Transcript dom - Infomedia.no

BORGARTING LAGMANNSRETT
-----DOM --- --Avsagt:
29.08.2011 i Borgarting lagmannsrett,
Saksnr.:
10-118311ASD-BORG/03
Dommere:
I
II
Lagdommer
Lagdommer
Ekstraordinær
lagdommer
Thore Rønning
Anne M. Samuelson
Knut Dag Haavardsen
Anke
Ankende part
Nordpeis AS
Advokat Henrik Felix Reimers
Ankemotpart
Jøtul AS
Advokat Håkon Bleken
Advokat Anne Marie Sejersted
Avledet anke
Ankemotpart
Jøtul AS
Advokat Håkon Bleken
Advokat Anne Marie Sejersted
Ankende part
Nordpeis AS
Advokat Henrik Felix Reimers
Deler av dommen er besluttet utelatt fra alminnelig innsyn, jf. Tvisteloven § 14-3 og
lagmannsrettens kjennelse av 24.mai 2011.
Saken gjelder hvorvidt Nordpeis AS ved utvikling og salg av produktserien Trio 1, 2 og 3
har krenket rettighetene til Jøtul AS etter markedsføringsloven § 25 eller § 30, samt
hvorvidt og i hvilket omfang Nordpeis AS er erstatningsansvarlig.
Jøtul AS (heretter kalt Jøtul) er et selskap som driver produktutvikling, produksjon og salg
av peiser og ovner. Selskapet har forretningsadresse i Fredrikstad. Jøtul har datterselskaper
i flere land og har 70 prosent av sin omsetning utenfor Norge. Den norske produksjonen
foregår i Fredrikstad, Halden og Drammen. Jøtul-konsernet har ca. 750 ansatte.
Nordpeis AS (heretter kalt Nordpeis) er et heleid datterselskap av det svenske konsernet
Nibe AB. Selskapet ble startet i 1984 og ble kjøpt opp av Nibe-konsernet sommeren 2005.
Selskapet driver i hovedsak egenproduksjon av peisomramminger- og innsatser, men
produserer også peisovner i tillegg til distribusjon av peisovner- og innsatser for kjente
utenlandske produsenter.
Jøtul lanserte i juni 2006 en ny produktserie peisovner kalt F370-serien. Ovnsserien er
produsert i støpejern og er utviklet og designet i samarbeid med designbyrået Hareide
Designmill. Produktserien består av seks ulike modeller, som alle bygger på samme
grunndesign. Ovnsserien er modulbasert hvor selve ovnsdelen er identisk, men hvor
understellet kan varieres. F371 og F373 anses som hovedmodellene i serien. F370-serien
ble svært godt mottatt av markedet og oppnådde raskt gode salgstall. Hareide
Designmill/Jøtul har mottatt to designpriser for F370-serien.
Nordpeis lanserte Trioserien i juni 2008. Trio er en serie peisovner som består av tre
modeller som er basert på samme grunndesign. Ovnene er i hovedsak produsert i stålplater,
men med innslag av støpejern. Trioserien kom i butikkene høsten 2008. Trio-ovnene er
utviklet og designet av Nordpeis. Serien er tegnet av John Kåre Vik som var ansatt i
Nordpeis.
Etter å ha blitt gjort oppmerksom på Trioserien av Anna Øren, som er en av designerne av
F370, krevde Jøtul stans av produktene. Nordpeis etterkom ikke kravet.
Jøtul fremsatte 5. november 2008 begjæring om midlertidig forføyning for Drammen
tingrett mot Nordpeis med krav om stans i markedsføring og salg av Trio-ovnene.
Drammen tingrett avsa 26. november 2008 kjennelse med slik slutning:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
-2-
10-118311ASD-BORG/03
Jøtul klaget deretter Nordpeis inn for Næringslivets konkurranseutvalg (NKU).
Næringslivets konkurranseutvalg avga 22. juni 2009 en uttalelse hvor Konkurranseutvalget
enstemmig kom til at
Nordpeis ved utformingen av Trio, har lagt seg så nær F370 at det utnytter F370s
design og den anerkjennelse produktet har fått i markedet, i strid med god
forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 1.
Lagmannsretten bemerker at markedsføringsloven § 1 nå er erstattet av § 25.
Jøtul tok deretter ut stevning for Drammen tingrett.
Drammen tingrett avsa 29. mars 2010 dom med slik domsslutning:
1. Nordpeis AS forbys å produsere, markedsføre og omsette produktserien Trio 1, 2
og 3.
2. Nordpeis AS pålegges å trekke produktserien Trio 1, 2 og 3 fra forhandlerne.
3. Nordpeis AS dømmes til å betale kr. 4 - fire - millioner i erstatning til Jøtul for tapt
omsetning innen 2 uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av den alminnelige
forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
4. Nordpeis AS dømmes til å betale kr. 645 000,- - sekshundreogførtifemtusen - i
erstatning for utgifter innen 2 uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av den
alminnelige forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
5. Nordpeis AS dømmes til å betale kr. 918.541,- nihundreogattentusenfemhundreogførtien - i saksomkostninger til Jøtul, innen 2
uker etter dommens forkynnelse, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente
fra forfall og til betaling skjer.
For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens
bemerkninger nedenfor.
Nordpeis AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Jøtul har avgitt anketilsvar og
avledet anke. Ankeforhandling er holdt 24. - 31. mai 2011 i Borgarting lagmannsretts hus.
For Nordpeis møtte, i tillegg til prosessfullmektigen og rettslig medhjelper,
administrerende direktør Stian Fredrik Varre og salgs- og markedsdirektør Vidar Hoseth.
Begge avga forklaring. For Jøtul møtte, i tillegg til prosessfullmektigene og rettslig
medhjelper, administrerende direktør Einar Moe og markedsdirektør René Valentin
Christensen. Begge avga forklaring. Det ble i tillegg avhørt tolv vitner, hvorav sju
sakkyndige vitner. Hvem som var til stede i retten de ulike dagene og bevisføringen for
øvrig, fremgår av rettsboken.
-3-
10-118311ASD-BORG/03
Den ankende part og ankemotpart i den avledede anken, Nordpeis AS, har i hovedtrekk
anført:
Nordpeis har ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven § 30, idet ingen av
bestemmelsens kumulative vilkår er oppfylt. Jøtuls F370-serie har ikke tilstrekkelig
særpreg i forhold til ovner som allerede var kjent på markedet. Et eventuelt vern etter
markedsføringsloven § 30 må i alle fall være snevert.
Jøtul F370 har meget lavt særpreg. Spesifikasjonene fra høsten 2005 viser at Jøtul bevisst
har utnyttet Conturas markedsposisjon ved glassdesignen da det er gitt instruks til designer
om å se på Conturas glassløsning. Videre stemmer ovnskroppens proporsjoner med
Contura. Det samme gjør formkonseptet (slank, høyreist kammer, sidevinduer, moduler
etc.). En myk trekantform er en videreutvikling av en sylinderform. Nordpeis’
videreutvikling av morselskapets (Nibes) egen ovn ved implementering av en triangelform
som allerede var tatt i bruk av tidligere ovnsprodusenter, kan i dette perspektivet ikke anses
som noen urimelig utnyttelse av annens innsats eller resultater.
Hareide Designmills dokumentasjon av designprosessen for F370 viser at det er en lagune i
prosessen mellom 27. september 2004 og 21. mars 2005.
Nordpeis Trio 1, 2 og 3 er ingen etterligning av Jøtuls F370-serie, men er bygget på Nibes
eget produkt, Contura-serien, tillagt trekk som var en trend i markedet. Trekantformen er
nærliggende og tidligere kjent, og Nordpeis hadde tidligere hatt ovner med slikt særpreg i
sitt sortiment – Jydepejsens Soft-Line og Fireplaces Eden. Det er dessuten så betydelige
forskjeller mellom produktene at produktetterligning ikke kan konstateres, bl.a. er det
forskjellig funksjonalitet ved at Trio er en konveksjonsovn og Jøtul F370 er en stråleovn.
En konveksjonsovn gir ulik luftstrømning, lavere overflatetemperatur og ulike
plasseringsmuligheter. Det er også forskjeller der form ikke er diktert av funksjon og trend,
bl.a. har Trioserien gjennomgående sideglass og lyst brennkammer.
Videre er variasjonsmulighetene benyttet. Arkitektur- og designhøgskolen i Oslo (AHO)
har foretatt en akademisk øvelse ved de eksempler som gitt på variasjoner. Skolen har
kommet med dysfunksjonelle alternativer eller mer komplekse former og synsinntrykk.
Det må være et krav at variasjonsmulighetene er nærliggende og ikke upraktiske.
