Transcript de uitdaging van de eeuw - Ekelmans en Meijer Advocaten

www.romagazine.nl
Jaargang 32 | nr. 6
juni 2014
Slimme verstedelijking,
de uitdaging
van de eeuw
Energieneutraal bouwen
Ed Nijpels
Zutphen aan de slag
Hoge ambities, weinig vaart
‘Ons milieubeleid was
IJsselstad trekt acht
wereldwijde sensatie’
sleutelprojecten vlot
Podium
Verdrag vrijheid van vestiging beperkt inzet distributieplanologisch instrument
Mogelijk einde van het
verplichte DPO
Gaat het verplichte distributie planologisch
onderzoek (DPO) verdwijnen door de Europese regels betreffende de vrijheid van vestiging? Die kans bestaat serieus volgens Anita
Nijboer, gespecialiseerd in het omgevingsrecht. Recente uitspraken van het Hof van
Justitie van de Europese Unie wijzen erop dat
het verplicht toetsen van nieuwe stedelijke
ontwikkelingen aan de regionale behoefte
en het verplichte advies van het REO (regionaal economisch overleg) in strijd zijn met
het Europees recht.
Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak
Artist impression winkelzone Amstel III.
Beeld Mies Architecten
van de Raad van State (Afdeling) blijkt dat bestemmingsplannen sneuvelen wanneer de regionale behoefte aan een
dat het vereiste dat de regionale behoefte moet worden aan-
bepaalde ontwikkeling onvoldoende wordt aangetoond. Een
getoond alsmede het vereiste van een verplicht REO-advies,
nadeel hiervan is dat nieuwe initiatieven soms te weinig
in strijd is met artikel 49 VWEU. Bovendien blijkt uit diverse
ruimte krijgen omdat de ‘markt’ dicht zit. Zo kan zelfs ver-
recente arresten van het Hof dat dit punt kan worden aange-
plaatsing van detailhandel van een B-locatie naar een A-loca-
voerd, ook al zouden er in de betreffende zaak geen grens-
tie door deze bepalingen moeilijk komen te liggen.
overschrijdende aspecten aan de orde zijn.
Over de vraag of planvoorschriften strijdig kunnen zijn
met de Dienstenrichtlijn is al veel geschreven. De vaste lijn
van de Afdeling is - samengevat - dat de Dienstenrichtlijn niet
van toepassing is op detailhandel en bovendien niet van toepassing is in het ruimtelijke ordeningsspoor. Op dit oordeel is
wel wat af te dingen. Ook de Europese Commissie is op dit
Zuiver economische doelstellingen
vormen geen dwingende reden van
algemeen belang
punt een ander oordeel toegedaan en heeft niet lang geleden
aangekondigd inbreukprocedures te starten. Omdat hierover
Voorschriften
nog geen jurisprudentie van het Hof bestaat, ga ik op dit on-
Of het verplicht stellen van een DPO en een eventueel ver-
derwerp niet verder in.
plicht advies van het REO in strijd is met dit artikel kwam
Ik beperk mij tot een mogelijke strijd met artikel 49 van
aan de orde in een arrest van het Hof van 24 maart 2011
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
(C-400/08). Spanje had regels gesteld ten aanzien van hyper-
(VWEU, de vrijheid van vestiging). Dit artikel bepaalt kort
markten, grote winkelbedrijven, middelgrote winkelbedrij-
gezegd dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor
ven in levensmiddelen en alle winkelbedrijven in elektrische
onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een an-
huishoudapparatuur en consumentenelektronica, sportuitrus-
dere lidstaat verboden zijn. De vrijheid van vestiging omvat
tingen, kleding en recreatieartikelen. Het ging onder meer om
onder meer de toegang tot werkzaamheden anders dan in
de volgende voorschriften:
loondienst en de oprichting en het beheer van ondernemingen. Naar mijn mening blijkt uit jurisprudentie van het Hof
• de invoering van een stelsel van voorafgaande
vergunningen voor grote winkelbedrijven;
juni 2014 | 33
Podium
• het beperken van beschikbare vestigingsgebieden
structuur van dat gebied, heeft niets van doen met een dwin-
en het vergunbare winkelvloeroppervlak voor nieuwe
gende reden van algemeen belang (zoals consumentenbe-
winkelbedrijven;
scherming) maar uitsluitend met economische belangen.
