Transcript Juridisch goed op weg in Brazilië

Juridisch goed
op weg in
Brazilië
mr. Edo Smid
WINTERTALING Ondernemingsrecht B.V.
Internationale relaties
De recente handelsmissie van Nederland naar Brazilië (de grootse ooit) onderkent
het toegenomen handelsbelang van Brazilië.
Waar mensen handelen ontstaan geschillen. Om die reden is het goed aandacht te
hebben voor de juridische kant van het zaken doen in Brazilië.
Deze presentatie richt zich na een algemene inleiding op :
- het rechtssysteem en voeren van civiele procedures
- het aangaan van samenwerkingsrelaties/vennootschappen
Het tijdsbestek van deze inleiding laat niet meer toe dan het geven van een
algemene indruk als het gaat om het “juridische” Brazilië. Specifieke vragen
verdienen steeds specifiek advies op basis van de feiten van het geval. Aan deze
inleiding kan geen advies worden ontleend.
Bureaucratie
Brazilië is berucht om de bestuurlijke bureaucratie. Vooral bij lokaal zaken
doen en lokaal opereren is het niet mogelijk om zonder lokale adviseur goed
te opereren.
Regels en het vergunningstelsel kunnen onvermoede effecten hebben bij
niet nakoming. Een vergunning voor een bepaalde activiteit, kan een
vooropgezette voorwaarde zijn voor een andere activiteit of vergunning. Het
een wacht op het ander. Of het een vereist het ander. Of het een
veronderstelt het ander.
Een lokale partner kent de weg en daarom kan een joint venture met een
lokale partij een heel nuttige ingang zijn.
Corruptie-index
De corruptie-index (internationaal: Corruption Perceptions Index of CPI) bestaat
sinds 1995.
De index classificeert gepercipieerde corruptie op publiek en politiek niveau op
een index van 1 tot 10. Hoe hoger de score , des te minder corruptie (=misbruik
van macht voor persoonlijk gewin). Het onderzoek omvat zo’n 180 staten.
In 2012 scoorde Brazilië 43 punten en stond op plaats 69. Corruptie omvat geschat
2% van het BNP.
(ter vergelijking: Nederland scoorde 84 punten en staat op plaats 9;
Denemarken/Finland en Nieuw Zeeland scoorden 90 punten en staan gedeeld op
plaats 1)
“Play by the rules”
In onderlinge relaties tussen burgers is het wijd verspreid om “zwart” extra te
betalen voor extra’s, een voorkeursbehandeling of gunsten.
Ook niet betaalde “vriendendiensten” zijn zeer gebruikelijk en men weet heel goed
wat wederkerigheid in het systeem is.
Buitenlandse ondernemers zijn kwetsbaar en er zijn speciale onderzoekseenheden
die corruptie bestrijden en “tips” oppakken als het gaat om bijvoorbeeld publieke
aanbesteding.
Corruptie op politiek niveau ligt steeds meer gevoelig en wordt steeds actiever
vervolgd.
Nederlandse rechter?
Nederlandse partijen willen vaak dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat
Nederlands recht van toepassing is.
Brazilië aanvaardt in het algemeen de rechtskeuze in commerciële
overeenkomsten. Aangeknoopt wordt ook bij de plaats waar de overeenkomst is
gesloten.
Belangrijke uitzonderingen: vastgoed in Brazilië en arbeidsrecht.
Een keuze voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter is gevaarlijk omdat
vonnissen van een Nederlandse rechter niet worden erkend in Brazilië en dus ook
niet in Brazilië ten uitvoer kunnen worden gelegd).
Een erkennings- en executieverdrag bestaat niet met Brazilië.
(maar ook niet met China, India, Rusland, Turkije en de Verenigde Staten)
Daarnaast ontbreekt ook een betekeningsverdrag.
Nederlandse rechter!
De Nederlandse rechter kan overigens wel uitkomst bieden als de Braziliaanse
wederpartij in Nederland of elders in Europa (via EEX-verordening en Verdrag van
Lugano) activa heeft waarop verhaal mogelijk is.
zekerheidstelling voor proceskosten:
Omdat er geen erkenningsverdrag is kan een Nederlandse eiser zekerheid vragen
voor proceskosten (art. 224 Rv.) van de Braziliaanse gedaagde in een Nederlandse
procedure. Zie o.a. LJN: BP0804, Rechtbank Rotterdam , 357125 / HA ZA 10-1946
(2-12-2010)
NB: In Brazilië is zekerheidstelling verplicht door elke procespartij die in het
buitenland verblijft (ongeacht nationaliteit)
Het Braziliaanse rechtssysteem
Het rechtssysteem heeft continentaal Europese trekken.
