Transcript AUTORITE DE REGULATION BURKINA FASO DES

AUTORITE DE REGULATION
DES MARCHES PUBLICS
------------COMITE DE REGLEMENT
DES DIFFERENDS
BURKINA FASO
UNITE – PROGRES – JUSTICE
DECISION N°2014-0303/ARMP/CRD
sur recours de l’entreprise TM DIFFUSION et du Cabinet d’Avocats TOUGMA, au
nom et pour le compte du groupement d’entreprise TICOMED S.A./PHILIPS,
contre
l’annulation
du
dossier
d’appel
d’offres
ouvert
n°2013005/MS/SG/AGEMAB pour l’acquisition, l’installation et la mise en service de
scanners au profit du CHU-CDG et du CHU-SS.
LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS
STATUANT EN MATIERE DE LITIGE :
Vu
le décret n°2007-243/PRES/PM/MFB du 09 mai 2007 portant création,
attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation des
marchés publics ;
Vu
le décret n°2009-849/PRES/PM/MEF du 24 décembre 2009 portant
attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation des
marchés publics ;
Vu
le décret n°2008-173/PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant réglementation
générale des marchés publics et des délégations de service public et son
modificatif n°2012-123/PRES/PM/MEF du 02 mars 2012 ;
Vu
le décret n°2008-374/PRES/PM/MEF du 02 juillet 2008 portant réglementation
de la maîtrise d’ouvrage publique déléguée ;
Vu
la décision n°2010-05/ARMP/CR du 15 février 2010 portant règlement
intérieur du Comité de règlement des différends (CRD) ;
Sur
recours par lettres respectives en dates des 15 et 16 avril 2014 de l’entreprise
TM DIFFUSION et du Cabinet d’Avocats TOUGMA, agissant au nom et pour le
compte du groupement d’entreprise TICOMED S.A./PHILIPS,
contre
l’annulation de l’appel d’offres ci-dessus cité ;
présidé par Monsieur Justin Jean Baptiste BOUDA, Président du Conseil de
régulation de l’ARMP ;
en présence de :
Monsieur Saga Joseph OUEDRAOGO ;
Monsieur François Borgia SINKA ;
Monsieur Quentin Noël ROUAMBA ;
Madame Apolline TOE/LEGMA ;
tous membres du Comité de règlement des différends (CRD) ;
Page 1 sur 6
-Messieurs Moïse BAKORBA et Boureima dit Adama OUEDRAOGO du Secrétariat
permanent, assurant le secrétariat du Comité de règlement des différends ;
et en présence des représentants des parties :
-
au titre des requérants, Messieurs Joseph SIDIBE et Fidèle KALAGA,
respectivement Directeur et conseil de l’entreprise TM DIFFUSION ;
Maître Ignace W. TOUGMA du Cabinet d’Avocats TOUGMA, agissant au
nom et pour le compte du groupement d’entreprise
TICOMED
S.A./PHILIPS ;
-
au titre de l’autorité contractante, Messieurs Daouda TRAORE, Dominique
TASSEMBEDO et Jules KINDA, respectivement Directeur général, Directeur
technique et DMP de la SOGEMAB (ex-AGEMAB) ;
après avoir délibéré conformément à la loi ;
rend la présente décision fondée sur la régularité des recours, les faits et moyens
exposés ci-après ;
EN LA FORME :
sur la compétence,
considérant que l’appel d’offres sus visé reste soumis aux dispositions du décret
n°2008-173/PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant réglementation générale des
marchés publics et des délégations de service public et son modificatif n°2012123/PRES/PM/MEF du 02 mars 2012 ;
considérant qu’aux termes de l’article 21 du décret n°2009-849 ci-dessus visé, le
CRD est compétent en matière de litige dans la phase de passation des marchés
publics ;
considérant que le recours concerne la contestation de l’annulation du dossier
d’appel d’offres ouvert n°2013-005/MS/SG/AGEMAB pour l’acquisition,
l’installation et la mise en service de scanners au profit du CHU-CDG et du
CHU-SS ;
qu’il y a donc lieu de dire que le CRD est compétent pour en connaître ;
sur la recevabilité,
considérant qu’aux termes de l’article 25 alinéa 1 du décret n°2009-849 ci-dessus
visé, « le recours dans la phase d’attribution des marchés doit être exercé dans les
cinq (5) jours ouvrables de la publication de la décision d’attribution du marché ou