De sakkyndige erklæringene går i ulik retning, og gir ikke lagmannsretten særlig
veiledning. Det forhold at det er faglig uenighet om det foreligger etterligning, gjør at det
skal mye til for å klandre Nordpeis for etterligning.
Markedsføring og salg av Trio 1, 2 og 3 er ingen urimelig utnyttelse av innsats eller
resultater. Formkonsept og formvariant er overordnede trekk som ikke kan monopoliseres.
Ren formgivning kan ikke gis vern – det må være noe mer. Bruk av triangel, sideglass og
-4-
10-118311ASD-BORG/03
høyreist ovn er uttrykk for en trend, og en kombinasjon av disse elementene hører til
markedets frie spillerom. En beskyttelse etter markedsføringsloven kan derfor kun
begrunnes i detaljering og finish, som er meget forskjellig.
Både tingretten i saken om midlertidig forføyning og NKU har korrekt konstatert at det
ikke er noen forvekslingsfare mellom de to produktene. Den aktuelle omsetningskrets er
oppmerksom ved denne type investeringer, og produktene er forskjellige både i design og
funksjon. Nordpeis som avsender er dessuten tydelig merket.
Tingretten i hovedsaken har uriktig lagt til grunn at Nordpeis har krenket Jøtuls rettigheter
i henhold til markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk. Nordpeis fastholder at
Trioserien er utviklet basert på konsernets egen Contura-serie og i tråd med tidens trender.
Det er ingen særlige forhold som tilsier at markedsføringsloven § 25 kan anvendes ved
siden av markedsføringsloven § 30. Det er en rettsanvendelsesfeil når tingretten har startet
med å behandle saken etter § 25, og ikke spesialbestemmelsen i § 30.
Det må være en terskel for å anvende markedsføringsloven § 25 ut over at det kan reises
kritikk, bl.a. rammes ikke bevisste etterligninger automatisk av § 25. Her er det imidlertid
ikke noen bevisst etterligning. Ved vurderingen av NKUs praksis som er anført av Jøtul,
må man ta i betraktning at det ikke er noen bevisumiddelbarhet for NKU.
Nødvendighetsbetraktninger som NKU legger vekt på, mangler rettskildemessig
forankring. Etter § 25 er det en forholdsmessighetsvurdering som skal foretas.
Monopolisering av trekantformen, som er en generisk form, vil være urimelig.
Subsidiært anføres at vilkårene for erstatning ikke foreligger. Det foreligger ikke
ansvarsgrunnlag. Nordpeis har verken handlet forsettlig eller uaktsomt. Nordpeis har vært i
unnskyldelig rettsvillfarelse. Det vises til den vurdering som Nordpeis innhentet fra Zacco,
som er det største konsulentfirmaet innen immaterialrett, og til at Nordpeis fikk medhold
ved tingrettens avgjørelse i forføyningssaken.
Under enhver omstendighet må den gode tro gjelde frem til avgjørelsen fra NKU.
Det kan heller ikke sannsynliggjøres årsakssammenheng eller noe tap. Det er ikke grunnlag
for en presumsjonsregel om at produktetterligneres økte omsetning tilsvarer
originalprodusentens omsetningsnedgang. Det er originalprodusenten som bærer
bevisbyrden for faktisk årsakssammenheng og for tvil med hensyn til tapets størrelse. Det
er ikke grunnlag for å snu bevisbyrden her, slik Jøtul anfører.
Ovnene kan ikke forveksles. Salgsutviklingen for Jøtul F370-serien viser nedgang som
forventet. Normal salgskurve for en nylansering, nedgangen i markedet, konkurrenters
lanseringer og egne lanseringer er mer nærliggende forklaringer. Fra andre kvartal 2009
var det salgsoppgang for F370. Det var mange konkurrenter på markedet innenfor samme
-5-
10-118311ASD-BORG/03
segment. Jøtul hadde også egne lanseringer i perioden - Scan 58 og F470, som kom
henholdsvis i 2008 og 2009.
Det er etter dette stor usikkerhet knyttet til årsaken til salgsutviklingen og dermed til det
påståtte omsetningstapet.
Nordpeis er uansett lite å laste, og et eventuelt erstatningsansvar må derfor lempes.
Det er ikke grunnlag for å tilkjenne Jøtul erstatning for sakskostnader knyttet til
forføyningssaken.
Nordpeis AS har lagt ned slik påstand:
1. Nordpeis AS frifinnes.
2. Jøtul AS dømmes til å betale Nordpeis AS’ sakskostnader i tingretten og i
lagmannsretten.
Ankemotparten og ankende part i den avledede anken, Jøtul AS, har i hovedtrekk anført:
Tingrettens konklusjon om overtredelse av markedsføringsloven er korrekt. Tingretten har
i likhet med NKU ment at produktserien Trio 1, 2 og 3 ikke er utslag av sunn konkurranse,
men at Nordpeis tvert imot har opptrådt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende
imellom, jf. markedsføringsloven § 25.
Det er markedsføringsloven § 25 som er den mest nærliggende hjemmel i denne saken.
Det følger av rettspraksis og en omfattende praksis fra NKU at markedsføringsloven § 25
har selvstendig betydning også i etterligningssaker. Det er ikke et vilkår for anvendelse av
§ 25 at det foreligger et tilleggsmoment av en annen karakter enn det som følger av § 30.
Saken er dessuten spesiell. Forholdet er ikke at Nordpeis søker å dra nytte av varemerket
”Jøtul”. Det anføres heller ikke at Nordpeis har hatt til hensikt å forlede forbrukerne til å
tro at de kjøper en Jøtul-ovn når de kjøper en Norpeis-ovn. Saken dreier seg om at
Nordpeis har basert seg på og utnyttet Jøtul F370-seriens design til å utvikle en egen og
konkurrerende produktserie (Trioserien).
Nordpeis har derved ”snyltet” på Jøtul, herunder både på den innsats Jøtul har lagt ned i
designutvikling og på den markedsposisjonen Jøtul har oppnådd for F370-serien. Denne
snyltingen avhjelpes ikke ved at Nordpeis selger sin produktserie under eget
varemerke/firma (Nordpeis). Tvert imot forsterker dette elementet av uønsket og urimelig
adferd fra en konkurrent. Spørsmålet om forvekslingsfare i forhold til markedsføringsloven
§ 30 er derfor ikke egnet til å sette fokus på det sentrale i saken.
-6-
10-118311ASD-BORG/03
Det er klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en bevisst utnyttelse og etterligning
av F370-designet. Dette følger bl. a. av den meget store likhetsgraden mellom
produktseriene og tidsbildet i saken. F370 kom to år før Trioserien. Det forhold at F370
raskt ble en suksess, ga Nordpeis også en klar motivasjon til å legge seg tett opp til denne.
Nordpeis har dessuten innrømmet å ha vært kjent med F370-serien ved utviklingen av
Trioserien.
De ulikheter som foreligger på detaljnivå, endrer ikke inntrykket av at Jøtul F370 og Trio
gir samme designuttrykk. Nordpeis har lagt seg for tett, og unnlatt å utnytte
variasjonsmulighetene som finnes, slik tingretten har lagt til grunn.
Det er lite sannsynlig og troverdig når Nordpeis anfører at likheten mellom Trio-serien og
F370-serien har ”naturlige og legitime forklaringer”. Trioserien er ingen naturlig eller gitt
videreutvikling av Contura 500-serien. Contura er dessuten et eget varemerke (Nibe), og
det har formodningen mot seg at en videreutvikling av Contura-ovner skulle skje under et
annet varemerke (Nordpeis).
Det anføres ikke at F370-seriens design representerte en ny produktkategori eller noe
grunnleggende nytt. Dette er heller ikke noe vilkår for beskyttelse etter
markedsføringsloven. Saken skal ikke vurderes etter åndsverkloven eller patentloven. Det
er således uten betydning at Jøtul ikke har søkt designbeskyttelse. Det kan heller ikke
trekkes paralleller til verkshøyde. Fokus på monopolisering kan gi uriktig tilnærming. Det
er krenkerens konkurransemessige adferd som må stå i fokus.
Designet til F370-serien representerte imidlertid et nytt og unikt design. F370-seriens
særpreg og identitet ligger betydelig over terskelen. Serien ble utviklet av et anerkjent
designbyrå, og var resultat av en selvstendig designprosess der målet var å skape noe nytt
for Jøtul. Man ville bort fra det ”tunge og tønneformede”. Jøtul har lagt ned en betydelig
innsats i utviklingen av designet, og har oppnådd sterke resultater, idet serien har hatt
betydelig suksess. Jøtul har således prestert en beskyttelsesverdig innsats.
Den såkalte lagune i Hareide Designmills designprosess fra september 2004 til mars 2005,
som anføres av Nordpeis, skyldes at Jøtul skulle lansere Jøtul F270 først, og deretter
fortsette arbeidet med F370.
