Transcript Diapositiva 1

14 de mayo de 2014
Prof Asist. Rodolfo Becerra Barreiro
LOS PARTICULARISMOS DEL DERECHO
DEL TRABAJO
PARTICULARISMOS
Según
Plá
Rodríguez
la
expresión
particularismos del Derecho del Trabajo se
puede entender en dos sentidos.
 En un primer sentido, como forma atenuada de
la autonomía, como un grado inferior de
autonomía.
 En un segundo sentido, es el conjunto de
peculiaridades que le da una fisonomía propia.

2
PARTICULARISMOS

Paul Durand utilizó la expresión particularismo
en el primer sentido, como forma de moderar
las exageraciones de los que querían acentuar
tanto la autonomía, a la afirmación de la
autonomía en una especie de independencia
respecto al conjunto del derecho. Durand no
negaba la autonomía.
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PARTICULARISMOS
 Gerard
Lyon Caen en lugar de hablar de
particularidades, caracteres, lo llama las
contradicciones del Derecho del Trabajo,
sosteniendo que en el Derecho del Trabajo
hay una serie de tensiones, derivadas de
contradicciones.
 La primera es que el Derecho del Trabajo,
constituye un derecho de corte económico y
lo social se le opone.
4
PARTICULARISMOS

Tendencia protectora
costos
Vs
Mejor calidad de vida
 Mejores condiciones
 Confort

animo de lucro
mayor ganancia
costos
5
PARTICULARISMOS
Económico
Social
antinomia
"si el derecho del trabajo busca consagrar todo lo
que es socialmente deseable, solo puede
realizar lo que es económicamente posible"
6
PARTICULARISMOS
que es un derecho de carácter colectivo
donde subsisten técnicas individuales
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PARTICULARISMOS
El Derecho del Trabajo comenzó a formarse
como un desgajamiento del Derecho Civil, a
raíz de la reglamentación de un contrato que
inicialmente era el de arrendamiento de
servicios y después se desprendió de él como
una emanación del contrato de trabajo con la
importancia del elemento subordinación.
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PARTICULARISMOS
Una cantidad de conceptos provienen del
Derecho Civil.
Eran regulaciones contractuales basadas
fundamentalmente en relaciones entre
personas individuales, es decir, criterios de
relacionamiento individual y uno de los factores
que empujó hacia la formación del derecho del
trabajo fue justamente la existencia de
elementos colectivos.
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PARTICULARISMOS
El Derecho del Trabajo empezó a desarrollar
una serie de temas, de figuras jurídicas, de
relacionamiento jurídico que eran distintas a
las del derecho civil.
Y entonces nos encontramos con la dificultad
de que temas que enfrenta el Derecho
Colectivo lo hace con un instrumental propio de
regulación de derechos individuales.
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PARTICULARISMOS
Uno de los aspectos donde se ve más claramente
la necesidad colectiva y el instrumental individual,
está en la determinación de cuál es el papel del
Estado en todo esto.
En principio el Estado legislaba, luego asume o
Las técnicas individuales no son apropiadas, por
lo que el Derecho Colectivo debe buscarse sus
técnicas propias.tras funciones. (lucha contra la
inflación)
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PARTICULARISMOS
La tercera contradicción es que suele haber una
apreciable distancia entre la teoría y la realidad, o
entre la norma y la realidad, no basta con leer las
normas y menos las normas legales, hay una
cantidad de otras normas.
El Derecho del Trabajo no es sólo un conjunto de
normas, es un conjunto de realidades y las
realidades no se ajustan siempre a las normas,
depende de la fuerza gremial, de la capacidad del
Estado con los organismos de contralor.
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PARTICULARISMOS
Jaime Montalbo Correa distingue entre los
rasgos externos y circunstanciales y aquellos
caracteres internos que vienen a adjetivar
nuestra disciplina.

Señala 3 rasgos:

1.- LA HISTORICIDAD el derecho del trabajo
se desarrolla con estrecha proximidad a la
realidad histórica
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PARTICULARISMOS





2.- EL SENTIDO TUITIVO: dice que el fundamento central
de nuestra disciplina es la protección contra la explotación, y
ese sentido tuitivo tiene una serie de manifestaciones:
- ha contribuido al desarrollo de una legislación
proteccionista;
- las normas de orden público o de cumplimiento
obligatorio;
- en la aplicación del derecho se admiten soluciones
correctivas de las tendencias o de las soluciones
tradicionales;
- tiene una serie de principios propios que en general
responden o proceden de esta tendencia protectora.
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PARTICULARISMOS