De basis van het rechtssysteem: Romeins recht – burgerlijk recht
Duits recht – proces recht
Maar ook Portugese en Oostenrijkse invloeden.
In civiele zaken: geen jury rechtspraak
(NB: Wel jury in sommige strafzaken betreffende het leven)
De rechter is leidend bij bewijsvoering en vonnis. Publieke rechtspraak.
Geen “punitive damages” in het kader van schadevergoeding.
Opschorting van de uitvoering van vonnissen in hoger beroep is mogelijk.
Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht van advocaten (“immuniteit”)
Civiel procederen in Brazilië
De basis van civiele procedures in Brazilië is de “Código de Processo Civil”
of wel het wetboek van burgerlijk proces recht.
Moderne wet die dateert uit 1973.
Gelding in staatsrechtbanken en federale rechtbanken (de laatste voor zaken
waarin de overheid partij is).
Soorten civiele procedures:
• “vaststellend” (cognoção) – geschil oplossend tussen eiser – gedaagde
(= meest voorkomend)
• “executoir” (execução) – uitoefening van bestaande titel of wettelijk recht
• voorlopig (cautelar) – voorlopige maatregel
Civiel procederen in Brazilië
De vaststellende procedures zijn te onderscheiden in drie soorten, afhankelijk van
het onderwerp en de complexiteit:
• zgn. speciale procedure (“procedimento especial” ) voor eenvoudige kwesties
met gering belang of aard van de zaak, bv arbeidsrecht.
• gewone procedures (“procedimento comun”) die of worden gevoerd als:
- verkorte procedures (“procedimento sumário”) naar aard van de zaak en
kostenafweging, of
- volledige civiele procedure (“procedimento comun ordinário”)
Schematisch verloop procedure
1e Een procedure begint met een inleidende eis (“petição inicial”)
Een “petição inicial” bevat de feiten, rechtsoverwegingen en de vordering. Een
belangrijk verschil met Nederland is dat de inleidende eis een bewijsoverzicht
moet bevatten en alle beschikbare stukken. Verder beoordeelt de rechter of de
zaak wordt toegelaten (hoger beroep mogelijk).
In Nederland wordt rechtsingang automatisch verkregen door dagvaarding.
Als rechtsingang wordt verkregen, dan heeft gedaagde een korte termijn (15
dagen) voor antwoord en/of tegenvordering (ook met omvattende beschrijving van
de feiten en documenten).
Een gewone procedure duurt gemiddeld 3 jaar (twee instanties).
Schematisch verloop procedure
2e Instructie van de zaak of vonnis
Na eis en antwoord beoordeelt de rechter of een beslissing kan worden genomen op de
feiten of dat er verder bewijs nodig is. Als de feiten duidelijk zijn doet de rechter de zaak
af met een vonnis.
3e Bewijsvoering
- horen van getuigen of deskundigen (aangewezen door de rechter);
- verplichte verschijning; ook van opgeroepen derden;
- getuigenverhoor via de rechter ; beperkte “cross examination” (vgl. NL);
- rechter is leidend in waarheidsvinding;
- geen “discovery”.
4e Zitting en vonnis
Voorafgaand aan het wijzen van vonnis wordt de zaak nog behandeld op een laatste
zitting. Dan wordt nog een schikking beproefd; lukt dat niet dan wijst de rechter vonnis
binnen 10 dagen.
Incasso van geldvorderingen
Het innen van geldvorderingen in Brazilië kan op drie manieren, afhankelijk van de
mate waarin de vordering vaststaat:
1e betalingsbevel: snelle manier; vereist een duidelijke schuldtitel waaruit een
eenduidige (netto) betalingsverplichting blijkt; bijvoorbeeld schuldbekentenis;
2e geldvordering (“ação monetária”); gebaseerd op schriftelijke stukken alleen,
begint met een betalingsbevel, maar bij tijdige betwisting volgt een gewone
procedure;
3e gewone procedure op tegenspraak (zie boven).
Arbitrage
Als men niet wil terugvallen op de Braziliaanse rechter, dan kan arbitrage uitkomst
bieden.
Nederland en Brazilië zijn partij bij het Verdrag van New York dat de internationale
erkenning van arbitrale uitspraken regelt. Brazilië is daarbij pas in 2002 partij
geworden. (Ook de andere BRIC landen zijn daarbij aangesloten.)