Norpeis’ forsøk på et reversert angrep kan ikke føre frem. F370-serien er ingen etterligning
av Contura 500-serien. Seriene fremstår som klart forskjellige. Contura var i den
kategorien som Hareide Designmill ville bort fra. Det ble ikke gitt noen instruks til
designer om å lage vinduene like Contura. Contura 500-serien og F370-serien er eksempler
på sunn konkurranse.
-7-
10-118311ASD-BORG/03
Subsidiært anføres at markedsføringsloven § 30 kommer til anvendelse. Basert på den
store likhetsgraden mellom produktseriene, er vilkåret om forvekslingsfare til stede.
Terskelen skal etter praksis ikke ligge høyt. Nordpeis’ logo er ikke særlig iøynefallende
slik den er påført Trioserien.
Forholdet må enten rammes av § 25 eller av § 30. Dersom påføring av logo skulle være
tilstrekkelig til at Nordpeis går klar av markedsføringsloven i dette tilfellet, vil det etterlate
et uakseptabelt hull i beskyttelsen etter loven, som åpner for usunn konkurranse.
Tingretten har riktig lagt til grunn at det foreligger ansvarsgrunnlag etter
markedsføringsloven § 25. Nordpeis’ overtredelse er i det minste skjedd uaktsomt.
Det kreves erstatning for tapt omsetning for Jøtul samt for utgifter Jøtul er påført i saken.
Tingretten har korrekt tatt utgangspunkt i de tall Jøtul har oppgitt om tapet pr. ovn (tapt
dekningsbidrag på 47,4 prosent og tapt omsetning pr. ovn på kr 9 060), og som har vært
uomtvistet.
Tingrettens erstatningsutmåling er likevel feil ved at tallet for nedgangen i omsatte enheter
av F370 er for lavt.
Det må legges til grunn at forholdstallet mellom solgte Trio-ovner og redusert salg av F370
er tilnærmet lik 1:1. Ovnene er i alle henseender tilnærmet like, og har prismessig ligget på
samme nivå, likevel slik at Nordpeis har lagt seg litt lavere i pris. Forskjellen har fra
Nordpeis’ side vært vel tilpasset for å ta markedsandeler men forbli innen samme
markedssegment med hensyn til kundemassen.
Det er ikke riktig at Nordpeis til en viss grad kan unnskyldes for ikke å trukket produktet
etter kjennelsen fra Drammen tingrett i forføyningssaken, slik tingretten har lagt vekt på i
dommen. Erstatningen skal utmåles basert på tapt omsetning fra Trio kom på markedet i
2008 og til domstidspunktet. Det kreves ikke erstatning for fremtidig tap.
Gjennomsnittlig salgspris som uomtvistet ble lagt til grunn i tingrettens dom, var kr 9 060
pr. ovn. Som følge av tiden som er gått siden hovedforhandlingen i tingretten, er
gjennomsnittlig pris steget til kr 9 467 pr. ovn. Endringen reflekterer prisstigningen i
perioden og kompenserer det tap Jøtul lider ved at erstatningen kommer senere til
utbetaling enn lagt til grunn i tingrettens dom.
Det er etter det opplyste solgt 2 480 Trio ovner til og med mars 2011, men det er tapet på
domstidspunktet som er det relevante. Som en sikkerhetsmargin avstår imidlertid Jøtul fra
å beregne tap for første kvartal 2011. Den gjennomsnittlige markedsandelen av F370 er
redusert med 2,3 prosent av totalmarkedet i perioden tredje kvartal 2008 til og med fjerde
-8-
10-118311ASD-BORG/03
kvartal 2010. Tapt ovnssalg blir dermed 2 145 ovner. Med et dekningsbidrag på 47,4
prosent blir tapet kr 9 625 382.
Det er ikke grunnlag for å foreta noen reduksjon i tapsberegningen på grunn av Jøtuls
modeller F470 og Scan58. F470 kom på markedet først i tredje kvartal 2009 og var ingen
suksess. Scan58 ble introdusert i tredje kvartal 2008, men den erstattet seks andre Scanovner.
Det er for øvrig skadevolder som har bevisbyrden for hypotetisk årsaksforløp, jf. Lødrup
side 357.
Det er ikke grunnlag for å lempe erstatningsansvaret etter skadeserstatningsloven § 5-2.
Når det gjelder erstatning for utgifter Jøtul er påført som følge av overtredelsen av
markedsføringsloven, herunder sakskostnadene i forbindelse med den midlertidige
forføyningen, har tingretten korrekt lagt til grunn at det bare er kravet om sakskostnader
etter tvisteloven kapittel 20 som er rettskraftig avgjort. Tingrettens avgjørelse er basert på
alminnelige erstatningsrettslige regler.
Jøtul AS har lagt ned slik påstand:
I anken:
1. Anken forkastes
I den avledede anken:
2. Jøtul tilkjennes erstatning etter rettens skjønn.
I begge tilfelle:
3. Jøtul tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.
Lagmannsretten ser slik på saken:
Lagmannsretten bemerker innledningsvis at saken skal vurderes etter markedsføringsloven,
og ikke etter åndsverkloven eller patentlovgivningen. Det er derfor uten betydning at Jøtul
ikke har søkt designbeskyttelse for F370-serien eller om serien har verkshøyde.
Lagmannsretten vurderer først hvilken bestemmelse i markedsføringsloven som skal
anvendes - om det er § 25 om god forretningsskikk eller § 30 om etterligninger. Tingretten
-9-
10-118311ASD-BORG/03
har anvendt markedsføringsloven § 25. Nordpeis anfører at dette er feil rettsanvendelse da
det er § 30 som saken i tilfelle skal vurderes etter.
Lagmannsretten finner i likhet med tingretten at det er naturlig å ta utgangspunkt i
markedsføringsloven § 25. Bestemmelsen lyder slik:
I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god
forretningsskikk næringsdrivende imellom.
God forretningsskikk-standarden en utpreget rettslig standard. Lagmannsretten legger til
grunn at forutsetningen for å gripe inn er om det kan sies å foreligge en illojal utnyttelse av
andres innsats.
Markedsføringsloven § 30 lyder slik:
I næringsvirksomhet er det forbudt å anvende etterlignede kjennetegn, produkter,
kataloger, reklamemidler eller andre frembringelser på slik måte og under slike
omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller
resultater og fører med seg fare for forveksling.
Når det gjelder etterligning av produkter, vil generalklausulen i § 25 kunne komme til
anvendelse i tillegg til eller i stedet for spesialbestemmelsen i markedsføringsloven § 30.
Det fremgår imidlertid av Rt. 1995 side 1908 at det må opereres med en terskel før
generalklausulen kan anvendes i tilfeller som saklig sett reguleres av § 30.
Det følger av rettspraksis at det skal foretas en konkret vurdering hvor vurderingstemaet er
om det foreligger elementer i saken utover selve etterligningen for at generalklausulen skal
kunne komme til anvendelse. Videre må hensynet til sunn konkurranse tale for at det må
innrømmes et vern utover det som følger av spesialbestemmelsen for at også
generalklausulen skal kunne anses overtrådt, jf. bl.a. Rt. 1998 side 1315.
I etterligningstilfeller er det særlig hvor det ikke foreligger forvekslingsfare at § 25 er
anvendt. Videre er bestemmelsen brukt hvor etterligningen er særlig påfallende eller hvor
det ikke er gjort tilstrekkelig for å overholde variasjonsplikten.
Nordpeis har anført at det ikke er rettslig forankring for et nødvendighetskriterium i § 25 det er kun en forholdsmessighetsvurdering som skal foretas. Til dette bemerker
lagmannsretten at det fremgår av Rt.1998 side 1315 at det kan være handlet i strid med
”god forretningsskikk” dersom en næringsdrivende unødvendig (uthevet av
lagmannsretten) har lagt seg nær opp til en betegnelse, emballasje eller annet som
konkurrenten benytter. Men i tillegg må det foretas en forholdsmessig vurdering av hvilke
beskyttelsesverdige interesser partene har.
- 10 -
10-118311ASD-BORG/03
Nordpeis har videre anført at det gjelder en rettsstridsreservasjon. Lagmannsretten
bemerker til dette at spørsmålet om det foreligger rettsstrid, inngår i vurderingen av ”god
forretningsskikk”, hvor både subjektive og objektive momenter vektlegges.
Lagmannsretten vil innledningsvis ta stilling til om Nordpeis Trio 1, 2 og 3 mest
sannsynlig er basert på Jøtuls F370-serie, eller om Nordpeis er basert på morselskapet
Nibes Contura 500-serie. Jøtul, Trio, og Contura er alle frittstående ovner med modulbasert
system og er særpreget med godt innsyn til ildstedet.
