Transcript baixe o material da palestra

Luiz Egon Richter
Oficial designado do Registro de Imóveis
Lajeado-RS
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu um
novo marco institucional para os serviços
notariais e de registros públicos, e não é
demasia
afirmar,
que
ocorreu
na
oportunidade, uma quebra de paradigma.
A despeito das disposições constitucionais e da
lei regulamentadora que instituiu o Estatuto do
Notário e do Registrador Público, existe a
necessidade de se fazer um clareamento sobre
alguns aspectos institucionais, em especial a
natureza jurídica das atividades tabelioas,
notarial e registral e do regime jurídico da
delegação.
Não se tem a pretensão de apresentar respostas
definitivas
às
reflexões,
mas
levantar
questionamentos acerca do tema, para que se
estabeleça a discussão e a partir daí se construam
respostas com amparo jurídico-constitucional, que
contribuam para um melhor conhecimento da
natureza jurídica das atividades e da relação de
delegação entre o Poder Público e os Tabeliães,
Notários e Registradores.
Noções gerais sobre serviço público
 Conceituar o serviço público, é uma árdua tarefa, por várias
razões:
 a) dificuldade em estabelecer os elementos definidores do
conceito no ordenamento jurídico pátrio;
 b) a multiplicidade de atividades executadas pelo Estado
em razão das contingências sociais, políticas e econômicas
envolvidas na definição de serviços públicos.
No plano histórico, a formação da noção jurídica
de serviço público se desenvolveu na primeira
terça parte do século XX, por força dos estudos
realizados por Duguit e Jezè, entre outros, que
deram origem à Escola do Serviço Público na
França.
A Escola do Serviço Público teve um papel
importantíssimo na construção do direito
administrativo francês, a despeito das críticas que
possam ser feitas aos critérios adotados à época.
Duguit se baseava no realismo jurídico, para
conceituar o serviço público, afastando, portanto,
qualquer concepção metafísica, procedimentos
artificiais e ficções na conceituação do objeto.
Para Duguit serviço público é um dado objetivo
e material, que se constata no mundo
fenomênico, que emerge naturalmente das
relações sociais. Ou seja, o serviço público se
origina da realidade social e não da vontade do
governante.
Jezè, por sua vez, se baseava no positivismo
jurídico.
Para ele, serviço público é um procedimento
de direito público, “a pedra angular do direito
administrativo francês”. O serviço público é
atividade qualifica como tal por meio de eleição
do governante e do legislador e a sujeição deste
serviço a um procedimento de direito público.
A construção conceitual do serviço público, ao logo
da história, se valeu, em linhas gerais, de três critérios
clássicos e outros acidentais ou contingenciais. Os
critérios clássicos são: subjetivo ou orgânico, que tem
como ideia nuclear a máxima de que serviço público é
qualquer atividade desempenhada pelo Poder Público;
pelo critério objetivo ou material, serviço público é toda
atividade que tenha por objeto a satisfação de
necessidade ou interesse geral, coletivo, público e, de
acordo com o critério formal, serviço público é aquele
submetido a um procedimento de direito público.
A despeito da multiplicidade de noções conceituais do
serviço público, formuladas pela doutrina nacional, é
possível, afirmar de forma sucinta que o serviço público
no Brasil, pressupõe um vínculo orgânico com o
Estado, é de natureza econômica prestacional, para
assegurar a materialização de diretos fundamentais,
cuja execução deve ser predominantemente pelo
regime jurídico de direito público. Atividades
materiais ou ajurídicas, tais como água, energia elétrica,
transporte público, saneamento básico, telefonia fixa,
etc.,
para diferenciar das demais atividades
desempenhadas pela Administração Pública: função de
polícia, intervenção na propriedade e economia e
fomento público.
A Constituição Federal no artigo 175, de forma
expressa prevê que incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos. . Ou seja, a responsabilidade pela
oferta, disposição e prestação do serviço público, é
atribuição do Estado, embora a execução possa ser
repassada à iniciativa privada.