3.- Tienes un SISTEMA DE TÉCNICAS Y
FUENTES PROPIAS: hace alusión al derecho
colectivo aunque no lo dice expresamente,
pero, refiere a determinadas técnicas de
presión y negociación absolutamente nuevas
en un derecho tradicional.
15
PARTICULARISMOS

Héctor-Hugo Barbagelata. "El particularismo
del Derecho del Trabajo" de 1995 y
posteriormente editado en marzo de 2009 en
edición actualizada y ampliada bajo el título "El
particularismo del Derecho del Trabajo y los
Derechos Humanos Laborales".
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PARTICULARISMOS

Los códigos civiles no contenían una
respuesta adecuada a las cuestiones que
plantea el trabajo humano y las relaciones que
generaba a fines del siglo XIX, y es así que se
alentaron nuevos esfuerzos dirigidos a la
construcción de una nueva doctrina jurídica
sustitutiva de la tradicional, es así que nace el
"Nuevo Derecho" (nombre que usara Alfredo
Palacios).
17
PARTICULARISMOS


Un Derecho en pleno crecimiento:
"más felices que los romanistas que disecan un
cadáver, o que los civilistas que a menudo
cuidan a un viejo nosotros podemos estudiar el
desarrollo de un adolescente“George Scelle
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PARTICULARISMOS
León Dugüit encontraba que el contrato colectivo
(convenio) era una categoría nueva y fuera de los
cuadros tradicionales, y no encontraba para ella
explicación dentro del código civil.
 En 1900 Philipp Lotmar innovaba la metodología
jurídica y unos años después Hugo Sinzheimer
aportaba una construcción jurídica que se
desarrollaba enteramente al margen de la
perspectiva civilista.

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PARTICULARISMOS
El art. 123 de la Constitución de Querétaro y el
Tratado de Versailles en la parte XIII, sumado a
los progresos del constitucionalismo social,
daban un espacio propio para el estudio de
cuestiones laborales, además de poner en tela
de juicio su pertenencia al Derecho Civil.
 El Derecho Civil no conoció siquiera el contrato
de trabajo (José de Jesús Castorena)

20
PARTICULARISMOS

El Derecho Civil fue ineficaz para explicar y
resolver los problemas laborales y así quedó en
evidencia que el derecho civil no había
considerado que el trabajo representase un
valor en sí mismo que mereciese ser objeto de
protección jurídica.
21
PARTICULARISMOS

El Derecho Civil no solo ignoraba al trabajador
individualmente considerado y su verdadera
posición ante el empresario, sino que tampoco
conocía de la solidaridad entre trabajadores y
sus organizaciones, y las acciones que llevaban
a cabo. No tenía en cuenta el carácter colectivo
de las relaciones de trabajo ni se percataba del
trasfondo económico de esos "supuestos
contratos libres“ Gustavo Radbruch
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PARTICULARISMOS
Para Barbagelata, la idea del nuevo derecho es
la de tomar en cuenta todo aquello que el
derecho común no vio.
 Al plantearse el tema de la separación del
derecho civil se buscó instalarlo en otras
categorías conocidas del derecho, como el
Derecho Público o parte del Derecho
Económico.

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PARTICULARISMOS

Entiende que resulta oportuno, aplicarse a
reexaminar los rastos que hacen al Derecho del
Trabajo distinto y configuran lo que siguiendo a
Paul Durand se califica como particularismo
del Derecho del Trabajo.
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PARTICULARISMOS

.- 1) Podría resumirse que la particularidad
esencial y primera, de la que derivan todas las
demás, es como no puede ser de otra manera
tiene que ver con el objeto de protección y
supone una nueva actitud ante las realidades
del mundo del trabajo. El Derecho del Trabajo
busca la protección del hombre que trabaja.
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PARTICULARISMOS
.- Hay un cambio en la forma de concebir la
igualdad de las personas, la que como señala
Radbruch “deja de ser un punto de partida del
Derecho para convertirse en una meta o
aspiración de orden jurídico”.
 El Derecho del Trabajo no es un derecho de
esencia sino de existencia.
 El amparo preferente al trabajador ha sido
recogido como principio rector de toda la
disciplina (Plá Los Principios del Derecho del
Trabajo).

26
PARTICULARISMOS
.- 2) La Subyacencia del conflicto en las relaciones
laborales.
 La relación de trabajo es de naturaleza conflictual
por cuanto supone muy importantes restricciones
a la libertad de quien desempeña La labor importa
siempre un conflicto de intereses, y la
subordinación de quien trabaja.
 Trabajador
Empleador

Intereses opuestos

27
PARTICULARISMOS
.- Esto se da sea cual sea el régimen de
producción, de la normativa jurídica y del
sistema político.

Por ello todos los acuerdos a nivel individual
como colectivo son precarios y muchas veces
en leguaje “lagunoso”.