Lagmannsretten vil deretter ta stilling til i hvilken utstrekning Jøtuls F370-serie selv er
basert på Contura 500, eller om denne ovnen sammen med øvrige ovner i markedet bare
har vært en inspirasjonskilde i en for øvrig innovativ og beskyttelsesverdig
utviklingsprosess. Spørsmålet er sentralt ved vurderingen av om Jøtuls F370 har vern mot
Trio-serien etter markedsføringsloven § 25.
Partene har fremlagt flere sakkyndige uttalelser om grunnlaget for utviklingen av ovnene
etter en designfaglig synsvinkel med ulike konklusjoner. De partsoppnevnte sakkyndige
har til dels hatt ulikt mandat og ulikt utgangspunkt.
Arktitektur- og designhøgskolen i Oslo, Institutt for industridesign (AHO) har etter
oppdrag fra Jøtul i rapporter avgitt 23. mars 2009 og 28. april 2011 gitt en designfaglig
betenkning om Jøtuls peisovnserie F370 og Nordpeis’ Trio. Betenkningen er avgitt ut fra et
industridesignperspektiv hvor formgivningen av produktene er det primære
vurderingskriteriet. Rapportene er avgitt av en arbeidsgruppe ledet av instituttleder for
Institutt for indutridesign og prorektor ved AHO, Jonathan Romm, som også møtte under
ankeforhandlingen som sakkyndig vitne. Rapportene ligger til grunn for Jøtuls anførsler i
saken.
En vurderingsgruppe med bl.a. representanter fra Arktitektskolen i Århus, Institut for
Design, samt en direktør i DN Aps og fagdommer i design og intellektuel eiendomsrett har
etter oppdrag fra Nordpeis blitt bedt om å vurdere forholdet mellom Jøtuls F370-serie og
Trioserien. Instituttleder for Arkitektskolen, lektor Jørgen Rasmussen, var medlem av
gruppen og møtte som sakkyndig vitne i lagmannsretten.
Gruppen (heretter betegnet Vurderingsgruppen) skulle i sær vurdere om det er faglig
grunnlag for å påstå at Trioserien er basert på Jøtuls F370-serie eller om det finnes
indikasjoner på at Trioserien er resultatet av en utvikling innenfor markedes rammer og
tidens trender.
Nordpeis har videre gitt professor i teoretisk og anvendt estetikk, Cheryl Akner-Koler, ved
Konstfack i Stockholm i oppdrag å evaluere AHOs rapport fra mars 2009 og en rapport
datert 23. mars 2009 fra Hareide Designmill, som har designet F370. Hareides rapport gir
- 11 -
10-118311ASD-BORG/03
bl.a en oversikt over designprosessen for F370 og en sammenligning mellom F370 og Trio.
Akner-Koler avga sin rapport 25. februar 2011. Hun møtte også som sakkyndig vitne under
ankeforhandlingen. Rapportene fra Vurderingsgruppen og Akner-Koler ligger til grunn for
Norpeis’ anførsler i saken.
AHO har i rapporten 23. mars 2009 på side 6 fremhevet at det innenfor designfaget er
tradisjon for at man blir inspirert av hverandre, men at det alltid vil være grader av hvor
mye av formidéen man kan hente i et annet produkt og samtidig begrense seg til å bruke
betegnelsen ”inspirert av” av dette tidligere produktet. Grensedragningen for det
akseptable ligger i en sondring mellom det å være ”inspirert av” til det å være ”basert på”
et eksisterende produkt.
Øvrige sakkyndige har ikke hatt bemerkninger til denne tilnærming. Lagmannsretten
legger i utgangspunktet også denne sondring til grunn ved sin vurdering av hva som kan
sies å være en illojal utnyttelse av andres innsats, og derved opptreden i strid med god
forretningsskikk næringsdrivende imellom.
Spørsmålet om Nordpeis’ Trio 1, 2 og 3 mest sannsynlig er basert på Jøtuls 370-serie eller
basert på Nibes ovn Contura.
Lagmannsretten har under ankeforhandlingen gransket bl.a. F370-serien og Trioserien, og
det må bemerkes at det er en umiddelbar og slående fysisk likhet mellom produktene for så
vidt angår utseende, størrelse, form og proporsjoner.
Både Jøtul F370-serien og Trioserien er vankelformet, dvs. at ovnene har en konveks
trekantform. Hareide Designmill har foretatt en teknisk sammenstilling av de aktuelle
ovnene, til dels illustrert med skisser. Denne gjennomgåelsen viser at Jøtul F370 og Trioovnene har de samme målene, både når det gjelder bredde, dybde og høyde. På bredden
skiller det 3 millimeter, på dybden 8 millimeter, og på høyden 1 centimeter. Ovnene har
også omtrent identiske mål på dør, døromramming og glass. Forholdet mellom ovnsdel og
underdel er også likt.
Flere detaljer er imidlertid ulikt utformet. Det gjelder lufting i topplokk, luftespalte i
ovnens øvre del, farge og utforming av håndtak og ulik farge på brennkammeret. Videre er
det forskjell i basene (underdelene).
Sett forfra og bakfra gir F370 og Trio det samme designuttrykk. Ovnene er noe ulike sett
fra siden, idet Trio har sideglass som dekker hele sideveggen. Lysåpningen er imidlertid
den samme på begge ovnene.
Lagmannsretten legger til grunn at alle de sakkyndige også er enige om at det er stor fysisk
likhet mellom ovnene. Uenigheten ligger i spørsmålet om eller i hvilken grad Nordpeis’
- 12 -
10-118311ASD-BORG/03
Trioserie er basert på F370 eller om den er basert og videreutviklet fra Contura 500-serien.
De sakkyndige er også uenige om F370 er basert på en selvstendig innovativ
utviklingsprosess, eller om også denne ovnen er basert og videreutviklet fra Contura 500serien. Sakkyndig vitne under ankeforhandlingen, medlem av Vurderingsgruppen,
instituttleder Jørgen Rasmussen, uttalte i denne sammenheng at dersom man tenkte seg
Contura borte fra saken, ville Trio ligge for nær F370.
Lagmannsretten legger etter sin egen granskning av ovnene og de sakkyndiges rapporter og
supplerende forklaringer under ankeforhandlingen til grunn at Trio visuelt og i sitt
designuttrykk fremstår som en etterligning av F370. Også tidsrekkefølgen for lanseringen
av ovnene taler for dette. Spørsmålet blir derfor hvilken utviklingsprosess som ligger bak
Trioserien, og om denne kan sannsynliggjøre at Trioserien – til tross for en slående likhet
med F370 – likevel reelt sett var basert på Contura-ovnens konsept og formvariant,
tilpasset og inspirert av markedets øvrige trender, herunder F370-ovnen.
Lagmannsretten vil nedenfor foreta en nærmere gjennomgang av det som bevismessig kan
legges til grunn ved Nordpeis’ utviklingsprosess. Lagmannsretten finner det imidlertid
hensiktsmessig først å redegjøre nærmere for de sakkyndiges grunnlag for sine ulike
standpunkter.
AHO konkluderer i rapporten fra 23. mars 2009 på side 4 med at Nordpeis’ Trioserie i stor
grad har brukt samme formkonsept og samme formvariant som Jøtul F370-serien.
Trioserien vurderes derfor i stor grad å være basert på Jøtul F370-serien. Det er i hovedsak
i detaljering og finish at de to produktene skiller seg fra hverandre, men dette vurderes å
være av mindre betydning. AHO fremhever følgende forhold som grunnlag for sin
konklusjon:
Wankelform som dominant delform brukes i begge ovner.
Identisk formkontur i alle projeksjoner (plan, sidebilde og front).
De proporsjonelle forhold i topplaten, dørglass og mellom brennkammer og fot er
svært like.
Plassering av glassflater og innsyn mot brennkammer har store likhetstrekk.
Begge ovner er bygget over samme modulprinsipp, med mulighet for forskjellige
varianter av fot rundt brennkammeret.
Valg av farger og materialer i produktene er til dels like.
AHO rapporten avslutter slik:
Betenkningen konkluderer med at Nordpeis Trio-serien er i stor grad ”basert på”
Jøtul F 370 serien og at designprosessen knyttet til utvikling av Nordpeis Trioserien
er blitt forenklet. Den har i hovedsak konsentrert seg omkring utvikling av detaljer
og finish.
Nordpeis Trio vurderes som en etterligning av Jøtuls F 370 formkonsept og
formvariant. Trio-serien anses i så stor grad lik F 370-serien at det må sees på som
- 13 -
10-118311ASD-BORG/03
om Norpeis i en urimelig grad har utnyttet Jøtuls innsats og resultater under
utviklingen av denne serien.
