Transcript Download - Ars Aequi

rechtstheorie
Rechtsfilosofie en rechtstheorie
AAK20086159
A. Soeteman
Terrorisme en recht
Khaled el-Masri, een inwoner van Duitsland, werd in december 2003 in Macedonië door de CIA ontvoerd. Volgens
eigen zeggen werd hij vervolgens naar Afghanistan gevlogen, waar ‘he was repeatedly beaten, kicked, photographed
naked and forced to live in a cement cell with a fillthy
blanket for a bed’. Vijf maanden later liet de CIA hem weer
los in Albanië. Men had hem ten onrechte verward met een
naamgenoot die actief was binnen Al-Qaeda.
Dergelijke zaken zijn er meer. In het boek Law, Ethics,
and the War on Terror van Matthew Evangelista (Cambridge UK, Malden MA, USA: Polity Press, 2008) worden
veel voorbeelden genoemd waarin de Amerikanen mogelijk
of zeker over de schreef zijn gegaan (het zojuist geciteerde
staat op p. 86). Maar is het anders mogelijk?
De bestrijding van terrorisme zet klassieke waarden onder druk. Er is een ‘war on terror’ en in een oorlog kan
men niet altijd eerst uitzoeken of men bijvoorbeeld de goede vijand te pakken heeft. Wij weten dat zelfs bij een geordende rechtsgang mensen ten onrechte veroordeeld kunnen worden: vergissingen zijn nooit uit te sluiten. Zo veel
te meer wanneer men oorlog aan het voeren is. Dus worden mensen van wie men denkt dat ze terrorist zijn gevangenen genomen en ondervraagd. Bij dat laatste worden
krachtdadige verhoormethoden niet geschuwd. Coercive
interrogation wordt dat vaak wat vergoelijkend genoemd.
Maar het komt neer op slaan, seksuele intimidatie, waterboarding enz. Als we Evangelista mogen geloven zijn
er zelfs doden gevallen (p.86). Onthutsend is een discussie tussen Anne Marie Slaughter (Princeton University)
en John Yoo (Berkeley, voormalig Justice Department Official). Slaughter:
‘(I)f I hear you correctly. You are telling me that you would tell your client, the
President of the United States, “You may order puling out somebody’s fingernails.
You may order somebody’s family member killed in front of them to extract information.” That is constitutional. You are empowered to do that under the Constitution. Are you really saying that our Constitution allows a president to order that?’
Yoo: ‘Is there any provision that prevents him from doing that?’(p. 70).
Martelen is wellicht ethisch gesproken een relatief makkelijk voorbeeld. Deskundigen zijn het erover eens dat informatie die uit marteling verkregen wordt een tamelijk
laag betrouwbaarheidsgehalte heeft – men leze wat Evangelista op p. 83 en 85 schrijft over de via marteling verkregen inlichtingen van Abu Zubadaydah, de veronderstelde
nummer drie van Al-Qaeda. Los van de vraag of het ooit
zou mogen is er de grote waarschijnlijkheid dat we er niets
aan hebben, dat het mensen corrumpeert en contraproductief is. Moeilijker ligt het met zaken als targeted killing,
met het opsluiten van gevangenen op grond van geheime
informatie waartegen zij zich niet kunnen verdedigen, met
preventieve oorlog (dat wil zeggen: een oorlog die begon-
Katern 109 6159
nen wordt omdat men meent dat later ingrijpen de situatie
verergert, ook al is er geen directe dreiging van een vijandelijke agressie) of met humanitaire, maar gewelddadige,
interventie. Mag het of mag het niet? En als het juridisch
niet mag, zou dat dan moeten veranderen?
Evangelista constateert dat er sinds het eind van de
Tweede Wereldoorlog een zekere tendens was naar een
‘global civil society’. De soevereiniteit van staten werd in
zekere mate beperkt doordat internationaal recht het geweld van staten tegen andere staten aan strikte voorwaarden bond en de individuele burger bepaalde rechten gaf tegen de eigen overheid. De centrale vraag van zijn boek is,
naar eigen zeggen, in hoeverre het waarschijnlijk is dat
de oorlog tegen terreur aan deze tendens een eind maakt
(vgl. p.11, 12).