28
PARTICULARISMOS
.-La dimensión colectiva del conflicto Laboral.
El conflicto puede ponerse de manifiesto a
nivel individual o al de las organizaciones de
trabajadores.
 Un conflicto individual puede convertirse por la
acción sindical en uno colectivo no depende de
su naturaleza, sino de la percepción que de él
tenga el organismo representativo de los
intereses colectivos de los trabajadores.

29
PARTICULARISMOS

.-La dimensión colectiva, significa que el
conflicto Laboral, tanto actual como potencial
interesa a todas las personas que integran una
comunidad al margen de su pertenencia o no
al mundo del trabajo.
30
PARTICULARISMOS
3.- El papel central de la negociación. El conflicto
no puede ser una situación permanente por ello la
negociación es una faceta de la acción sindical,
que
aunque
parezca
contradictoria
es
complementaria de aquella.
 Puede
también operar como mecanismo
preventivo de la confrontación.
 El compromiso emergente no es un acuerdo de
voluntades, deriva de las diferencias de base, de
que el conflicto esta presente y su reconocimiento.

31
PARTICULARISMOS
El marco habitualmente restringido de la
negociación, atenúa el carácter de generalidad
del instrumento y vuelve dudosa su eficacia en
situaciones periféricas.
 Por tanto los instrumentos así elaborados
dejan en grado variable un margen de
incertidumbre sobre sus efectos y sobre los
derechos y obligaciones que de ellos dimanan

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PARTICULARISMOS
El marco habitualmente restringido de la
negociación, atenúa el carácter de generalidad
del instrumento y vuelve dudosa su eficacia en
situaciones periféricas.
 Por tanto los instrumentos así elaborados
dejan en grado variable un margen de
incertidumbre sobre sus efectos y sobre los
derechos y obligaciones que de ellos dimanan

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PARTICULARISMOS
4.- Repercusiones en el plano de las fuentes.
 Las particularidades del Derecho del Trabajo
en materia de fuentes del derecho son
múltiples, especialmente respecto de las
llamadas fuentes formales.
 Algunas
de esas particularidades son
generalmente reconocidas. Incluso se suelen
distinguir las fuentes calificadas de propias
(CIT, convenios colectivos)

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PARTICULARISMOS
En la legislación Laboral es dable la aparición
de normas extremadamente raras, fuera del
ámbito del derecho social como las de
promoción, las programáticas y las de principio.
 Se integra además con normas normas de
origen administrativo, como
ser decretos
reglamentarios,
los
homologatorios
y
extensivos y las resoluciones de alcance
general.

35
PARTICULARISMOS

Por su carácter negociado su expresión verbal
es inevitable que la vaguedad de los términos,
la ambigüedad, imprecisión e incluso silencio
sobre un punto que puede ser esencial, es el
precio a pagar para que pueda lograrse el
compromiso, de allí que exista un lenguaje
lagunoso, que Barbagelata anuncia como una
particularidad más de este derecho.
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PARTICULARISMOS
Los CITs (Convenios Internacionales del Trabajo de
la OIT) son fuente particular del Derecho del
Trabajo.
 La significación cuantitativa y cualitativa de los
usos y costumbres profesionales en el sistema de
las fuentes del Derecho del Trabajo configura otra
particularidad de éste derecho. No puede pasarse
por alto que en esta rama del derecho la
costumbre puede operar incluso contra la ley.

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PARTICULARISMOS

También la peculiaridad de que exista prelación
en las normas en función del principio
protector que se manifiesta en los principios de
conservación y sobrepujamiento de los niveles
mínimos asegurados por las distintas
categorías. De tales principios deriva una
nueva concepción de orden público, calificado
como de Laboral o social, con límites
infranqueables por lo que ha de preservar las
garantías mínimas.
38
PARTICULARISMOS

5.- La significación del tiempo social: El trabajo
y las relaciones que genera son sensibles a los
cambios a través del tiempo en la estructura
social y en las diversas manifestaciones de la
cultura.