• de bepaling dat alleen een vergunning wordt verleend
als er geen invloed op bestaande kleine winkels zal zijn
(rekening houden met bestaande winkelvoorraad;
• het verplicht inwinnen van een advies van een
adviescommissie;
• de verplichting om een rapport over de vestigingsdicht-
Deze beperking is dan ook niet toegestaan.
Opstellen van een rapport over de vestigingsdichtheid De verplichting om voor de afgifte van een vergunning, een
rapport over de vestigingsdichtheid te laten opstellen, dat
bindend is wanneer het negatief is en negatief moet zijn indien de vestigingsdichtheid groter is dan een bepaalde waar-
heid op te stellen dat bindend is wanneer het negatief
de, betekent in feite dat maxima voor de vestigingsdichtheid
is en negatief moet zijn als de vestigingsdichtheid groter
en het effect op bestaande detailhandel worden toegepast.
is dan een bepaalde waarde.
Hieraan liggen uitsluitend zuiver economische doelstellingen
ten grondslag zodat deze beperking niet is toegestaan.
Dit laatste voorschrift is vergelijkbaar met de verplichting
Inwinnen advies commissie - De verplichting om een
een DPO op te stellen om de regionale behoefte aan te tonen.
advies van de commissie commerciële voorzieningen in te
De een na laatste verplichting is vergelijkbaar met het ver-
moeten winnen is toegestaan als een dergelijke commissie is
plichte advies van het REO.
ingesteld om te adviseren over met name de consequenties
Het Hof overwoog dat zelfs als de regeling niet discrimi-
voor ruimtelijke ordening en milieu. Als het echter gaat om
nerend is, sprake kan zijn van een beperking van de vrijheid
een commissie die met name is ingesteld om het belang van
van vestiging als een regeling de vestiging van bedrijven
de bestaande lokale handel te beschermen en in deze com-
minder aantrekkelijk kan maken. Een dergelijke beperking is
missie niet de aan milieubescherming en consumentenbe-
alleen toegestaan als het zijn rechtvaardiging vindt in een
scherming verbonden belangen zijn vertegenwoordigd, gaat
dwingende reden van algemeen belang en de beperking ge-
het alleen om economische belangen. Een verplicht advies
schikt is om de verwezenlijking van deze dwingende reden
van zo’n commissie is niet toegestaan.
van algemeen belang te waarborgen en de beperking bovendien niet verder gaat dan noodzakelijk is. Tot de door het Hof
Nederlandse situatie
erkende dwingende redenen behoren onder meer milieube-
De bepaling dat de regionale behoefte moet worden aange-
scherming, ruimtelijke ordening en consumentenbescher-
toond, lijkt op de hiervoor beschreven regeling uit Spanje.
ming. Zuiver economische doelstellingen vormen echter geen
Naar mijn mening is het Bro op dit punt dan ook in strijd
dwingende reden van algemeen belang.
met artikel 49 VWEU omdat hiermee uitsluitend een economisch belang gemoeid is. Hetzelfde geldt voor het verplichte
Gerechtvaardigde beperking
REO-advies. Immers, deze adviezen gaan met name in op de
Hieronder bespreek ik per voorschrift of naar het oordeel van
het Hof sprake is van een gerechtvaardigde beperking.
Voorafgaand vergunningstelsel - Het vereiste dat een vergunning nodig is voordat een groot winkelbedrijf mag worden
geopend, is geschikt vanuit het oogpunt van milieubescherming en ruimtelijke ordening en gaat niet verder dan nodig.
Dit vereiste is toegestaan.
Ligging en omvang grote winkelbedrijven - Beperkingen
met betrekking tot de ligging en omvang van grote winkelbedrijven zijn eveneens geschikt ter bereiking van doelstellingen van ruimtelijke ordening en milieubescherming. Per geval
dient echter nog wel te worden beoordeeld of de beperking
geschikt is om het doel te bereiken. In dit geval gingen de
beperkingen te ver omdat door de specifieke voorschriften de
vestiging van nieuwe hypermarkten vrijwel was uitgesloten.