Arbitrale vonnissen worden op grond van dat verdrag in Brazilië erkend door de
Superior Court of Justice (in hoofdstad Brasilia). Verwijzing naar het verdrag is
zeldzaam; de Braziliaanse rechtspraak baseert zich vooral op de Braziliaanse
Arbitrage Wet. Deze kent vergelijkbare uitgangspunten, behalve de beperking op
tenuitvoerlegging wegens strijdigheid met “nationaal beleid”. Die beperking is
strijdig met het verdrag.
SCL heeft exclusieve jurisdictie op dit gebied.
Erkenning van een buitenlands arbitraal vonnis (bijvoorbeeld van het NAI) vereist
o.a. vertaling in het Portugees door een Braziliaans beedigd vertaler en dat het
Arbitrage
Arbitrage biedt als belangrijkste voordelen:
-
keuze van plaats en aantal arbiters is aan partijen (via reglement);
brede erkenning en executiemogelijkheid via Verdrag van New York;
taalkeuze door partijen mogelijk, bijvoorbeeld Engels;
sneller verloop van het geding;
buiten publiciteit / zittingen en geen publicatie uitspraak;
arbitraal beding is eenzijdig afdwingbaar (dus ook zonder medewerking).
Nadelen:
- hogere kosten;
- beperkt appel.
Lokale aanwezigheid
Met het oog op het komende WK Voetbal en de Olympische Spelen staat Brazilië in
de belangstelling als het gaat om aanbesteding van infrastructuur.
Daarnaast kunnen samenwerkingen interessant zijn op Nederlandse expertise
gebieden, zoals bijvoorbeeld sociale woningbouw, watermanagement,
baggerindustrie, landbouw/tuinbouw/veeteelt, duurzame energie, offshore
oliewinning, toerisme, vastgoedbeleggingen.
Brazilianen zijn kieskeurig in het aangaan van relaties: deels vanuit onmacht
wegens beperkingen (marktbescherming; heffingen), deels vanuit zeer
toegenomen zelfbewustzijn door enorme belangstelling voor het land en de crisis
in Europa.
Lokale aanwezigheid
Partners kunnen samenwerken via een handelsrelatie die berust op
import/export transacties, agentuur, distributieovereenkomst of franchise
Agentuur en distributieovereenkomsten en franchise vereisen juridische
afstemming aan twee zijden (Nederland en Brazilië) om te begrijpen wat de
wettelijk geregelde gevolgen van die overeenkomsten zijn (bijvoorbeeld
beëindiging, afkoop, goodwill en mededingingsregels).
Als partijen een verdergaande samenwerking willen aangaan, bijvoorbeeld
gericht op gezamenlijke marktontwikkeling, gezamenlijke productontwikkeling of
gezamenlijke exploitatie (denk bijvoorbeeld aan commercieel vastgoed, zoals
winkelcentra, woningcomplexen), dan is een gezamenlijke lokale vennootschap
vaak de aangewezen weg. We spreken dan over joint ventures.
Samenwerking en aandeelhouders
Samenwerkingen of joint ventures berusten altijd op contractuele afspraken.
De uitwerking van een samenwerking kan plaatsvinden in een gezamenlijke
vennootschap.
“Newco”: partners kunnen besluiten een SPV of “special purpose vehicle” voor
hun samenwerking op te richten en daarin de gezamenlijke activiteit af te
splitsen of te starten (new company of “newco”).
“deelname”: partners kunnen ook besluiten tot deelname of toetreding van de
ene partner in een bestaande onderneming van de ander. Dat geldt als een
gedeeltelijke overname en moet omgeven worden met waarborgen over
aansprakelijkheden en vermogenswaarde van het bestaande bedrijf (“due
dilligence”)
Soorten rechtspersonen
Brazilië kent een moderne wetgeving op het gebied van vennootschapsrecht
(laatste herziening in 2002) en enkele afzonderlijke wetten (o.a. ten aanzien van
de sociedade anónima)
Er is een scala van vennootschappen en zakelijke entiteiten; sommige lijken op
ons bekende, andere zijn een Braziliaanse “uitvinding”. Dat laatste geldt
bijvoorbeeld voor samenwerkingen die wel en geen winst beogen zonder
rechtspersoonlijkheid.
Ik ga hier uit van de reguliere commerciële (= winst beogende) samenwerkingen.
Soorten rechtspersonen
Personenvennootschappen in Brazilië kunnen rechtspersonen zijn, dwz drager
van rechten en plichten (zo niet in Nederland; vof /maatschap);
1. Vennootschap onder firma (“sociedade em nome colectivo” of general
partnership); een samenwerking tussen privé personen als partners/vennoten.
Het bestuur berust bij een of meer partners; niet bij derden. Hoofdelijke
aansprakelijkheid extern.