de la délégation de service public, de l’avis d’appel d’offres, ou de la
communication du dossier d’appel d’offres » ;
Page 2 sur 6
considérant que l’annulation de l’appel d’offres ci-dessus cité a été publié dans le
quotidien des marchés publics n°1245 du jeudi 10 avril 2014, et que le délai de
recours courait jusqu’au 17 avril 2014 ; que l’entreprise TM DIFFUSION et le
Cabinet d’Avocats TOUGMA, agissant au nom et pour le compte du groupement
d’entreprise TICOMED S.A./PHILIPS, ont saisi le CRD par lettres respectives en
dates des 15 et 16 avril 2014 ; que par ailleurs, les recours sont conformes aux
dispositions de l’alinéa 3 et suivants de l’article 25 du décret n°2009849/PRES/PM/MEF du 24 décembre 2009 portant attributions, organisation et
fonctionnement de l’Autorité de régulation des marchés publics précité ;
que, dès lors, il convient de les déclarer recevables ;
AU FOND :
sur les faits,
l’Agence de l’équipement et de la maintenance biomédicale (AGEMAB) a lancé
l’appel d’offres ouvert n°2013-005/MS/SG/AGEMAB pour l’acquisition,
l’installation et la mise en service de scanners au profit du CHU-CDG et du
CHU-SS ;
par un communiqué, le Président de la CAM a informé les deux (02)
soumissionnaires de la décision de l’autorité contractante d’annuler la procédure
d’appel d’offres pour des raisons d’insuffisances techniques du dossier ;
l’entreprise TM DIFFUSION et le Cabinet d’Avocats TOUGMA, agissant au nom et
pour le compte du groupement d’entreprises TICOMED S.A./PHILIPS, contestent
l’annulation de la procédure ; en ce qui concerne l’entreprise TM DIFFUSION, elle
estime que la CAM a déclaré son offre non conforme pour insuffisances techniques
du DAO ; en outre, elle affirme que le groupement d’entreprises TICOMED
S.A./PHILIPS a fourni un catalogue qui aurait été trafiqué pour l’occasion de cet
appel d’offres ; enfin, TM DIFFUSION reproche à la CAM d’avoir demandé des
précisions sur son offre à son concurrent sans le faire pour elle notamment sur le
certificat CE en anglais ;
quant au second requérant, le groupement d’entreprises TICOMED S.A./PHILIPS
représenté par le Cabinet d’Avocats TOUGMA, il a rappelé qu’il est ressorti de
l’ouverture des plis que son concurrent a fait une offre financière de 823 600 000
FCFA pour chaque lot, ce qui est différent de son offre élevée à 575 170 543 FCFA
pour chaque lot également ; par ailleurs, il a relevé que la CAM lui a demandé par
courrier de confirmer ses spécifications techniques ; en dépit de la confirmation
qu’il a effectuée, le groupement explique avoir été surpris par l’annulation de la
procédure sans motifs valables ; en effet, le conseil du groupement a fait valoir que
l’absence de preuve de l’insuffisance technique alléguée par la CAM viole le
principe de transparence posé par l’article 2 du décret n°2008-173 ci-dessus cité ;
il estime en plus que la CAM se devait de procéder à la publication des résultats
provisoires issus de l’analyse des offres ; il a affirmé, en effet, que l’analyse des
offres a été bien faite au regard notamment de la lettre de la CAM demandant une
confirmation des spécifications techniques ;
Page 3 sur 6
en somme, le requérant met en cause les motifs avancés pour expliquer
l’annulation de la procédure ; il a rappelé qu’une procédure semblable lancée en
mars 2013 a été exécutée par TM DIFFUSION qui avait été attributaire ; enfin, il a
relevé que l’annulation contestée est intervenue à la fin du délai de validité des
offres ;
elles sollicitent donc le CRD pour le réexamen des résultats provisoires ;
sur la discussion,
considérant que TM DIFFUSION a estimé que son offre est conforme au DAO
contrairement à celle de son concurrent qui présente notamment un catalogue
incohérent ; que la CAM devait donc retenir son offre pour l’attribution du marché ;
considérant que le second requérant, le groupement d’entreprises TICOMED