Atividades atípicas ou ajurídicas de Estado são
aquelas que visam atender às demandas sociais.
Atividades típicas ou jurídicas de Estado são
aquelas com expressão jurídica, ou seja, contribuem
para a segurança jurídica do cidadão e da sociedade
como um todo, que de acordo com os ensinamentos
de Tácito, “atende-se à preservação do direito objetivo,
à ordem pública, à paz e à segurança coletivas”.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto. “Existem, porém,
certas atividades, consideradas como indelegáveis, as
assim denominadas atividades jurídicas, que são impostas
como próprias do Estado, e necessária condição de sua
existência. As demais, tidas como delegáveis, incluem-se
entre as chamadas atividades sociais, ou impróprias do
Estado, que lhe são cometidas na medida em que não
pareçam fundamentais à sua preservação, embora úteis à
sociedade.”
“Serviços públicos são as atividades de prestação de
utilidades econômicas a indivíduos determinados,
colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do
Estado, com ou ser reserva de titularidade, e por ele
desempenhadas diretamente ou por seus
delegatários, gratuita ou remuneradamente, com
vistas ao bem-estar da coletividade.” Alexandre dos
Santos Aragão
As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos
são atividades típicas de Estado, porque jurídicas, e de
certa forma, decisórias de Estado, à medida que o Tabelião,
Notário e Registrador Público tomam decisões de Estado
aceitando ou não a formalização de atos por instrumentos
públicos; deferindo ou indeferindo a publicidade registral
de atos e negócios jurídicos.
Da natureza jurídica das atividades tabelioas, notarial e registral
No plano doutrinário, as atividades notariais e de registros
públicos ainda são carecedoras de estudos acadêmicos que
têm por objeto enfrentar questões como conceitualização,
classificação, natureza jurídica, delegação entre outros
pontos, o que gera controvérsias.
“É antiga a controvérsia sobre a natureza jurídica desses
serviços. Não raro são chamados serventias de justiça, de
acordo com a concepção de que seriam auxiliares da justiça.
Mas essa caracterização só tem sentido real em relação à
escrivães e secretários do juízo. O mesmo, porém, não se dá
em relação aos notários e registradores, visto como são
profissionais autônomos pelos atos de seu ofício, “gozam de
independência no exercício de suas atribuições” – bem o diz
o art. 28 da Lei 8935/1994. De fato, a doutrina
contemporânea excluiu do quadro dos auxiliares da Justiça
todos aqueles que exerçam atividades que não sejam
inerentes às que se realizam no processo, como são as
serventias do foro extrajudicial”. José Afonso da Silva
Ordinariamente as atribuições do Estado estão
vinculadas competencialmente aos órgãos clássicos:
Executivo, Legislativo e Judiciário e a execução pode
se dar de forma direta ou indireta. Na primeira
hipótese a execução se dá por meio de seus próprios
órgãos e agentes e, quando a execução é indireta, se
dá por interposta pessoa, ou seja, por meio de outra
pessoa.
As atividades tabelioas, notariais e de registros
públicos, de acordo com a Constituição federal, não
estão vinculadas competencialmente a nenhum dos
órgãos clássicos do Estado. Estão previstas no artigo
236 das Disposições Constitucionais Gerais, o que
sinaliza que estas atividades estão vinculadas a
corpos intermediários – instituições – que ficam
entre os poderes clássicos do Estado, cuja finalidade
é atender demandas jurídicas da sociedade.
O Estado moderno tem na sua estrutura três poderes
clássicos – Executivo, Legislativo e Judiciário – que
desempenham duas funções básicas: estruturam o
Estado e executam atividades jurídicas e sociais para
atender as demandas da sociedade. As atividades
tabelioas, notariais e de registros públicos não são
estruturais do Estado, mas estão voltadas diretamente à
segurança jurídica de atos, fatos e negócios jurídicos da
vida civil, ou seja, a finalidade é dar segurança jurídica
aos atos e fatos da vida privada.