De (niet erg verrassende) conclusie op dit punt is dat dit
allemaal nog niet zo duidelijk is (vooral p. 161 e.v.). Het
sterke punt van dit boek ligt niet hierin. Evenmin ligt het
in een grondige filosofische, ethische of juridische analyse
van de aan de orde gestelde problemen. Wat Evangelista
op dit punt laat zien is redelijk voor de hand liggend voor
de gemiddelde Amerikaanse liberale intellectueel. Het
sterke punt ligt in de heldere uiteenzetting van de verschillende dilemma’s, steeds ondersteund door een macht
aan feitelijke informatie. Het boek is daarmee een uitstekend uitgangspunt voor een discussie over die dilemma’s.
Het laat ook buitengewoon goed zien hoe er continu spanning bestaat tussen wat ik nu maar noem het veiligheidsdenken en het denken in rechten, gepersonifieerd door
respec­tievelijk Jeremy Greenstock, eerste voorzitter van
het Counter-Terrorism Committee van de Veiligheidsraad
en Mary Robinson, Hoge Commissaris voor de Mensenrechten (p. 160): de spanning bestaat ook binnen de boezem van de VN.
Laat ik er één interessant punt uitlichten. Op p. 108 e.v.
bespreekt Evangelista wat hij noemt de Cheney doctrine.
Deze houdt in dat wanneer er ook maar een geringe kans
is dat bepaalde staten of groepen een ernstig kwaad aan
de VS kunnen berokkenen de VS preventief en waar nodig
met geweld mogen ingrijpen. Je kunt niet het risico nemen
en wachten tot je de atoombom zo ongeveer op je hoofd
krijgt alvorens maatregelen te nemen.
De filosoof Thomas Hobbes komt in het boek van Evangelista niet voor. Maar in de natuurstaat (het denkbeeldige
vooraf van onze politieke samenlevingen) waarover Hobbes zo’n 400 jaar geleden schreef redeneerden de individu­
ele mensen precies zo. Net als de huidige VS wilden zij
overleven. En net als bij de huidige VS betekende dit dat
zij voor alle zekerheid maatregelen namen wanneer zij een
mogelijke bedreiging waarnamen: buurman pakt een mes
om zijn vlees te snijden, maar daarmee zou hij mij ook wel
eens kunnen aanvallen – dat moeten we voorkomen. Hobbes liet zien waartoe dit leidde: een oorlog van allen tegen
allen.
De oplossing die Hobbes hiervoor gaf was: het creëren
van een almachtig heerser die de individuele burgers in
toom houdt. Die oplossing lijkt voor de huidige situatie
niet erg realistisch. Laten we daarom hopen dat de Cheney
6160 Katern 109
rechtstheorie
doctrine gauw overboord gezet wordt. Zij illustreert te duidelijk hoe de strijd voor onze veiligheid onze veiligheid zelf
kan aantasten.
Rechtseconomie
AAK20086160
Heico Kerkmeester en Louis Visscher
In deze bijdrage staat het eredoctoraat centraal dat de
Erasmus Universiteit Rotterdam op 7 november aan één
van de grondleggers van de rechtseconomie, Guido Calabresi heeft toegekend. Wij gaan eveneens in op de special
die de Erasmus Law Review ter gelegenheid van dit eredoctoraat aan Calabresi heeft gewijd.
Eredoctoraat Guido Calabresi
Guido Calabresi, voormalig hoogleraar en decaan van de
Yale Law School en tegenwoordig raadsheer in het US
Court of Appeals for the Second Circuit, wordt unaniem
gezien als een van de voornaamste grondleggers van de
rechtseconomie. Zijn baanbrekende publicaties (zie het
overzicht van enkele van zijn belangrijkste publicaties
hieronder) hebben vooral betrekking op het privaatrecht
en markeren het begin van de economische analyse van
dit rechtsgebied, meer in het bijzonder het onrechtmatigedaadsrecht.
Volgens Calabresi is het belangrijkste doel van het onrechtmatigedaadsrecht niet het compenseren van het
slachtoffer, maar het minimaliseren van de totale kosten
van ongevallen. Deze kosten bestaan uit de primaire ongevalskosten (dit zijn de kosten van voorzorgsmaatregelen en de schade die naar verwachting toch nog ontstaat),
de secundaire ongevalskosten (dit zijn de kosten die worden veroorzaakt door het moeten dragen van een bepaalde
schade) en de tertiaire ongevalskosten (de kosten van het
juridische systeem).
