Transcript Hermus Notaris REP 2015

Hermus Notaris REP 2015
Huwelijkse voorwaarden als
schijnzekerheid bij een economische crisis
Huwelijkse voorwaarden en
faillissement
• De huwelijkse voorwaarden uit Son en Breugel: het
Belgische stelsel met Hollands Koopmanschap ––
ooit in de wet? Wetsontwerp 33987
• Het “oude” alternatief: het Amsterdams
verrekenbeding – frustratie van de ondernemer
• De valkuil: artikel 61 Faillissementswet – de frustratie
van de echtgenote! – de BV als gunstigst alternatief
• Notaris Hermus en de politiek – Kamervragen 13-11
ingediend 33987 nummer 7 en 8.
De beleggingsleer
(Art. 1:87 BW)
Beleggingsleer
• Hoe bij aankoop? – in waarde t.t.v. verwerving
• Hoe bij verbouwing? – in waarde voor
verbouwing + verbouwingskosten
• Hoe bij aflossing? Annuiteit!! (waarde
verandert voortdurend): in deel lening –
tijdstip niet relevant.
Huwelijkse voorwaarden
• Advies: maak huwelijkse voorwaarden – voordat het
huwelijk tot stand komt want anders is er sprake van
boedelmenging.
• Ratio: bescherming bij faillissement (maar
schijnzekerheid)
• Ratio: bescherming familiekapitaal
• 1 vermogen (agg) 2 vermogens (ug) of 3 vermogens
(bg)
Huwelijkse voorwaarden
• 1980:
• 2009:
van de huwelijken is gesloten onder
huwelijkse voorwaarden: 15%.
is dat gestegen naar: 26,2%
• 62% daarvan was in 1980 een verrekenstelsel;
• In 2009 is dat teruggelopen naar 50% (vanwege vele
procedures en onduidelijkheden) – ze raken in
onbruik (Journaal 13-11-2014)
• De beperkte gemeenschap wint terrein: globaal van
10% naar 23,8% - wellicht komt het in de wet??
3 vermogens stelstel (gemeenschap van
vruchten en inkomsten cq. aanwinsten)
• Model Hermus: het Belgische stelsel gecombineerd
met Hollands koopmanschap! Dat is ook het nieuwe
wetsvoorstel 33987.
• Huwelijkse voorwaarden – gemeenschap van
aanwinsten (en opgepotte winst),
• maar aanbrengsten, erfenissen, schenkingen, en de
onderneming (behoudens reserves!) blijven privé.
• Investering van de een in gemeenschappelijke
vermogen: naar rato van inbreng: meer rendement =
beleggen!
Faillissement - 3 vermogens stelstel
(gemeenschap van vruchten en inkomsten cq.
aanwinsten)
Faillissement omvat privé en gem. vermogen
Gem.
M
V
uitsluiting van gemeenschap (u.g.)
• Faillissement omvat privé vermogen maar pas
op zie later !
Verrekenbeding
Lenen en rentebetalen
Maar HR Schwanen-Hundscheid (2006): bij een
woonhuis: rentebetalingen worden gezien als
huishoudkosten (verteren) en kunnen niet tot
verrekening leiden. (aflossing dus wel).
Verrekenbeding
• Maar nu de praktijk: diverse uitspraken over rente:
• Beleggingspand – Hof den Haag (2013): rentebetaling
had kunnen worden bespaard – betalen van rente is
dus investeren – dus wel verrekenen de waarde
• Boerderij – Hof Arnhem (2013): rentebetaling leidt
niet tot vermogensvermeerdering – dus niet
verrekenen!
Verrekenbeding: een over het paard
getild fenomeen (Hermus 1982)
• Wie het weet die mag het zeggen!!!!!!
Mening Subelack in blad
Echtscheidingsbulletin (2014) – rente kan
onder omstandigheden investering zijn – dan
meedelen in rendement. (“geobjectiveerde
partijbedoeling”) Zo ook Van
Mourik/Verstappen.
Faillissement
• Omvang faillissement
• Artikel 61,4 FW
• Het nieuwe Wetsontwerp 33987
• Kamervragen Hermus aan Van Nispen (SP) –
Minister duidelijkheid vragen – oplossing
schrijnende situaties
• Of gaat de markt zijn gang?!