S.A./PHILIPS, a fait valoir, pour l’essentiel, que le motif de l’annulation de la
procédure n’est pas fondé ; qu’il convenait que la CAM reprenne l’analyse des
offres et en publie les résultats provisoires ;
considérant que la SOGEMAB (ex-AGEMAB) a expliqué qu’elle avait initialement
déclaré la procédure infructueuse ; que l’offre de TM DIFFUSION avait été écartée
parce qu’elle a fourni une garantie CE en anglais ; quant au second requérant, son
offre avait été écartée pour avoir présenté un catalogue incohérent avec ses
propres propositions techniques ; que, cependant, le DCMEF du Ministère de la
santé l’avait instruit de reprendre l’évaluation des offres parce qu’il n’y aurait pas
eu un traitement équitable des deux (02) soumissionnaires ; qu’en effet, elle avait
demandé au groupement de confirmer ses spécifications techniques ; qu’elle n’a
pas fait la même démarche pour TM DIFFUSION parce que cette dernière n’était
plus en lice puisqu’elle avait été écartée en raison de sa garantie non conforme ;
que, par la suite, d’autres difficultés insurmontables sont apparues conduisant ainsi
à l’annulation de l’appel d’offres ; qu’en effet, les insuffisances techniques du
dossier l’ont conduite à cette décision ; qu’il a été saisi notamment par le CHU-SS
de Bobo-Dioulasso de la nécessité de faire des travaux particuliers dans les locaux
devant abriter le scanner ; qu’en sus, il est ressorti que l’Autorité nationale de
radioprotection et de sécurité nucléaire a annoncé qu’elle devait être impliquée
dans l’acquisition et le contrôle de tels matériels au regard de ses attributions ; que
son intervention est de nature à garantir la sécurité des malades et du personnel
médical contre la radioactivité des scanners ; qu’enfin, l’expérience actuelle du
scanner de CHU-YO a également conduit à annuler la procédure ; que le scanner
acquis pour cet hôpital est présentement gardé dans un container climatisé parce
que les locaux adaptés devant l’abriter ne sont pas encore prêts ;
que, par ailleurs, elle a saisi la société burkinabè de radiologie (SO.BU.RAD) sur
les spécifications techniques du scanner proposé par le groupement d’entreprises
TICOMED S.A./PHILIPS ; que, par lettre, cette société savante a confirmé les doutes
de la CAM fondés sur les incohérences graves entre le matériel proposé et son
catalogue ;
Page 4 sur 6
considérant qu’en réponse, les requérants ont relevé que les arguments avancés
par l’autorité contractante pour justifier l’annulation de la procédure ne sont pas
fondés ; que les explications ci-dessus confirment que les offres ont été analysées
et que la SOGEMAB a finalement décidé d’annuler l’appel d’offres pour des
raisons inavouées ; que, donc, le DAO ne présente pas d’insuffisances techniques ;
considérant que le groupement d’entreprises TICOMED S.A./PHILIPS a relevé
notamment qu’il ne comprend pas l’annulation des deux (02) lots alors que le
scanner de CHUP-CDG ne semble pas avoir connu de problème de locaux ; qu’il
n’y a pas eu de proposition d’attribution des lots alors que les évaluations ont été
faites et les résultats transmis à la DCMEF du Ministère de la santé ; qu’il avait déjà
appris les différents résultats et les rebondissements successifs par un bref article
électronique de SIDWAYA (rubrique Kantigui) publié deux (02) jours avant
l’annulation de la procédure par voix officielle ; que c’est cet article du quotidien
ci-dessus cité et dont les révélations ont été confirmées qui l’a fondé à dire qu’il y a
eu des résultats provisoires qui ont finalement été annulés sans une motivation
conséquente ;
que le groupement d’entreprises TICOMED S.A./PHILIPS a rétorqué en plus que
les explications de l’autorité contractante ne sont pas convaincantes ; qu’il lui
appartenait de prendre en amont toutes les mesures nécessaires à l’acquisition des