AHO fastholdt i rapporten 28. april 2011 sine konklusjoner etter gjennomgang av
rapporten fra Vurderingsgruppen og professor Akner-Kolers rapport. Gruppen fant det
svært lite sannsynlig at to så vidt like produkter som Nordpeis’ Trio og Jøtul F370 kunne
oppstå uavhengig av hverandre, selv om dette teoretisk kan være mulig. Det var likeledes
svært lite sannsynlig at Nordpeis kunne komme med en så nærliggende formvariant som
Jøtul F370 uten å ha forutgående kjennskap til denne, særlig fordi Trioseriens formvariant i
så stor grad hadde sammenfallende mål med Jøtul F370.
AHO avviste konklusjonene fra Vurderingsgruppen og professor Akner-Koler om at Trioserien i hovedsak var en videreutvikling av Contura 500-serien og begrunnet dette med de
sammenfallende likheter med Jøtul F370. Likhetene som kan påberopes mellom Contura
500- serien og Trio er av mer generisk art og dermed gyldige for mange ovner på
markedet. Likhetene ville dermed ikke være sterke nok til å påberope likheter eller særlige
formgivingssammenhenger mellom Contura 500 og Trio-serien. Nordpeis’ Trio kunne
derfor ikke defineres som den naturlige utviklingen av Contura 500-serien.
Vurderingsgruppen ser annerledes på spørsmålet om Trio-serien kan anses som en
videreutvikling av Contura 500-serien. Det skrives i rapporten på side 3 at ”Det er
usannsynlig at Conturas markeds succes ikke har påvirket udviklingen af produkterne fra
Jøtul og Nordpeis.”, og det sies på side 5 at Trio-serien, med grunnlag i Nordpeis’ erfaring
i ”at afsætte trekantede brændeovn kan Trio-serien betragtes som den seneste i en række af
ovne af denne art”. Vurderingsgruppen konkluderer slik på side 9:
Det er Vurderingsgruppens skøn, at Jøtuls F370 serie og Norpeis’ Trio serie er to
virksomheders selvstændige respons til de samme markedskræfter og
efterspørgsler. Begge har en grad af selvstændighet, dog uden at det har kunne
afstedkomme nogen form for designbeskyttelse. Dertil har begge ovne været for
integreret en del af markedets generelle trend utvikling. Begge har kunnet udvikle
sig selvstændigt og begge har kunnet eksistere uden hinandens tilstedeværelse på
markedet.
Vi finder ikke tegn på at Nordpeis har haft til hensigt at krænke Jøtuls rettigheter.
Det er Vurderingsgruppens opfattelse at der ikke er designfaglige holdepunkter for
at Norpeis’ Trio serie er baseret på Jøtuls F370 serie.
Professor Akner-Koler er enig med Vurderingsgruppen. Hun definerer i rapporten på side
12 under pkt. 4.2.1 sin vurdering av Contura-seriens grunnleggende formkonsept. Hun
skriver at ”The form concept for the Contura 600/500 was based on a new series of
freestanding stoves that exposed the fire and that was constructed through a modular
system”.
- 14 -
10-118311ASD-BORG/03
Hun skriver videre under pkt. 4.3.1 vedrørende formkonseptet for Norpeis at ”The
development of the Trio form concept is based on the Contura form concept. NIBE
concern sent the Contura construction drawing and technical spesifications to Nordpeis
which shortened the time for product development of the Trio series”. Hun underbygger
dette nærmere i sin konklusjon under pkt. 4.3.4 og avslutter med følgende:
The summary of the different details and finish between the Contura and Trio have
little relevance for this dispute because details are not considered to carry enough
innovative reasoning.
Akner-Koler forklarte seg under ankeforhandlingen og hevdet at F370 og Contura ikke var
samme formvariant, men at Jøtul har utviklet en formvariasjon basert på Conturakonseptet, og at Jøtul F370 ikke var innovativ. Akner-Koler opplyste at hun ikke hadde
vurdert designprosessene til Trio.
Lagmannsretten bemerker at det ikke er bevismessig dekning for at Nordpeis faktisk har
utviklet Trioserien på det grunnlag Vurderingsgruppen og professor Akner-Koler bygget
sine konklusjoner på.
Nordpeis engasjerte ingen utenforstående designer til å designe Trio-serien. Det var John
Kåre Vik, som var ansatt i Nordpeis, som tegnet Trioserien. Han er utdannet murer og har
ikke bakgrunn som industridesigner. Han forklarte for lagmannsretten at han etter hvert ble
mer og mer engasjert i selve designprosessen av ovner.
Vik forklarte videre at han brukte et dataprogram kalt ”Solid works” som arbeidsverktøy
ved designet av Trio-ovnen. Han arbeidet ikke med håndtegninger eller skisser, noe han for
øvrig aldri gjør når han designer. Han brukte ca. tre måneder før han fikk ferdig en
grunnskisse. Han mente at arbeidet startet opp ved årsskiftet 2006/2007 og gikk frem til
høsten 2007 da det ble laget en tremodell. Designarbeidet fortsatte så etter dette.
Lagmannsretten forstår det slik at tegneprogrammet ”Solid Works” typisk brukes når
grunnformen er satt, dvs. at det først må legges inn en form i dataprogrammet.
Lagmannsretten viser her til vitneforklaringene fra representantene fra AHO.
Vik forklarte at Contura var utgangspunktet, men at Nordpeis ville ha en ny form, og at det
forholdsvis raskt ble bestemt at det skulle være en trekantform. Han forklarte at han ikke så
mer på F370 enn andre modeller i markedet. Han observerte heller ikke likheten med F370
da tremodellen av Trio ble laget. Administrerende direktør Stian Varre ble imidlertid
bekymret da han så tremodellen og kontaktet derfor Zacco. Vik forklarte at han ikke fikk
instruksjoner fra Varre.
- 15 -
10-118311ASD-BORG/03
Etter lagmannsrettens syn fremtrer ikke forklaringen til Vik som særlig troverdig på flere
punkter, særlig når han uttalte at F370 ikke var sentral for ham. Videre fremgår det av
tingrettens dom at Varre i tingretten forklarte at Vik fikk detaljerte instrukser fra ledelsen.
Etter lagmannsretten syn er det mest sannsynlig at Vik har bygget på F370 og søkte å
innpasse brennkammeret til Contura.
Lagmannsretten viser også til vitneforklaringen fra Anette Solheim, daglig leder i Dovre
AS, om en telefonsamtale hun hadde hatt med Vik, hvor han hadde uttalt at han hadde fått
beskjed om å legge seg så nær opptil F370 som mulig. Lagmannsretten oppfatter hennes
forklaring som troverdig. Etter det opplyste forklarte hun det samme for tingretten.
Hennes vitneprov stemmer med det syn lagmannsretten har om at Vik har bygget på F370.
Lagmannsretten bemerker i forhold til konklusjonene fra Vurderingsgruppen og professor
Akner-Koler at det teoretisk sett ikke er noe i veien for at en innovativ designer ville ha
vært i stand til å utvikle Trioserien basert på Conturaserien, supplert med idéer fra den
myke trekantformen likt med Jydepejsen/Softline og øvrige trender i markedet.
Lagmannsretten må imidlertid vurdere sannsynligheten for at dette var tilfelle.
AHO har i sine rapporter, som ble presisert nærmere under ankeforhandlingen, påvist hvor
lite sannsynlig det er at to så vidt like produkter som Trio og F370 skal oppstå uavhengig
av hverandre. Opplysningene om Nordpeis’ utviklingsprosess underbygger etter
lagmannsrettens vurdering AHOs konklusjoner om at Nordpeis i all hovedsak har basert
seg på F370.
Lagmannsretten er på denne bakgrunn ikke i tvil om at AHOs sakkyndige uttalelse må
legges til grunn. Nordpeis har etter rettens skjønn ved utviklingen av Trioserien åpenbart
ikke basert seg på Contura 500. Sakens kjerne er at det gjennom Jøtuls suksess med F 370
ble skapt et marked for høyreiste trekantovner med godt innsyn til flammebildet.
Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at dette skapte Norpeis’ interesse for utvikling
av en ny ovn raskest mulig og til minst mulig kostnader, basert på Jøtul F370’s form og
designuttrykk.
Spørsmålet er så hvilken betydning Nordpeis’ anførsler om at Jøtul ved utviklingen av
F370 selv har basert seg på Contura-serien bør tillegges.