Jorge Luis Borges, la realidad es simultánea, el
lenguaje es sucesivo.
39
PARTICULARISMOS

Una mención especial reserva el autor para los
cambios tecnológicos como operadores de
transformaciones de todo tipo. También opera
la sensibilidad al cambio de las costumbres y
de los valores para una sociedad en un
momento determinado.
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PARTICULARISMOS

En el Derecho del Trabajo se da como el
fenómeno del deslizamiento de los contenidos
de las normas; como lo definiera Tulio Ascarelli,
la posibilidad de que "un instituto jurídico
alcance a asumir nuevas funciones,
independientemente de una modificación de
su
estructura
y,
por
eso
mismo,
independientemente de una modificación e su
regulación jurídica" (por ej: la Ley N° 10.449)
41
PARTICULARISMOS

Otros deslizamientos ocurren por desviaciones
dadas básicamente por el impulso de los
empleadores a evadir las normas protectoras,
de ahí la importancia de la Inspección del
Trabajo, sin la cual no se puede implantar un
mecanismo de protección valedero.
42
PARTICULARISMOS
También operan los deslizamientos por el la
necesidad de adecuarse a nuevas situaciones
bajo la inspiración de la justicia social, también
por la íntima relación del D del T con una realidad
siempre cambiante, y ello obsta a que pueda a ser
encarado desde el punto de vista jusnaturalista
puro.
 El transcurso del tiempo social afecta de muchas
maneras la vigencia de las normas laborales

43
PARTICULARISMOS

Los cambios en la cultura y tecnológias
provocan nuevas lagunas que viene a sumarse
a las deliberadas o involuntarias resultantes de
la negociación y de la expresión verbal de los
instrumentos del Derecho del Trabajo.
44
PARTICULARISMOS
5.- Variedad de poder de los operadores
jurídicos:
 Los operadores jurídicos que manejan las
normas y a los que se les reconoce autoridad
par interpretarlas y aún para aplicarlas, son en
el Derecho del Trabajo más numerosos y tienen
más poder que en otras ramas del derecho.

45
PARTICULARISMOS

Muchos operadores están en condiciones de
crear normas con mayor amplitud que lo que
ocurre en otros campos. No son solo los jueces
sino los propios empleadores como ser el caso
de los reglamentos internos, llamados
reglamentos de disciplina o lo que Barbagelata
llamó reglamento del taller.
46
PARTICULARISMOS

Por tanto en el Derecho del Trabajo intervienen
además
de
los
operadores
jurídicos
tradicionales -magistrados y doctrinadores- una
legión de operadores de las más diversas
extracciones: inspectores, y otros funcionarios
de la Administración del Trabajo y de la
Seguridad Social; consultores y contables de
las empresas; los propios empleadores.
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PARTICULARISMOS

Algunos de estos operadores, como los
empleadores, no solo están habilitados para
poner en aplicación las normas laborales, sino
que además conforme a la legislación o a favor
de prácticas profesionales, gozan de la
capacidad de imponer las que ellos mismos
crean, como ocurre en muchos países con los
reglamentos internos o de taller, los códigos de
conducta.
48
PARTICULARISMOS

Los operadores actúan en este campo con mayor
carga emocional y de prejuicios que en otros
ámbitos del derecho. Los criterios de jueces y
tratadistas, y desde luego de los operadores no
tradicionales, tanto para la interpretación de
textos como para el reconocimiento y llenado de
las lagunas, suelen estar basados sobre las
distintas concepciones sobre el deber ser de las
relaciones laborales individuales y colectivas y en
consideraciones metajurídicas.
49
PARTICULARISMOS
concluye Barbagelata: de lo expuesto confirma el
particularismo del Derecho del Trabajo y su
condición de distinto respecto de las demás
disciplinas jurídicas.
 Rescata la subyacencia del conflicto y que el
sistema siempre debe tener en cuanta la
protección del trabajo, la dimensión colectiva de
las relaciones laborales, las contingencias de la
negociación y los demás particularismos de
aquella.

50
PARTICULARISMOS
Propone como forma de combatir las crisis de
autenticidad, elaborar teorías de alcance medio
(R. K. Merton) con validez para determinada clase
de fenómenos.

Respecto de la metodología recomienda
transitar por el realismo y abandonar las ficciones
propias de otras ramas del derecho.

Reclama Barbagelata una especialización de
la magistratura y del régimen procesal en todas
sus instancias.

51
PARTICULARISMOS

Y se pregunta como última reflexión
Barbagelata, si no estaremos en camino hacia
el Derecho Civil y toda esta cuestión del
Derecho del Trabajo sea algo del pasado, y
vaticina que a pesar que al Derecho del Trabajo
le aguardan cambios, que se procesarán de
diferentes maneras y con diferente profundidad
en los distintos países, de todos modos no
afectarán su particularismo esencial.
52
53

Muchas gracias.
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