Transcript zwaarwegende bedrijfsbelangen. Zwaarwegend bedrijfsbelang

Actualiteiten arbeidsrecht
14 november 2011
Stephanie Profijt
Astrid Riemslag
Wet Arbeid en Zorg: Ouderschapsverlof
• Dwingend recht
• Absoluut recht
• Voorwaarden:
1.
er moet sprake zijn van een werknemer die
minimaal 1 jaar in dienst is;
2.
werknemer moet als ouder in een
familierechtelijke betrekking staan tot een kind
die nog geen 8 jaar is.
Discussie alleen mogelijk over wijze van opnemen.
Uitgangspunt:
– Ten hoogste recht op ouderschapsverlof 26 maal
de arbeidsduur per week.
– Verlof opnemen in een aaneengesloten periode
van 1 jaar.
– Aantal uren verlof maximaal de helft van de
arbeidsduur per week.
Geen mogelijkheid voor werkgever tot afwijzing.
Afwijking van de regeling voor werknemer mogelijk:
•
•
•
Verlof voor langere periode dan 1 jaar.
Verlof opdelen in maximaal 6 periodes waarbij
iedere periode minimaal 1 maand bedraagt.
Meer uren verlof per week dan de helft van de
arbeidsduur per week.
Werkgever kan de voorgestelde afwijking afwijzen
alleen in geval van zwaarwegende bedrijfsbelangen.
Zwaarwegend bedrijfsbelang
“Indien de door de werknemer gewenste vormgeving
van het verlof de gang van zaken in de onderneming
zodanig zou ontwrichten dat het belang van de
werknemer bij die vorm daar niet tegen opweegt”.
Wetsvoorstel
Opnamemogelijkheden aanzienlijk flexibiliseren:
• Elke gewenste wijze van opname van
ouderschapsverlof is mogelijk, ongeacht periode of
opnamepatroon.
• Werknemer hoeft niet meer 1 jaar in dienst te zijn.
Afwijzing blijft alleen mogelijk op grond van
zwaarwegende bedrijfsbelangen.
Zwaarwegende bedrijfsbelangen
• Kantonrechter Ter Borg van 22 maart 2005;
werknemer onmisbaar, verzoek afgewezen.
• Kantonrechter Amsterdam van 18 december 2008;
bedrijfspolicy dat minimaal 4 dagen moet worden
gewerkt. Ontbinding met hoge vergoeding.
• Kantonrechter Hilversum 23 augustus 2010;
afspraak OR niet relevant, onoverkomelijke
problemen niet voldoende naar voren gebracht.
Wet aanpassing arbeidsduur
• Minimaal 1 jaar in dienst voorafgaand aan beoogde
tijdstip van aanpassing.
• Verzoek 4 maanden vóór tijdstip schriftelijk indienen.
Werkgever moet schriftelijk reageren, 1 maand voor
aanpassing!
• Maximaal 1 keer per 2 jaar na afwijzing/toekenning
verzoek indienen
Zwaarwegende bedrijfsbelangen
In geval van vermindering arbeidsduur.
Sprake van ernstige problemen:
• Voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de
vrijgekomen uren.
• Op het gebied van veiligheid.
• Van roostertechnische aard.
Zwaarwegende bedrijfsbelangen
In geval van vermeerdering van de arbeidsduur.
Sprake van ernstige problemen:
• Van financiële of organisatorische aard.
• Wegens het niet voorhanden hebben van voldoende
werk.
• Vastgestelde formatieruimte en personeelsbegroting
is ontoereikend.
Wetsvoorstel
Doel van de wet is dat de arbeidsduur aansluit bij
veranderde omstandigheden van de werknemer.
• Werknemer kan na 1 jaar een nieuw verzoek
indienen.
• Termijn van 1 jaar kan worden verkort in geval van
onvoorziene omstandigheden.
• Aanpassing kan een tijdelijk karakter hebben.
Inhoudelijke beoordeling wijzigt niet: zwaarwegende
bedrijfsbelangen.
Jurisprudentie
• Kantonrechter Gouda, 21 februari 2008;
personeelsgids niet relevant, werknemer werkte
tijdens ouderschapsverlof ook reeds 20 uur.
• Kantonrechter Heerenveen, 1 juni 2006;
apothekersassistente, routine en bekwaamheid.
Verzoek werknemer afgewezen.
• Kantonrechter Nijmegen, 1 september 2006;
gespecialiseerd reumaverpleegkundige. Verzoek
werknemer afgewezen.