Professor Akner-Koler vurderte i rapporten på side 15 under pkt. 4.4 formkonseptet for
Jøtul F370 sammenlignet med Contura. Hun konstaterte at F370 har alle ti særpreg som
også er del av Conturas formkonsept, og at det ikke var noen forskjeller i formkonseptet
mellom ovnene. Etter hennes oppfatning var det en forskjell i formvariasjonen ved at Jøtul
for F370 reintroduserte den myke trekant formen (the soft triangle) likt med
Jydepejsen/Softline. Andre forskjeller la hun ikke vekt på. Det var forskjeller i detaljering
og finish, men disse hadde, som nevnt foran i forholdet mellom Contura og Trio, liten
- 16 -
10-118311ASD-BORG/03
relevans for tvisten. Detaljene ble ikke ansett å være tilstrekkelig innovative, jf. punkt 4.4.4
siste avsnitt.
Akner-Koler konkluderte med at alle tre ovner (Contura, F370 og Trio) fulgte det samme
formkonsept, og at konseptet var introdusert av Nibe/Contura og tatt opp igjen (adopted)
for F370 og Trio. At Conturas runde sylinderform var endret til en triangulær prismeform,
ble ikke tillagt betydning ved vurdering av formvariasjonen.
Vurderingsgruppen har i sin rapport på side 7 under pkt. 7 fremhevet at alle trekk på Jøtuls
F370 også finnes på det eksisterende marked og spesifikt på Contura-modellene.
Unntakelsen er den trekantede formen, men denne er ikke en ny oppfinnelse på
ovnsmarkedet og ble ifølge gruppen markedsført av Nordpeis tidligere som Eden og
Softline modellen. Vurderingsgruppen fant ikke evidente særpreg ved Jøtul F370.
Vurderingsgruppen avsluttet slik på side 6 under pkt. 5:
Serien (Jøtul) har utvivlsom en væsentlig appel på markedet på grund af Jøtuls
brand, de omfattende muligheder og individuel tilpasning og den elegante og fine
detaljering af seriens støbejernskonstruktion. Den internasjonale designpris, som
serien har modtaget understreget den høje kvalitet frem for serien individualitet.
Især hvad angår seriens støbejernskonstruktion er Vurderingsgruppe ikke i tvivl om
at ovnen er resultat af en selvstændig udviklingsproces – men det resulterende
produkt følger markedets foretrukne og kendte løsninger. F370 serien er
selvstændige produkter uden at være banebrydende.
Vurderingsgruppen uttaler på side 7 under pkt 6 siste avsnitt at av de to produkter F370 og
Trio er det Trio som fremviser en større grad av selvstendighet i forhold til markedet enn
Jøtuls serie.
AHO deler ikke vurderingene fra Vurderingsgruppen og professor Akner-Koler. AHO
peker i rapporten 28. april 2011 under pkt. 3.3 på at Nibe Contura 500-serien og
Jøtul F370-serien var dels basert på samme formkonsept, men at F370 var et selvstendig
designarbeid uavhengig av Contura. Det vises til vurderingen på side 6 tredje avsnitt:
Vi vurderer at Jøtul F 370 og Nibe Contura 500-serien til dels har samme
formkonsept fordi de har lik sammensetning av delformene, men ulik bakgrunnsidé
og motivasjon for den dominante delformen. De skiller seg markant ad ved at den
dominante delformen er forskjellig. Som videovedlegget viser er Contura 500serien basert på en sylinder, mens Jøtul F 370 er ”wankelformet”----Jøtul F 370 har en triangulær delform hvor baksiden kan sees som estetisk betinget.
Helhetsinntrykket Contura 500-serien gir er at den er satt og har et tyngre
formuttrykk, mens Jøtul F 370 er høyreist og har et lettere formuttrykk. Jøtul F 370
har en mer sofistikert komposisjon enn Contura 500-serien siden sistnevnte
oppleves som mer velkjent geometrisk form og derfor er mer tradisjonell i sitt
utrykk.
- 17 -
10-118311ASD-BORG/03
Vi vurderer dermed Jøtul F 370 til ikke være en videreutvikling av Nibe Contura
500-serien.
Lagmannsretten bemerker at AHOs vurderinger er sammenfallende med forklaringen
Hareide ga under ankeforhandlingen om utviklingsprosessen. Lagmannsretten finner grunn
til å gå nærmere inn på denne utviklingsprosessen for å få avklart hvorvidt eller i hvilken
grad det i prosessen er elementer som underbygger at Contura var et sentralt grunnlag ved
utviklingen.
Jøtul engasjerte Hareide Designmill, som var et anerkjent designbyrå, for å utvikle bl.a
Jøtul F370. Hareide Designmill la ned mye arbeid i designprosessen, og prosessen varte fra
2004 til 2006. Det er fremlagt en rekke skisser fra arbeidet, møtereferater mv.
Lagmannsretten legger ikke vekt på at det manglet skisser i en periode. Jøtul ønsket en
nylansering i 2005, og det ble derfor besluttet å få ferdig F270 først, som teknisk sett var
enklere å utvikle. Arbeidet med å designe F370-serien fortsatte i løpet av våren og
sommeren 2005.
Lagmannsretten legger videre til grunn at Jøtul hadde som mål å komme bort fra runde og
tønneformede ovner. Contura hadde nettopp en slik tønneform, som designeren ville skape
avstand fra. Etter lagmannsrettens syn kan ikke setningen i Jøtuls spesifikasjon om at
designeren bør se på vindusglassene til Contura, anses som en instruks til designer om å
lage vinduene like, men kun som en inspirasjon for designer.
Lagmannsretten finner heller ikke at Jydepejsens Softline har vært sentral i Jøtuls
utviklingsarbeid. Ovnen var ikke noen salgssuksess. Avtalen mellom Nordpeis og
Jydepejsen ble sagt opp 14. februar 2006, og det fremgår at oppsigelsen var begrunnet med
”manglende omsætning over en lengre periode”. Lagmannsretten finner at dette forhold må
ha svekket Jøtuls interesse for Jydepejsen som basis for utvikling av en ny ovn, og det er
ikke noe i bevisførselen som tilsier at denne ovnen eller dens formkonsept har fått
betydning i utviklingsprosessen. At Jøtul var kjent med trekantformen og de muligheter
som forelå i variasjoner, er en annen sak.
Etter bevisførselen legger lagmannsretten for øvrig til grunn at det ikke var noe marked for
trekantformer på det tidspunkt Jøtul F370 ble utviklet. Fireplaces’ Eden, som Nordpeis har
vist til, kom først på markedet i Norge i slutten av 2007/ begynnelsen av 2008.
Lagmannsretten viser også til sakkyndig vitne, industridesigner Karsten Ravn, som mente
at F370 har et helt klart selvstendig særpreg. Han uttalte at dersom man tenker Trio borte,
finnes det ikke noe lignende produkt.
Videre legger lagmannsretten vekt på vurderingen til Næringslivets konkurranseutvalg
- 18 -
10-118311ASD-BORG/03
(NKU) ut fra den erfaring rådet har. NKU foretok en grundig vurdering. Det er ikke riktig,
som anført av Nordpeis, at behandlingen for NKU ikke var basert på bevisumiddelbarhet.
Lagmannsretten legger til grunn at NKU hadde ovnene tilgjengelig, også Contura. Utvalget
skriver bl. a. følgende på side 8:
--På tross av likheter i konsept og oppbygging skiller F370 seg likevel tydelig fra
andre preisovner som er dokumentert for Næringslivets Konkurranseutvalg. Linjene
og proprosjonene har gitt F370 et særpreget uttrykk i forhold til Contura og andre
peisovner, og er resultat av en selvstendig innsats fra designerens side. --Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at F370 er skapt gjennom en selvstendig
designprosess. AHO gir i sin rapport øverst på side 6 et godt uttrykk for hvordan prosessen
sannsynligvis har vært, og det siteres:
Siden Nibe Contura 500-serien allerede var på markedet og hadde fått
oppmerksomhet rundt sitt design synes det sannsynlig at Hareide Designmills
designprosess for Jøtul var inspirert av blant annet denne ovnen. Likevel fremstår
Jøtul F 370 så annerledes at vi har vurdert at Jøtul F 370 er skapt gjennom en
selvstendig designprosess hvor Contura 500-serien ikke kan sies å ha noe større
innvirkning enn å være til inspirasjon.
Lagmannsretten finner grunn til å tillegge at det er lite sannsynlig at Hareide ved sin
utvikling av F370 kunne få særlig inspirasjon fra Contura for de særpreg ved F370 som var
avgjørende for denne ovnens umiddelbare kommersielle suksess i markedet. Tilsvarende
gjaldt Nordpeis, og det var dette som førte til at Nordpeis baserte seg på F370 ved
utviklingen av Trioserien.