Faillissement – algehele gemeenschap
van goederen (agg)
• Faillissement van de in agg gehuwde
echtgenoot omvat het gehele vermogen (63
FW jo 22 FW)
Faillissement - 3 vermogens stelstel
(gemeenschap van vruchten en inkomsten cq.
aanwinsten)
• Faillissement omvat privé en gem. vermogen
Gem.
M
V
Faillissement – uitsluiting van
gemeenschap (u.g.)
• Faillissement omvat privé vermogen maar pas
op zie later !
Faillissement overzicht
• AGG
3 verm. Stelstel
UG
Het spook van artikel 61,4 FW
• De curator heeft naast verhaal op het gefaillieerde vermogen
(privé en gemeenschap) ook verhaal op het privé vermogen
van de andere echtgenoot!
• De andere echtgenoot heeft een terugnemingsrecht
• In de praktijk slaagt dit terugnemingsrecht nauwelijks – 61,4:
Bewijs nodig: meer dan de helft ten laste van de andere
echtgenoot gekomen.
• Door gebrekkige administratie en het bijdragen door de
gefailleerde in de hoofdelijke geldlening slaagt
terugnemingsrecht nauwelijks.
• Curator eist het goed van de ander op en die moet het leveren
aan een derde die het dan koopt.
Huwelijkse voorwaarden als
schijnzekerheid: art 61 FW
• Artikel 61 Faillissementswet: een vergeten bepaling: maar:
vermogen van de niet failliete echtgenoot behoort in beginsel
tot de failliete boedel! Tenzij terzake van de verkrijging niets
aan de failliete boedel is onttrokken (uitleg: bewijs: meer dan
de helft ten laste van de ander).
• Vrouw heeft het terugnemingsrecht – maar dat bewijs slaagt
bijna nooit – 61 FW doorbreekt dus de eigendom om
“constructies” te voorkomen!
• Een cijfervoorbeeld uit de praktijk
• Een pleitbaar standpunt – maar hoe loopt het af?
Een voorbeeld van 61 FW
• Ratio: voorkomen “stallen” vermogen bij de
partner.
• rentebetaling gebeurt veelal (mede) door de
ondernemer en daarom gaat het fout
• De vrouw moet het huis inleveren.
• Bij gemeenschappelijke woning moet de
vrouw meeleveren samen met de curator
• De overwaarde gaat naar de curator. De vrouw
heeft een concurrente vordering.
61 Fw
• Plaatje 1: de klassieker
M
V
Kamervragen Hermus voor SP over
Wetsvoorstel 33987
• Wettelijke gemeenschap van goederen:
• In het komende recht wordt kan een privé
schuldeiser nog slechts verhaal zoeken op de helft
van het goed van de gefailleerde
• De andere echtgenoot heeft een overnemingsrecht
• Betekent dit dat in de toekomst het faillissement ook
beperkt blijft tot de helft van de gemeenschap?
• Dan zou artikel 63 FW veranderd moeten worden!
Wettelijke gemeenschap van goederen
Wetsvoorstel 33987
• Bij verhaal op een gemeenschapsgoed voor
privé schuld heeft de andere echtgenoot een
overnemingsrecht
• Het goed wordt dan eigendom van de andere
echtgenoot
• Moet daarvoor wel betalen aan de curator
• Artikel 61,4 FW komt te vervallen
Uitsluiting van iedere gemeenschap
(daarover wordt niet gesproken muv in
Toelichting)
• Van der Grinten in 1988: artikel 61,4 FW (dat toch
over gemeenschap gaat) zou niet moeten werken bij
2 aparte vermogens?
• Anders: de rechtspraak -onlangs nog Rb Noord
Nederland (2013). Huis van niet gefailleerde dus
inleveren!
• Maar: MvT 2014, 6: Berndsen Jansen (D’66): dat is
onwenselijk! (echter: het wetsvoorstel zelf gaat over
wettelijke gemeenschap!)
• Hermus: Geldt dat ook straks voor de u.g.?
Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW
13-11-2014 overgenomen 33987
• Als het wetsvoorstel 33987 Wet is geworden en
artikel 61,4 FW dus wordt afgeschaft (waar we van
uitgaan)
• Heeft dan de andere echtgenoot dan een
overnamerecht voor het deel dat in het faillissement
valt? (voor een huis dat gemeenschappelijk
eigendom is – eenvoudige gemeenschap? (naar
analogie van: 1:96,3 Nieuw?) Dat is immers nergens
bepaald voor de gewone (eenvoudige)
medeeigendom
• Dan kan het echtpaar in ieder geval blijven wonen en
blijft verdiencapaciteit behouden
Actueel: Hermus in EB 2015/12
•
•
•
•
•
Een voorbeeld uit de praktijk
Huis op beider naam aangekocht ieder 1/2
Waarde oorspronkelijk € 250.000 hypotheek is € 250.000
Na verbouwing € 300.000
Verbouwing is betaald door de vrouw voor haar
praktijkruimte – overwaarde € 50.000. De helft is € 25.000 en
komt de curator toe? (mogelijk zelfs € 50.000?) of € 0!!!
• De vrouw heeft inclusief de verbouwing € 100.000 aan de
zaak en woning betaald. (€ 50.000 voor verbouwing praktijk
en € 50.000 om verliezen te dekken).
• Hoe loopt het af met de woning??????
Overnamerecht ??
M
V
Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW
• Dan hebben we wellicht ook steun van de Christelijke
partijen: gezinsbescherming! Ik noem dat op grond
van de bijzondere huwelijksband!
• Als dat overnamerecht (tegen betaling) er zou zijn?
Dan moeten we dat ook regelen in Boek 1 BW zodat
iedere echtgenoot dat kan uitoefenen! Willen de
indieners en de Minister dat? Mogelijk: zie nummer
8! – “dit ware inderdaad te overwegen” 33987 nr 8.
• (bij voorbeeld in artikel 1:87 – bij de beleggingsleer!)
– op alle echtgenoten van toepassing dan!
Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW
• Zou – volgens de minister – dat
overnamerecht al ook onder het huidige recht
kunnen worden toegepast? (voor wettelijke
gemeenschap en ug?)
• M.a.w.: zouden de curatoren en Rechterscommissarissen zich derhalve nu al
terughoudend moeten opstellen met
toepassen van 61,4 FW teneinde dat
overnamerecht mogelijk te maken?
Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW
• Nog een stap verder: Stelling:
• Ik heb al betaald voor de aanbouw en praktijkruimte!
Ik ben economisch deelgerechtigd op grond van de
beleggingsvisie (1:87 BW) en deel al in
waardemutaties (want dat staat al in de wet sinds
2012)
• Mag ik dat economisch belang terugnemen? (dus
verrekenen met de koopprijs zonder bijbetaling!)
• Dat zou toch heel logisch zijn? Ik ben immers
economisch deelgerechtigd in de woning en praktijk
en heb die al betaald!
Overnamerecht ??
Ik heb het groene deel van mezelf al betaald en ben
deelgerechtigd voor het groene deel in het rode! Ik neem
de hypotheek dan over!
Gewenst resultaat Hermus
Doel Kamervragen Hermus
Wat willen we bereiken?
• Kapitaalvernietiging voorkomen
• Behoud verdiencapaciteit uit praktijk andere
echtgenoot voor gezin en hypotheek
• Voorkomen van een beroep op de sociale
zekerheid
Of laten we de marktwerking zijn gang gaan?
De oplossing? Zie M.C.J.M. Hermus in
EB 2015/12
• Restrictieve toepassing van artikel 61,4 FW
waardoor aandeel van de niet failliet niet
wordt meegetrokken in het faillissement
• Overnamerecht bepleiten en terugkoop uit
het faillissement
• Economische deelgerechtigdheid terugnemen
en verrekenen met de overnameprijs
• Zie HR 12-7-2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ8746
Texelse woning
Texelse woning HR 12-7-2013
ECLI:NL:HR:2013:BZ8746
• Er is weliswaar sprake van goederenrechtelijke
mede eigendom maar gelet op de
overeenkomst is sprake van een
rechtsverhouding (vergelijkbaar met
economische eigendom met betrekking tot
dat aandeel) inhoudende dat: “op grond van
de overeengekomen aard van de
gemeenschap een aandeel in de eenvoudige
gemeenschap zonder vergoeding moet
worden overgedragen”.
Hermus Notaris.nl
• Dit was de wondere wereld van de huwelijkse
voorwaarden !
• Meer hierover: lees de presentatie en verdere
informatie op: www.notarissonenbreugel.nl
• Wilhelminalaan 1a/b Son en Breugel
• Tel. 0499-470480
• [email protected]