2. Commanditaire vennootschap (“sociedade em comandita simple” of limited
partnership); een samenwerking tussen volle of managing (beherend) partners
die hoofdelijk aansprakelijk zijn en beperkt aansprakelijke partners die niet
mogen besturen.
Soorten rechtspersonen
3. Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (“sociedade limitada” en met
toevoeging aan de vennootschapsnaam van Limitada of Ltda.); de meest
voorkomende vorm en gelijkend op een besloten vennootschap. Twee
aandeelhouders wiens aansprakelijkheid is beperkt tot de aandelen in het
kapitaal. De aandeelhouders mogen buitenlands zijn; de manager/bestuurder
moet in Brazilië wonen. Geen hoofdelijke aansprakelijkheid extern.
4. Naamloze vennootschap (“sociedade anônima” met toevoeging aan de
vennootschapsnaam van S.A. of “Companhia” of “Cia”); deze rechtsvorm lijkt op
de naamloze vennootschap in het Nederlandse recht. Twee aandeelhouders;
met verplichte storting van 10% kapitaal via een bank; organen als
aandeelhoudersvergadering, raad van commissarissen (beleid), raad van bestuur
(dagelijks bestuur), audit commitee.
Aandeelhoudersovereenkomsten
Als een samenwerking wordt vormgegeven via een vennootschap zijn de
afspraken zoveel mogelijk vast te leggen in statuten.
Samenwerking in een rechtspersoon met aandelen (Ltda. of S.A.) vereist een
achterliggende overeenkomst tussen aandeelhouders. In die
aandeelhoudersovereenkomst staan afspraken over:
- inrichting en periodieke actualisatie van een businessplan;
- budget en financiering, inclusief aanloop- en verliesfinanciering;
- beloning en samenstelling van management en bestuur; “chain of command”
- eventuele volmachten en procuraties, taal en communicatie;
- dividendbeleid en vreemd vermogen/aandeelhoudersleningen;
- looptijd, beëindiging en waardering aandelen;
- exit scenario’s, tag along/drag along;
- geschillenregeling; accountants, bestuurlijk overleg, arbitrage.
Overnames in Brazilie
Verder dan een joint venture gaat zelfstandige vestiging. Naast het opzetten van
een eigen vestiging (vennootschap/ bijkantoor), is lokale overname mogelijk.
Eventuele overnames in Brazilië kunnen vanuit Nederland worden geanalyseerd
en voorbereid met medewerking van lokaal Braziliaanse fusie- en overnameadviseurs. Wij kennen adviseurs die kunnen helpen bij marktanalyse en
partnerselectie (“target definition”).
Bedacht moet worden dat deelname in of overname van Nederlandse/Europese
bedrijven (wegens merk/kennis/afzetmarkt) toenemend interessant wordt voor
Brazilianen.
Het structureren van overnames in Brazilië (arbeidsrecht, vergunningen,
mededinging, zeggenschap en financiering) valt buiten deze inleiding.
Enkele tips
1. Begin gestructureerd en stapsgewijs. Hanteer bijvoorbeeld een geplande fiscale
structuur voor een joint venture.
2. Leg afspraken schriftelijk en concreet vast. Brazilianen zijn soms verrassend
formeel ingesteld.
3. Bedenk waar –in een negatief scenario- schade moet worden verhaald.
4. Selecteer een lokale joint venture partner, maar kies een eigen advocaat en
ervaren lokale fiscale adviseur, los van de partner.
5. Ontwikkel een goede relatie met de advocaat (“geen broodje kaas”).
6. Snap de fiscale cultuur en administratieverplichtingen.
7. Wees bereid om het recht zoveel mogelijk in het land zelf te halen als het gaat
om vastere relaties en ondernemingen ter plekke (anders dan
handelstransacties tegen garantiedocumenten).
Braziliaanse correspondent
Onze Braziliaanse correspondent: Azevedo Sette Advogados.
Contact persoon: Ordelio Sette; zeer korte lijnen.
Een groot, goed ingevoerd advocatenkantoor van Braziliaanse origine.
Brede praktijk.
Zeer bekend met het verlenen van bijstand aan buitenlandse bedrijven; veel lijnen
met de VS en verschillende Europese landen. Diverse talen.
Vestigingen landelijk verspreid:
Belo Horizonte, Brasilia, Goiania, Rio de Janeiro, Sao Paulo en Vitoria
www.azevedosette.com.br
Contact en vragen
Voor vragen of een vrijblijvend gesprek kunt u contact opnemen met:
Edo Smid, advocaat
Wintertaling advocaten en notaris
De Boelelaan 7
1083 HJ Amsterdam
Telefoon: 020 - 5207682
Skype: edo.smid
Email: [email protected]