Etter bevisførselen legger lagmannsretten videre til grunn at det var mulig for Nordpeis å
lage variasjoner i forhold til F370. Eksemplene fra AHO viser at det var mulig å lage
variasjoner innenfor en trekantform. Det var ikke nødvendig å legge seg så tett opptil Jøtul
F370 i design. Det tilbudet av ovner som var på markedet, og som lagmannsretten har fått
fremlagt bilder og skisser av, bekrefter variasjonsmulighetene. Det kunne således ikke
være nødvendig å lage en trekantform. Man kunne laget en rund form, eventuelt en
dråpeform eller firkantet form. Lagmannsretten kan i likhet med tingretten ikke se at det er
sannsynliggjort at størrelse og form på Trio-ovnen er funksjonelt begrunnet, herunder at
brennkammerteknologien legger bestemte føringer for størrelsen på ovnene.
Nordpeis har anført at det i aktsomhetsvurderingen og i spørsmålet om det foreligger
urimelig utnyttelse må legges vekt på Zaccos’ uttalelse i brev av 7. januar 2008 til
Nordpeis hvor det heter:
Vår foreløpige vurdering uten at noe søk er foretatt, er som kjent at utseendedesignen
til Nordpeis ”Nova” må anses som inngrepsmessig uproblematisk i forhold til nevnte
370-serie da disse er utseendemessig så vidt forskjellige.
- 19 -
10-118311ASD-BORG/03
Lagmannsretten legger til grunn at bakgrunnen for vurderingen fra Zacco var at da Vik
etter sin tegneprosess hadde laget en tremodell (treplugg), ble administrerende direktør
Stian Varre i Nordpeis bekymret fordi den lignet meget på Jøtul F370. Lagmannsretten
viser her til Varres forklaring som støttes av Viks forklaring, se om dette foran.
Etter lagmannsrettens syn fremtrer ikke vurderingen fra Zacco som særlig grundig. Zacco
har heller ikke vurdert forholdet til markedsføringsloven § 25. Nordpeis hadde for øvrig –
sett i sammenheng med sin intensjon om å skape en ovn så nær opp til F370 som mulig –
selv skapt en risiko for at handlemåten på en urimelig måte skadet Jøtuls interesser.
Lagmannsretten finner under de her foreliggende omstendigheter ikke at den eventuelle
rettsvillfarelse som ble skapt gjennom uttalelsen fra Zacco, kan være tilstrekkelig
unnskyldningsgrunn for Norpeis’ opptreden overfor Jøtul.
Lagmannsretten finner etter dette at Nordpeis ved utviklingen av Trio-serien har foretatt en
bevisst og nærgående etterligning av Jøtuls F370-serie, og at det heller ikke er gjort
tilstrekkelig for å overholde variasjonsplikten.
Det er dermed i utgangspunktet rom for å anvende markedsføringsloven § 25. Det er blir
da spørsmål om Jøtuls design av F370-serien nyter vern etter markedsføringsloven § 25.
Etter denne bestemmelsen må Nordpeis på en illojal måte ha utnyttet Jøtuls innsats og
resultat. Dette avhenger av en helhetsvurdering hvor både subjektive og objektive
momenter skal tillegges vekt.
Nordpeis har anført at designet er for lite distinkt og for enkelt i form til å ha vern. En
trekantform er en generisk form, som er allemannseie.
Lagmannsretten bemerker at også et produkt som er enkelt i formen, må ha vern mot
etterligning.
Etter lagmannsrettens syn representerte også Jøtuls F370 noe nytt og annerledes i forhold
til de ovnene som var på markedet. Det vises til det foran siterte fra rapporten fra
Arkitektur- og designhøgskolen. Det fremgår av denne vurdering at det ikke bare er
vankelformen som gjør den ny, men at det er vankelformen i den gitte komposisjonen.
Videre vises til det sakkkyndige vitnet Ravns konklusjon. Responsen i markedet var også
stor. Jøtul F370 var en stor salgssuksess. Videre vant den flere designpriser. Som foran
beskrevet, var det også en omfattende designprosess som ledet frem til produktet.
Lagmannsretten peker på at det går en grense mellom å bli inspirert av et annet produkt, og
det å basere seg på det samme produktet. Det førstnevnte er tillatt, men ikke det sistnevnte,
jf. rapporten fra Arkitektur- og designhøgkolen. Etter lagmannsrettens syn har Nordpeis,
som fremhevet foran, basert seg på Jøtul F370. Lagmannsretten ser det slik at Nordpeis
- 20 -
10-118311ASD-BORG/03
sparte tid og penger ved å bygge på det arbeid Jøtul hadde nedlagt. Det var kjent for
Nordpeis at Jøtul F370 var en salgssuksess, og det var åpenbart et sentralt motiv for
selskapet å skape et produkt med tilsvarende designuttrykk for å få del i den kommersielle
suksessen med minst mulig økonomisk risiko. Videre har lagmannsretten lagt til grunn at
det var variasjonsmuligheter, slik at det ikke var nødvendig for Nordpeis å legge seg så tett
opp til F370.
Det var Jøtul som tok den økonomiske risikoen ved å lansere F370-serien. Slik
lagmannsretten ser det, innebærer også det forhold at Trio er kommet på markedet, en
hindring for Jøtul i en videreutvikling av designet i F370-serien som en særegen
ovndesign.
Jøtul har som nevnt, lagt ned en betydelig innsats i utviklingen av designet og oppnådd
sterke økonomiske resultater. Lagmannsretten er ikke i tvil om at Jøtul har prestert en
beskyttelsesverdig innsats som Nordpeis illojalt har utnyttet til egen økonomisk fordel.
Nordpeis har dermed overtrådt markedsføringsloven § 25.
§ 25 er en forbudsbestemmelse, som innebærer at opptreden i strid med bestemmelsen må
opphøre. Lagmannsretten legger til grunn at Jøtul ønsket å skape en enhet med sin F370serie. Derfor rammes alle Trios modeller 1, 2 og 3 av forbudet.
Det er etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere forholdet til
markedsføringsloven § 30.
Lagmannsretten behandler så spørsmålet om Nordpeis er erstatningsansvarlig og hvor stort
et eventuelt erstatningsbeløp er.
Jøtul har krevd erstatning basert på tapt omsetning. Lagmannsretten legger til grunn at det
er dette som erstatningen i tilfelle skal basere seg på og ikke fraleggelse av eventuell
berikelse for Nordpeis.
Det er på det rene at den gjennomsnittlige markedsandelen for Jøtul F370 av totalmarkedet
for frittstående ovner har gått ned i den perioden Trio-ovnene har vært på markedet, slik at
Jøtul i utgangspunktet har lidt et økonomisk tap. De fremlagte statistikkene viser en
gjennomsnittlig nedgang på 2,3 prosent til og med fjerde kvartal 2010.
Spørsmålet er om det foreligger ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og hvor stort tapet
er. Spørsmålet om årsaksammenheng og tapets størrelse henger nøye sammen.
Etter lagmannsrettens syn har Nordpeis i det minste handlet grovt uaktsomt. Handlingen
ligger nær opp mot forsett. Nordpeis har anført at man har vært i unnskyldelig
rettsvillfarelse på grunn av Zaccos vurdering og tingrettens avgjørelse i saken om
- 21 -
10-118311ASD-BORG/03
midlertidig forføyning. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Nordpeis må selv - etter det
saksforhold lagmannsretten har lagt til grunn - bære ansvaret for et dårlig råd og for at den
midlertidige avgjørelsen kan være feil. Det foreligger således ansvarsgrunnlag.
Utgangspunktet for vurderingen av om det er årsakssammenheng mellom Nordpeis’
handlemåte og Jøtuls tap, er hva som hadde skjedd dersom Trio-ovnene var borte fra
markedet: Hva ville kundene da valgt?
I utgangspunktet er det skadelidte som har bevisbyrden for at det foreligger
årsakssammenheng og tapets størrelse. Dersom skadevolderen hevder at skaden ville
inntrådt på et senere tidspunkt eller har anført forhold som vil redusere erstatningens
omfang, er det imidlertid lagt til grunn at bevisbyrden snus, slik at skadevolderen har
bevisbyrden for det hypotetiske årsaksforløp som han påberoper seg til sin fordel, jf. bl. a.
Rt 1997 side 833.
Lagmannsretten bemerker innledningsvis at prevensjonssynspunktet er et viktig hensyn på
immaterialrettens område.
Jøtul har anført at forholdstallet mellom antall solgte Trio-ovner og redusert salg av
Jøtul F370 er tilnærmet lik 1:1. Det er anført at ovnene er tilnærmet like i alle henseender,
og har ligget på prismessig samme nivå.
Lagmannsretten er ikke enig i dette utgangspunktet. Selv om ovnene er like, er de ikke 100
prosent substitutter. Bl. a. er teknologien forskjellig. Erstatningen kan heller ikke utmåles
matematisk eller helt nøyaktig. Den beregning av erstatningen som Jøtul har foretatt på
kr 9 625 382, jf. nærmere anførslene på side 8 og 9, må etter dette reduseres.