scanners ; que, du reste, l’exemple actuel du scanner du CHU-YO aurait dû servir
de contre-exemple pour la prise en compte des préalables qui ont conduit à
annuler la présente procédure ; que la SOGEMAB est un professionnel du domaine
qui ne pouvait donc ignorer les implications de l’installation de scanners ;
considérant que l’autre requérant, TM DIFFUSION, a également justifié ses
allégations sur la base de l’écrit du quotidien « SIDWAYA » et de sa connaissance
du domaine des scanners dans lequel il y a peu de constructeurs dans le monde ;
considérant que l’autorité contractante a fait quelques observations sur les
interventions des requérants ; qu’elle a relevé que les problèmes évoqués
concernent les deux (2) lots ; que, par ailleurs, il y a eu une violation du secret des
correspondances qui a permis à la presse de se saisir de l’affaire avant la
publication du communiqué annulant la procédure ;
considérant que le CRD, après avoir entendu les parties et procédé aux
vérifications utiles, a rappelé à l’autorité contractante qu’il lui appartient de définir
clairement ses besoins et de mettre en œuvre les opérations préalables
nécessaires avant le lancement de la procédure ;
considérant qu’en l’espèce, il apparaît qu’il y a eu des incohérences dans la
gestion de la procédure et la planification du besoin de l’administration ; qu’il
ressort, en effet, des échanges épistolaires entre la DCMEF de tutelle et la
SOGEMAB qu’il y a eu des difficultés dans le traitement de cette procédure ; que,
par correspondance en date du 03 avril 2014 et en réponse à la requête de
publication du communiqué d’annulation, la DCMEF a fait allusion à des
propositions d’attribution successives aux deux (02) soumissionnaires en relevant
qu’aucune insuffisance du DAO n’a été relevé pendant les travaux de la CAM ;
Page 5 sur 6
qu’elle a également souligné le retard accusé dans la transmission des rapports de
la CAM pour avis et publication ; qu’elle a finalement refusé d’accéder à cette
demande en estimant que le motif évoqué n’est pas pertinent ; qu’il faut en déduire
qu’il y a eu d’autres échanges entre le contrôle a priori et l’autorité contractante
pour qu’elle reconsidère sa position initiale et accepte de publier le communiqué
d’annulation de l’appel d’offres ; que la SOGEMAB n’a pas produit ces courriers ;
que de toute évidence, la procédure a comporté des insuffisances graves qui ont
amené l’autorité contractante a décidé de son annulation ;
qu’au regard de ce qui précède, le CRD a jugé qu’il convient de confirmer
l’annulation de la procédure qui n’a pas été conduite dans les règles de l’art ;
par ces motifs ;
DECIDE :
-qu’il est compétent ;
-que le recours de l’entreprise TM DIFFUSION et du Cabinet d’Avocats
TOUGMA, agissant au nom et pour le compte du groupement d’entreprises
TICOMED S.A./PHILIPS, sont recevables ;
-que l’appel d’offres sus visé reste soumis aux dispositions du décret
n°2009-849/PRES/PM/MEF du 24 décembre 2009 portant attributions,
organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation des marchés
publics ;
-que les plaintes de l’entreprise TM DIFFUSION et du Cabinet d’Avocats
TOUGMA, agissant au nom et pour le compte du groupement d’entreprises
TICOMED S.A./PHILIPS, ne sont pas fondées ;
-de confirmer l’annulation du dossier d’appel d’offres ouvert n°2013005/MS/SG/AGEMAB pour l’acquisition, l’installation et la mise en service
de scanners au profit du CHU-CDG et du CHU-SS;
-que le Secrétaire permanent de l’Autorité de régulation des marchés publics
est chargé de notifier aux parties et à la Direction générale du contrôle des
marchés publics et des engagements financiers la présente décision qui sera
publiée partout où besoin sera.
Ouagadougou, 24 avril 2014
Le Président du Comité de règlement des différends
Justin Jean Baptiste BOUDA
Chevalier de l’Ordre National
Page 6 sur 6