As atividades tabelioas, notariais e de registros
públicos, têm por finalidade prevenir conflitos e dar
segurança jurídica em face dos atos e fatos da vida
civil. São serviços voltados diretamente ao cidadão,
por meio de instituições denominadas de
instituições da comunidade, que podem ser
consideradas como parcelas do Estado.
As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos
que contribuem para viabilizar a concretização dos direitos
fundamentais do cidadão, razão pela qual, a natureza
pública é inafastável. Contudo, não possuem natureza
prestacional, como as atividades materiais que o Estado
executa ou coloca à disposição da sociedade para maior
comodidade ou utilidade pública.
No plano conceitual Mello afirma: que a atividade notarial
e de registro, embora não considerada um serviço público
de ordem material (atividade de oferecimento de utilidade
ou comodidade material fruível diretamente pelos
administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça
às vezes, sob um regime de direito público), o é de ordem
puramente jurídica.”
Tratam-se de atividades jurídico-administrativas, embora
não sejam atividades de Administração Pública, porque os
tabeliães, notários e registradores não integram a
Administração Pública. Também não se trata de atividade
jurisdicional, porque não integra o Poder Judiciário. São
atividades administrativas que ficam entre as atividades da
Administração Pública e as atividades jurisdicionais.
O artigo 3.º da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994
prevê expressamente que Notário, ou tabelião, e
oficial de registro, ou registrador, são profissionais do
direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o
exercício da atividade notarial e de registro. Logo, são
operadores técnico-jurídicos que executam atividades
jurídicas, ou seja, função pública, por força de
delegação remunerada pelo interessado no serviço.
Os serviços notariais e de registros públicos são considerados
como atividades jurídicas específicas, prestadas ou colocadas
à disposição dos interessados, de forma divisível, logo, os
emolumentos cobrados pela sua prestação, são taxas.
.
O Supremo Tribunal Federal, em face do regime
jurídico dos serviços notariais e de registros públicos, e
da conseqüente natureza jurídica, função revestida de
estatalidade, sujeita a um regime jurídico de direito
público, firmou entendimento no sentido de que
emolumentos possuem natureza de taxa.
As atividades tabelioas, notariais e de registros
públicos, por serem eminentemente públicas, são
executadas por agentes públicos, pessoas naturais que
executam funções regidas predominantemente por
um regime de direito público. “A função é o círculo de
assuntos do Estado que uma pessoa, ligada pela
obrigação do direito público de servir ao Estado, deve
gerir
Exercer uma função pública, também não é
exclusividade de agente público titular de cargo público,
vinculado a órgãos do Poder Público central ou
entidades de natureza autárquica, assim como de
ocupantes de empregos públicos. Função pública
pode, também, ser desempenhada por agente
delegado.
“É fora de qualquer dúvida que as serventias notariais e
registrais exercem função pública. Os prestados pelas
serventias do foro extrajudicial são serviços de ordem
jurídica ou formal,(...) por isso têm antes a característica
de ofício ou de função pública, mediante a qual o
Estado intervém em atos ou negócios da vida privada
para conferir-lhes certeza, eficácia e segurança jurídica;
por isso, sua prestação indireta configura delegação de
função ou ofício público,” José Afonso da Silva
As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos
são espécie de serviço público lato sensu, de natureza
eminentemente jurídica, que compreendem o exercício
de uma parcela de autoridade do Estado, executadas por
agentes públicos delegatários, dotados de fé-pública,
cuja certificação goza de presunção juris tantum, sujeitos
a um regime jurídico de direito público, com a finalidade
de prevenir conflitos e assegurar a publicidade, a
autenticidade, a segurança e a eficácia de atos e fatos
jurídicos da vida civil.
Da natureza jurídica dos tabeliães, notários e registradores em
face da delegação
 Os tabeliães, notários e registradores são pessoas naturais
que exercem uma função pública.
 Titularizam cargos públicos?
 Os atos por eles praticados são privados ou públicos?