Lagmannsretten er imidlertid enig med Jøtul i at siden utgangspunktet for beregningen er
markedsandelen av totalmarkedet, er svingninger i totalmarkedet og sesongvariasjon
eliminert.
Slik lagmannsretten ser det, må erstatningens størrelse baseres på et skjønn hvor flere
elementer inngår.
Ulike momenter kan tenkes å ha betydning ved kundens valg av ovner. Lagmannsretten
viser her til rapport fra førsteamanuensis Bendik Meling Samuelsen, utarbeidet på oppdrag
fra Nordpeis. Samuelsen hevder bl. a. at det ikke bare er fysisk design som er avgjørende
ved kjøp og valg av ovn. Lagmannsretten er enig i dette, men mener at det etter
bevisførselen må legges til grunn at design er blitt mer fremtredende nå enn tidligere, hvor
det var funksjonen som var avgjørende. En ovn er nå mer blitt et møbel som skal passe inn
i det øvrige interiør.
- 22 -
10-118311ASD-BORG/03
Videre er det i rapporten nevnt flere faktorer som vil påvirke salgsvolumet, som teknologi,
prisnivå, distribusjon, andre produkter på markedet, herunder Jøtuls egne lanseringer som
har fellestrekk med F370.
Lagmannsretten legger til grunn at prisnivået på F370-ovnene og Trio-ovnene var omtrent
likt.
Lagmannsretten ser det videre slik at det er tale om en kundegruppe som er orientert i
markedet. Kundene er kjent med F370-designet og har foretatt en bevisst og informert
beslutning om valg av ovnstype.
Som nevnt, er teknologien mellom F370 og Trio forskjellig. Trio er en konveksjonsovn
med mindre overflatevarme. Den er lettere å plassere ved at den kan settes inntil en trevegg
uten brannmur, og den er tryggere for småbarn. Dersom Trio tenkes borte, er det nok
sannsynlig at noen kunder ville valgt en annen ovn som hadde disse egenskapene. Etter det
materiale lagmannsretten har fått fremlagt, er det sannsynlig at slike ovner var tilgjengelige
på markedet.
Samuelsen har også pekt på momentet om markedstilgang, og det forhold at det kjøres
kampanjer for ulike modeller og gis incentiver for selgere til å dreie salg mot særlige
ovnstyper.
Etter det opplyste forhandlet ikke Varmefagforhandlerne Jøtul. Varmefagforhandlerne
hadde 25 prosent av markedet. Lagmannsretten legger til grunn at øvrige forhandlere ville
solgt F370 sammen med andre ovnstyper. Videre legges til grunn at det er en del andre
ovner på markedet i omtrent samme prisleie som F370, som også er frittstående og en reell
konkurrent til F370.
Spørsmålet er så om det ville ha foreligget særskilte reklamekampanjer eller incentiver for
forhandlerne til å fremme andre ovnstyper enn Jøtul F370, dersom Trio tenkes borte fra
markedet. Særlig kunne tenkes at Varmefagforhandlerne uten Jøtulovner ville ha en
interesse i påvirke kundene til å velge andre ovner. Ut fra alminnelig erfaring vil slike
forhold kunne ha betydning. Bevisførselen for lagmannsretten har ikke gitt nærmere
holdepunkter for dette.
Nordpeis har videre anført at andre ovner som Jøtul selv hadde på markedet i perioden,
særlig Jøtul F470 og Scan58, har tatt markedsandeler fra Jøtul.
Jøtul F470 kom på markedet i tredje kvartal 2009. Scan58 ble introdusert i tredje kvartal
2008. Lagmannsretten legger til grunn at Jøtul F470 ikke var noen suksess, og viser til
salgskurven for denne. Etter det opplyste erstattet Scan58 seks andre Scan-modeller.
- 23 -
10-118311ASD-BORG/03
Videre har salgskurven for Scan-ovnene ligget noenlunde på samme nivå i hele den
relevante perioden.
Tingretten har lagt vekt på den allmenne erfaring som tilsier at interessen, og dermed
etterspørselen, for et nytt produkt faller etter hvert. Jøtul har imidlertid anført at salget av
F370 har gått opp igjen i 2010, og at dette må ses i sammenheng med at Trio svekkes i
markedet. Etter lagmannsrettens syn er det naturlig at salget av et nytt produkt svekkes noe
etter hvert, slik at dette momentet har en viss betydning.
Det har tidligere vært anført at det har betydning at Jøtul er et kjent varemerke. Dette
forholdet kan imidlertid gi utslag i begge retninger, og tillegges etter lagmannsrettens syn
ikke vekt.
Etter en totalvurdering fastsettes erstatning for tapt omsetning skjønnsmessig til
kr 6 500 000.
Etter lagmannsrettens syn er det ikke grunnlag for lemping etter skadeserstatningsloven
§ 5-2. Retten viser til vurderingen ovenfor når det gjelder de subjektive forhold hos
Nordpeis.
Nordpeis har anført at tingretten har gjort en rettsanvendelsesfeil når tingretten har
innrømmet Jøtul erstatning for saksomkostningene i forbindelse med den midlertidige
forføyningen. Det gjøres gjeldende at dette spørsmålet er rettskraftig avgjort i
forføyningssaken, og at erstatningen derfor må reduseres med kr 380 820.
Lagmannsretten bemerker at dette ikke er et spørsmål om anvendelse av tvistelovens regler
om sakskostnader. Tingretten har avgjort spørsmålet ut fra alminnelige erstatningsrettslige
regler, og er kommet til at Nordpeis er erstatningsansvarlig. Lagmannsretten er enig i dette.
Kravet om midlertidig forføyning var en direkte følge av den rettsstridige frembringelsen
og salget av Trio-ovnene. Det er derfor årsakssammenheng mellom utgiftene og den
skadegjørende handling. Med det standpunkt Nordpeis hele tiden har hatt om at selskapet
ikke har etterlignet Jøtuls ovn, kan det ikke være upåregnelig at Nordpeis i ettertid må bære
Jøtuls utgifter for å få stanset salg og markedsføring av Trio-ovnene. Utgiftenes størrelse er
ikke bestridt av Nordpeis.
Sakskostnader
Ved vurderingen av sakskostnadene for lagmannsretten skal krav og motkrav ses under ett.
Anken fra Nordpeis har ikke ført frem. Lagmannsretten har fastsatt et lavere
erstatningsbeløp enn det Jøtul har beregnet i sin avledede anke. Påstanden i den avledede
anken går imidlertid ut på at retten skal fastsette erstatningen skjønnsmessig. Jøtuls krav er
- 24 -
10-118311ASD-BORG/03
begrunnet slik at det ikke er tvilsomt at det er en reell skjønnsmessig ansettelse som kreves.
Også kravet i den avledede anke anses dermed vunnet i det vesentlige.
Etter det samlede utfall har Jøtul etter dette vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 første, jf.
annet ledd. Jøtul har således krav på å få dekket sine sakskostnader. Det er ikke grunnlag
for å anvende unntaksbestemmelsen i § 20-2 tredje ledd.
Det er fremsatt et omkostningskrav på i alt kr 1 725 830, hvorav kr 1 278 000 utgjør salær.
Resten er utgifter til utlegg til vitner, herunder sakkyndige vitner.
Nordpeis har ikke reist innvendinger mot kravet. Lagmannsretten finner at omkostningene
har vært nødvendige og rimelige for behandlingen av saken, jf. tvisteloven § 20-5.
Sakskostnadsoppgaven legges etter dette til grunn. I tillegg kommer ankegebyr for den
avledede anken, som utgjør kr 20 640. Sakskostnadene fastsettes totalt til kr 1 746 470.
Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre noen endring i tingrettens
sakskostnadsavgjørelse.
Dommen er enstemmig.
Dommen er ikke avsagt innen fristen i tvisteloven § 19-4 femte ledd. Dette skyldes
avvikling av sommerferie, en omfattende dom og sterkt arbeidspress. Partene er gjort kjent
med dette.
- 25 -
10-118311ASD-BORG/03
D o m s s l u t n i n g:
1. Anken fra Nordpeis AS forkastes.
2. Nordpeis AS dømmes til å betale erstatning til Jøtul AS for tapt omsetning med
6 500 000 - seksmillionerfemhundretusen - kroner innen to uker fra dommens
forkynnelse med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente fra forfall og til betaling
skjer.
3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Nordpeis AS 1 746 470 - en
millionsjuhundreogførtisekstusenfirehundreogsytti - kroner innen to uker fra
forkynnelsen av dommen.
Thore Rønning
Anne M. Samuelson
Knut Dag Haavardsen
Bekreftes for
førstelagmannen:
- 26 -
10-118311ASD-BORG/03