De primaire kosten worden verlaagd door actoren te
prikkelen optimale zorg te nemen, de secundaire kosten
door schade af te wentelen op een partij die de schade beter kan dragen of door de schade te spreiden over een grotere groep. De tertiaire kosten fungeren als randvoorwaarde: de kosten van het juridische systeem mogen niet hoger
zijn dan de reductie in primaire en secundaire kosten die
ermee gerealiseerd wordt. In de keuze van aansprakelijkheidsregel is het concept van de cheapest cost avoider van
groot belang: wie van de betrokken partijen is het beste in
staat om de afweging te maken tussen zorgkosten en verwachte schade (dus om te bepalen of ongevalsvermijding
wenselijk is) en om te handelen in overeenstemming met
de uitkomst van die afweging (dus eventueel de preventieve maatregelen nemen die de schade kunnen voorkomen)?
Calabresi is, samen met Douglas Melamed, de bedenker van het analysekader van de property rules en liabili-
ty rules. Het betreft hier uiteenlopende manieren waarop
aanspraken op schaarse middelen kunnen worden beschermd. Bij property rule bescherming kan een aanspraak
alleen worden overgedragen met voorafgaande toestemming van de eigenaar. Bij liability rule bescherming kan
de aanspraak zonder voorafgaande toestemming worden
weggenomen, mits de wegnemer daarna een objectief vastgestelde schadevergoeding betaalt. In situaties van lage
transactiekosten bestaat een voorkeur voor property rules,
omdat een overdracht dan garandeert dat de gezamenlijke
welvaart van koper en verkoper stijgt (er is immers sprake van een vrijwillige transactie). Bij hoge transactiekosten bestaat echter het gevaar dat partijen niet tot een vrijwillige transactie kunnen komen, terwijl overdracht van
de aanspraak wel wenselijk is. Liability rules verdienen
hier dus de voorkeur. Het is echter niet steeds gezegd dat
de onvrijwillige transactie de gezamenlijke welvaart verhoogt, omdat de door de rechter vastgestelde schadevergoeding kan afwijken van de subjectieve waardering van
de eigenaar. Het geschetste denkkader is relevant voor onder meer het eigendomsrecht, onrechtmatigedaadsrecht,
contractenrecht, intellectuele eigendomsrecht en milieurecht.
–G. Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and
the Law of Torts, (70) Yale Law Journal 1961, p. 499-553.
–G. Calabresi, The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, New Haven: Yale University Press 1970.
–G. Calabresi en J.T. Hirschoff, ‘Towards a Test for
Strict Liability in Torts’, (81) Yale Law Journal 1972,
p. ­1055-1085.
–G. Calabresi en A.D. Melamed, ‘Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral’,
(85) Harvard Law Review 1972, p. 1089-1128.
Erasmus Law Review
De special van de Erasmus Law Review (www.erasmus
lawreview.nl) omvat vier bijdragen van vooraanstaande
Europese rechtseconomische auteurs, die laten zien welke
invloed Calabresi’s publicaties hebben gehad op de juridische wetenschap en juridische besluitvorming, zowel in de
Verenigde Staten als in Europa.
Roberto Pardolesi en Bruno Tassone onderzoeken de invloed van Calabresi’s ideeën op het Italiaanse onrecht­
matigedaadsrecht. Italiaanse rechters blijken gevoelig te
zijn voor rechtseconomische inzichten. Naast impliciete toepassingen wordt expliciet gerefereerd aan Calabresi’s concept van de cheapest cost avoider en wordt in overeenstemming met Calabresi’s theorie in hinderzaken gekozen voor
property rule bescherming als de transactiekosten laag zijn.
Hans-Bernd Schäfer en Claus Ott bespreken twee voorbeelden van het property rule – liability rule denkkader uit
het Duitse privaatrecht. De property rule bescherming in
de vorm van verbodsacties die landeigenaren in de vroege 19e eeuw genoten tegen vervuilers, bleek tot grote economische verliezen te leiden omdat vrijwillige transacties
in de praktijk onmogelijk bleken. Door wetgeving en juris-