Tips
• Ouderschapsverlof is vaak een opstapje naar een
verzoek om aanpassing van de arbeidsduur. Laat
een werknemer dan niet de volledige functie
verrichten tijdens ouderschapsverlof. Haal, indien
mogelijk, enkele wezenlijke onderdelen tijdelijk uit het
takenpakket.
• Indien in een reglement parttime werken wordt
toegestaan, motiveer dan waarom slechts een
vermindering van een bepaald percentage wordt
toegestaan.
Nieuwe vakantiewetgeving per
1 januari 2012
Reden voor deze wijziging?
Uitspraak Europees Hof van Justitie
op 20 januari 2009
Casus 1 bij Europees Hof
• Duitse werknemer was ziek totdat hij met pensioen
ging.
• Duitse wetgeving: vakantiedagen moeten in hetzelfde
jaar worden opgenomen, anders verval.
• Bij einde arbeidsovereenkomst geen betaling
vakantiedagen.
• Vanwege ziekte had werknemer vakantiedagen niet
kunnen opnemen.
Casus 2 bij Europees Hof
Twee Engelse zaken:
1. Werknemers konden voor hun ontslag vanwege
ziekte geen vakantiedagen opnemen.
2. Zieke werknemer deelde aan werkgever mede dat zij
in de daarop volgende maanden vakantiedagen zou
opnemen maar dit werd door werkgever geweigerd.
Toetsing aan Europese richtlijn 2003/88
artikel 7:
• Lid 1: maatregelen door lidstaten, vakantie tenminste
4 weken, voorwaarden voor toekenning in nationale
wet.
• Lid 2: geen financiële vergoeding, behalve bij einde
dienstverband.
Uitspraak Europese Hof 20 januari 2009
Nationaal mag bepaald worden dat vakantiedagen na
een periode vervallen (referentieperiode); in
Nederland is dit 5 jaren.
Hierbij gelden grenzen: welke?
1. Als werknemer niet daadwerkelijk mogelijkheid heeft
gehad om vakantie op te nemen, dus vraag: heeft
zieke werknemer mogelijkheid om vakantie te
nemen?
2. Als vakantiedagen niet konden worden opgenomen,
dan financiële vergoeding.
Gevolgen voor Nederland?
• Was Nederlandse wetgeving in strijd met Europese
Richtlijn?
• Wetgever liet op zich wachten.
• Rechters keken al met schuin oog naar Europese
uitspraak.
Artikel 7: 634 BW: hoofdregel
• Werknemer heeft over periode waarover loon betaald
wordt recht op vakantiedagen, tenminste 4x
overeengekomen arbeidsduur.
• Is werknemer evenredig deel van een jaar in dienst
dan opbouw naar evenredigheid.
• Tenminste 4x betekent bij fulltimer 20 dagen =
wettelijke dagen.
• Daarboven: bovenwettelijke dagen.
Kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009
• Werkneemster in dienst van 1 april 2005 tot 1
februari 2009.
• Ziek vanaf 1 mei 2006.
• Bij einde arbeidovereenkomst vorderde
werkneemster 58 vakantiedagen, 14 dagen van voor
ziekte en 44 dagen tijdens ziekte.
• Werkgever: alleen 14 dagen tijdens ziekte.
Wat zegt kantonrechter Utrecht?
• Nederlandse wet ga ik uitleggen aan de hand van
Europese richtlijn.
• Artikel 7:635 BW lees ik samen met artikel 7:638 BW:
werkgever mag vakantie vaststellen.
• Europese richtlijn zegt niet dat tijdens ziekteverlof
geen vakantie kan worden genoten, dus werkgever
had vakantie mogen vaststellen.
• Heeft werkgever niet gedaan, in 2006 zelfs
vakantieverzoek van werknemer geweigerd.
• Vordering van werknemer, 58 dagen, werd
toegewezen.
Gerechtshof Amsterdam 10 november 2009
• Werknemer in dienst tot 1 januari 2007.
• Vanaf 5 april 2004 is werknemer ziek.
• In hoger beroep vordert werknemer 40
vakantiedagen met beroep op Europese uitspraak.
• Werkgever had 10 vakantiedagen betaald, namelijk
over laatste 6 maanden dienstverband.
Wat zegt Gerechtshof?
• Werknemer kan geen rechtstreeks beroep doen op
Europese richtlijn.
• Uitspraak Europese hof legt alleen verplichting op
aan Nederlandse wetgever.
• In Nederland in verleden keuze om verlofstuwmeren
bij ziekte te voorkomen en kosten
arbeidsongeschiktheid beheersbaar te houden.
• In Nederland is eerst wetgever aan zet voordat met
Europese uitspraak iets gedaan kan worden.