Bestaande winkelvoorraad - De verplichting om voor
de afgifte van een vergunning rekening te houden met de
aanwezigheid van commerciële voorzieningen in het gebied
en het effect van een nieuwe vestiging op de commerciële
juni 2014 | 34
vraag of nog voldoende marktruimte bestaat voor de toevoe-
Toekomstige wijziging Bro
ging van detailhandel. Een economisch belang dus en geen
De minister heeft in januari 2014 een aanvulling van het Bro
ruimtelijk ordeningsbelang. Ook deze verplichting lijkt mij
voorgesteld waarin wordt opgenomen dat het onderzoek naar
daarom in strijd met artikel 49 VWEU.
de regionale behoefte geen betrekking mag hebben op de
Tot nu toe heeft de Afdeling in zaken waarin een mogelij-
economische behoefte, de marktvraag en de beoordeling van
ke strijd met artikel 49 VWEU werd aangevoerd echter geoor-
mogelijke of actuele economische gevolgen. Zodra deze wij-
deeld dat zolang degene die beroep instelde niet aantoonde
ziging in werking treedt, is een verplicht onderzoek naar de
dat sprake was van een grensoverschrijdend aspect, hem geen
marktvraag en een verplicht REO-advies verleden tijd.
beroep toekomt op dit artikel. Nederlandse bedrijven die niet
kunnen aantonen een buitenlandse huurder te hebben voor
een pand, kunnen zich dan ook niet op een strijd met artikel
49 VWEU beroepen. De Afdeling baseert dit op arresten van het
Hof waaruit blijkt dat een beroep op artikel 49 VWEU niet kan
worden gedaan indien sprake is van een zuiver interne situatie.
Verplicht onderzoek naar de
marktvraag en verplicht REOadvies voorlopig verleden tijd
Echter recent heeft het Hof bij arresten van 13 februari
2014 (C- 367/12) en 5 december 2013 (C-159/12 t/m C161/12)
Tot die tijd kan het met name voor gemeentes lonend
verduidelijkt dat niet te snel aangenomen moet worden dat
zijn om in een bestemmingsplanprocedure aan te voeren dat
sprake is van een zuiver interne situatie. Ook al is degene
gelet op artikel 49 VWEU van hen niet kan worden gevergd
die het beroep instelt gevestigd in hetzelfde land als waar
om de behoefte aan te tonen en/of een REO-advies te vra-
de regeling geldt, dan nog kan sprake zijn van een grens-
gen. Zij kunnen daarbij aanvoeren dat onderzoeken slechts
overschrijdend effect. Het gaat erom of de regeling gevolgen
in hoeven gaan op het bepalen van geschikte locaties voor
kan hebben die niet beperkt zijn tot één lidstaat. Dit is bij-
detailhandel, het voorkomen van onaanvaardbare leegstand,
voorbeeld het geval indien niet kan worden uitgesloten dat
en het voorkomen van duurzame ontwrichting van de voor-
burgers of bedrijven die in andere lidstaten wonen of geves-
zieningenstructuur. Op deze wijze kunnen zij nu al voor hen
tigd zijn interesse hebben om in het betreffende land een
gewenste detailhandelsontwikkelingen mogelijk maken zon-
vestiging te openen, aldus het Hof.
der de regionale behoefte daarvan aan te hoeven tonen.
Wanneer het gaat om eisen die gesteld worden aan de
vestiging van detailhandelsbedrijven is nooit uitgesloten dat
Anita Nijboer
deze eisen geen grensoverschrijdende effecten kunnen heb-
[email protected]
ben. Immers, buitenlandse detailhandelsbedrijven zoals een
advocaat bij Ekelmans & Meijer Advocaten
Ikea of Carrefour kunnen mogelijk interesse hebben om in
Nederland een vestiging te openen.
Artist impression winkelzone Amstel III.
Beeld Mies Architecten
juni 2014 | 35