As atividades tabelioas, notariais e de registros
públicos, a despeito da natureza tipicamente estatal,
por serem atividades jurídicas, voltadas à segurança
jurídica dos atos e fatos da vida privada, por opção políticoconstitucional, obrigatoriamente têm o seu exercício
delegado a particulares. Estes particulares, não
titularizam cargos públicos, porque estas funções não
estão vinculadas competencialmente a nenhum dos
Poderes clássicos do Estado.
Conclui-se, portanto, que os tabeliães, notários e
registradores são agentes públicos, investidos em
funções públicas tipicamente estatais, cujos atos
praticados no exercício da função são imputados ao
Estado por força da relação institucional do regime
de delegação que na sequência será objeto de
considerações.
Noções gerais sobre o regime delegatário
A palavra delegar significa realizar uma transmissão,
concessão de poderes; conferir a alguém poder e
representatividade; a palavra delegante significa aquele que
delega; e delegatário é aquele que recebe de alguém a
incumbência para representá-lo. Na seara do Direito
Administrativo, em especial a matéria de serviços públicos, a
palavra delegação é considerada como gênero na qual estão
compreendidas as espécies concessão e permissão. A primeira
apresenta, ainda, as sub-espécies concessão comum,
concessão patrocinada e concessão administrativa.
O artigo 175 da Constituição federal prevê que
incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
Ordinariamente as atividades tipicamente estatais têm a
sua execução reservada aos órgãos do Estado ou entidades
autárquicas, se a natureza da atividade permitir e a
Constituição Federal não vedar. Estas atividades geram
efeitos jurídicos, razão pela qual, a execução está
reservada ao próprio Estado ou então às entidades
autárquicas, consideradas extensão do próprio Estado.
A Constituição Federal ao dispor no artigo 236, que os
serviços notariais e de registro são exercidos em caráter
privado, por delegação do Poder Público, abriu uma
exceção à regra geral, que é a da execução direta das
atividades jurídico-estatais.
Trata-se de uma delegação diferente da delegação de
serviço público?
Da natureza jurídica da delegação dos serviços notariais e de
registros públicos
O
instituto da delegação ainda não foi estudado
suficientemente na doutrina brasileira, o que contribui em
parte para que se faça a seguinte indagação: a delegação
dos serviços notariais e de registros públicos caracteriza um
instituto jurídico novo, com um significado diferente
daquele que sempre orientou a doutrina e a jurisprudência?
 A doutrina, de uma forma geral, vem se mantendo fiel ao
conceito de delegação como forma de repassar em favor de
um terceiro a incumbência para executar determinada
atividade, por sua conta e risco.
Definir a natureza jurídica de um instituto é buscar
entender a sua essência, a sua razão de ser, o motivo
pelo qual existe num determinado ordenamento
jurídico, fixando seus elementos constitutivos e seu
alcance na ordem jurídica. Ao definir a natureza
jurídica, procura-se estabelecer de forma precisa
os seus contornos e a sua substância, de sorte a
tornar inequívoco o instituto em face dos demais.
A falta de clareza na definição de um instituto jurídico
pode prejudicar o seu perfeito entendimento e
comprometer a sua função no universo jurídico.
A compreensão e a definição da natureza jurídica de
qualquer instituto jurídico, impõe, de plano, situá-lo
no ordenamento positivo e, a partir de então, construir
suas diretrizes de formação e esclarecer seu alcance no
ordenamento jurídico. Isto requer especializá-lo em
face dos demais institutos análogos. A especialização
de um instituto jurídico passa, inexoravelmente,
pela hermenêutica jurídica, que de acordo com os
ensinamentos de Barroso, “...é um domínio teórico,
especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo
e a sistematização dos princípios e regras de
interpretação do direito.”
Quando a interpretação for insuficiente, deve ser
utilizada a construção!
Luís Roberto Barroso: “Enquanto a interpretação é a
arte de encontrar o verdadeiro sentido de qualquer
expressão, a construção significa tirar conclusões a
respeito de matérias que estão fora e além das
expressões contidas no texto e dos fatores nele
considerados. São conclusões que se colhem no espírito,
embora não na letra da norma. A interpretação é
limitada à exploração do texto, ao passo que a
construção vai além e pode recorrer a considerações
extrínsecas.”