• Vordering werknemer werd afgewezen.
Wijziging 1: vervallen van vakantiedagen
• Bovenwettelijke dagen vervallen na 5 jaren.
• Wettelijke dagen vervallen 6 maanden na
opbouwjaar: geldt zowel voor gezonde als zieke
werknemers, voor zover ze redelijkerwijs in staat
waren om vakantie op te nemen.
• Redelijkerwijs niet in staat waren moet werknemer
aannemelijk maken.
• Ten gunste van werknemer mag van termijnen
worden afgeweken.
Rekenvoorbeeld 1
• Werknemer heeft uit 2010 nog 7 dagen over.
• Werknemer heeft in 2011 geen vakantiedagen
opgenomen en nog maximale aantal dagen van 25
over.
• Werknemer bouwt in 2012 opnieuw 25 dagen op
• wanneer vervallen welke vakantiedagen?
Uitwerking rekenvoorbeeld 1
• Vervallen vakantiedagen van voor 1 januari 2012
volgens oude recht, dus:
7 dagen uit 2010 vervallen op 1 januari 2016
25 dagen uit 2011 vervallen op 1 januari 2017.
• Vanaf 1 januari 2012 geldt onderscheid wettelijke en
bovenwettelijke dagen, dus:
20 wettelijke dagen vervallen op 1 juli 2013
5 bovenwettelijke vervallen op 1 januari 2018.
Rekenvoorbeeld 2
• Werknemer neemt in 2011 3 weken aaneengesloten
vakantie op en door het jaar heen nog 4 dagen.
• In 2012 doet hij hetzelfde, dus opname 19 dagen.
• Hoe ziet rekensom eruit?
Uitwerking rekenvoorbeeld 2
•
•
•
•
7 dagen over uit 2010.
25 dagen opbouw in 2011.
19 dagen opname in 2011.
saldo per 1 januari 2012: 13 dagen uit 2011 want
oudste dagen worden als eerste afgeschreven.
•
•
•
•
20 wettelijke dagen opbouw in 2012.
5 bovenwettelijke dagen opbouw in 2012.
19 dagen opname in 2012.
saldo per 1 januari 2013: 19 dagen.
Vervolg uitwerking
• Opname 19 dagen uit 2012 zijn de wettelijke dagen
opgebouwd in 2012.
• 1 wettelijke dag blijft over en vervalt op 1 juli 2013.
• De 13 dagen over uit 2011 vervallen op 1 januari
2017.
• De 5 bovenwettelijke dagen uit 2012 vervallen per 1
januari 2018.
Wijziging 2: opbouw/opname bij ziekte
• Opbouw wettelijke vakantiedagen over volledige
periode van ziekte.
• Opbouw bovenwettelijke dagen mogen bij cao of
schriftelijke arbeidsovereenkomst worden beperkt.
• Tijdens ziekte vakantiedagen opnemen met
instemming werknemer → leidt tot discussie →
oordeel bedrijfsarts of UWV.
• Volgens minister kan werknemer wel vakantiedagen
opnemen als re-integratie is gestart.
Rekenvoorbeeld 1 bij zieke werknemer
• Werknemer ziek vanaf 1 april 2011 tot 1 april 2012.
• Tot 31 december 2011 geldt oude wet, dus opbouw
over laatste 6 maanden: 1 oktober 2011 tot 1 april
2012.
• Periode 1 oktober t/m 31 december 2011 volledige
opbouw conform huidige wet.
• Periode 1 januari tot 1 april opbouw wettelijke en
bovenwettelijke met verschillende vervalmomenten.
Rekenvoorbeeld 2 bij zieke werknemer
• Werknemer ziek vanaf 1 april 2011 tot 1 oktober
2012.
• Tot 1 januari 2011 geldt oude wet, dus opbouw
laatste 6 maanden: 1 april 2012 tot 1 oktober 2012:
dus geen opbouw meer over 1 april 2011 t/m 31
december 2011.
• Vanaf 1 januari 2012 opbouw wettelijke en
bovenwettelijke dagen.
Tips
• Houdt goede administratie bij: wordt nog meer van
belang dan in oude situatie (werkgever is volgens de
wet hiervoor verantwoordelijk).
• Bespreek tijdens ziekte opname vakantiedagen en
leg dit schriftelijk vast.
• Regel in arbeidsovereenkomst dat opbouw
bovenwettelijke dagen bij ziekte is uitgesloten (kan
als geen cao van toepassing is of als cao hierover
niets regelt).
• Maak onderscheid tussen volledig zieke werknemer
en de re-integrerende werknemer.
Vragen
Vragen?