É preciso, portanto, conciliar a interpretação do texto
constitucional com a realidade jurídica do instituto da
delegação dos serviços notariais e de registros públicos e
para isto é necessário construir sua natureza jurídica
específica. Há que se descortinar o disposto no artigo
236 da Constituição, ultrapassar a noção clássica de
delegação de serviços públicos, para concretizar um
entendimento que seja compatível com a realidade
da delegação dos serviços notariais e de registros
públicos.
A dicção constitucional “são exercidos em caráter
privado” quer dizer que a organização interna e a
gestão dos serviços notariais e de registro são regidos
pelo direito privado, ou seja, os meios materiais e
humanos para a execução desses serviços sofrem,
predominantemente, a incidência do direito civil e do
direito do trabalho.
Por outro lado, a natureza jurídica dos serviços
notariais e de registros é pública embora a natureza
dos meios de sua execução seja privada.
Para José Afonso da Silva, “Uma coisa, porém, é a natureza
do serviço em si; outra é a natureza do regime de sua
prestação. O Poder Público detém discricionariedade
organizativa para eleger o modo de oferecimento desses
serviços. Pode prestá-los diretamente por meio de
servidores públicos, como se dá com as serventias
oficializadas, que assim se caracterizam como típicas
repartições públicas; aqui, tanto o serviço como a forma
de sua prestação são públicos. Ou pode prestá-los pelo
método indireto, delegando sua execução a
particulares. Este método é o que tem prevalecido em
relação à prestação dos notariais e de registros
públicos. Não é comum prestá-los por serventia
oficializada; o comum e tradicional é outorgá-los a
particulares, por via de delegação. A constituição, agora,
consagra em definitivo essa forma indireta de prestação
desses serviços, como se lê no artigo em comento.”
Os serviços executados por Tabeliães, Notários e
Registradores são de natureza jurídica e a organização dos
serviços é privada, com derrogações de ordem pública em
razão da natureza estatal dos serviços. Por esta razão o
regime do vínculo jurídico entre os delegatários e o Poder
Público delegante é de natureza pública, institucional e
não contratual, como ocorre com a concessão e permissão
dos serviços públicos.
A questão nuclear que se apresenta é a de justamente
definir a natureza jurídica da delegação das atividades
tabelioas, notariais e de registro, procurando esclarecer se
a delegação destas atividades também se caracteriza como
forma indireta de execução de serviços estatais ou
estamos diante de um instituto jurídico novo, que se
caracteriza como execução direta do Estado por meio de
uma delegação sui generis, ou seja, diferente daquela que
o Direito consagrou ao longo do tempo.
O regime jurídico da delegação das atividades
tabelioas, notariais e de registros públicos é distinto
as outras formas de prestação descentralizada de
serviços pelo Estado.
A delegação dos serviços notariais e de registros públicos,
embora também sujeitas a um regime estatutário, o
vínculo se inicia com o Estado por meio de ato
administrativo – ato de delegação – e não por meio de
contrato. Ademais, os serviços notariais e de registros
públicos são os de organização técnica e administrativa
destinados a garantir a publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia dos atos jurídicos, enquanto que as
concessionárias e permissionárias executam serviços
públicos que apresentam maior comodidade e utilidade
aos cidadãos.
O artigo 236 da Constituição Federal dispõe que os
serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público.
Esta disposição constitucional prevê:
a) - a execução privada dos serviços notariais e de
registros; e,
a) - exercício de uma função pública.
De um lado tem-se a disposição constitucional de que as
atividades tabelioas, notariais e de registros públicos
devem ser executadas em caráter privado, ou seja, o
delegatário tem a reponsabilidade pela realização da
atividade, atividade por sua conta e risco. Neste aspecto
estão presentes os traços da noção ordinária de
delegação, ou seja, a transferência do exercício de
determinada atividade em favor de um particular
que a assume por sua conta e risco e, em
contrapartida, recebe o pagamento do usuário do
serviço.
Mas de outro lado, tem o serviço propriamente dito,
a atividade fim executada pelo Tabelio, Notarial ou
Registral, de natureza tipicamente estatal e que por
ser atividade estatal, não pode ser imputada à pessoa
do delegatário. Neste ponto, parece-me que reside
uma diferença em relação à delegação ordinária de
serviço público.
Na delegação de serviço público, atividade material, a
execução do serviço é imputado ao delegatário,
concessionário, permissionário ou mesmo ao
autorizatário. Ou seja, a execução do serviço é
personalíssima do delegatário e não do Poder Público
delegante.
Na delegação das atividades tabelioas, notariais
e de registros públicos, o exercício destas
funções públicas são delegadas em favor de
pessoas naturais, mas neste caso o ato
executado pelo delegatário não é imputado
ao executor material, mas ao Estado que é o
titular do serviço.
Aqui reside o traço diferencial da delegação das atividades
tabelioas, notariais e de registros públicos se comparada
com a delegação ordinária de serviço público. O
delegatário das atividades tabelioas, notariais e de registro
não faz às vezes do Estado, mas atua na qualidade de
Estado, enquanto que o delegatário de serviço público faz
as vezes do Estado.
Na delegação das atividades tabelioas, notariais e
de registros públicos o Estado age por meio de
delegatários que, por sua vez, não atuam como
terceiros, mas como agentes do próprio Estado. A
despeito do vínculo ser de delegação, os atos são
imputados ao próprio Estado, como ocorre com os
atos executados pelo agente público titular ou
ocupante de cargo público.
Cada serviço de natureza tabeliã, notarial e registral
pode ser considerado como um órgão público lato
sensu, que contempla uma parcela de atribuições do
Estado, portanto, espécies de repartições públicas, a
despeito dos meios de execução destas atividades
serem regidas predominantemente pelo direito
privado.
O Supremo Tribunal Federal já expôs o entendimento
de que “as serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder
Público para o desempenho de funções técnicoadministrativas destinadas “a garantir a publicidade, a
autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos”
(...), constituem órgãos públicos titularizados por
agentes...”
STF – ADIN 1.378-5 – Espírito Santo - Rel. Min. Celso de
Mello – DJ 30.05.1997.
Ministro Sepúlveda Pertence em voto vencido na
ADInMC 1583/RJ, em que expressou o seguinte: “Os
ofícios do notariado e dos registros públicos são
órgãos do Estado, na medida em que instrumentos
do desempenho de funções públicas: organismos
dotados de fé pública, está dito, hão de ser serviços
estatais.”
Órgão não atua em nome próprio, mas em nome da
pessoa jurídica da qual é integrante. Por isso o agente
titular de órgão público também não atua em nome
próprio ou apenas representando o Estado, mas como
presentante do Estado, ou seja, no exercício da função
ele é o próprio Estado.
Ministro Joaquim Barbosa: “Trata-se de atividade
revestida de fé pública, que visa à garantia da segurança
dos atos jurídicos, à garantia da publicidade, da
autenticidade. Os cargos são criados por lei, são
providos mediante concurso público. Os respectivos
titulares são impedidos de exercer advocacia e
qualquer outro cargo público. Portanto, a única
distinção entre notários e demais servidores públicos diz
respeito à forma de remuneração: aqueles são
remunerados de forma diferenciada, mediante os
chamados “emolumentos”.
ADIn 2602-MG
Conclusão:
As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos são
atividades jurídicas do Estado.
O regime jurídico de delegação é sui generis. A atividade
meio sujeita-se ao regime delegatário ordinário e os atos
praticados pelos tabeliães, Notários e Registradores
sujeitam-se a um regime jurídico diferente, por força do
qual, ainda que a função tenha sido delegada, os atos são
imputados ao Poder Público delegante.
Muito obrigado.
Luiz Egon Richter
51 3710-2688
[email protected]
www.regimo.com.br