Transcript control de convencionalidad tribunales constitucionales y salas

PROFESOR: DR. ÁNGEL DÁVILA ESCAREÑO


El control de convencionalidad, desarrollado
jurisprudencialmente por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que deben ejercer, incluso,
de oficio, los Tribunales y Salas constitucionales de
Latinoamérica les plantea a estos órganos nuevos
retos y desafíos en el ejercicio de sus funciones de
fiscalización constitucional.
En efecto, ahora podemos hablar de un “parámetro
o bloque de convencionalidad” que debe ser
interpretado
y
aplicado
por
los
jueces
constitucionales nacionales, de una mutación
positiva
del
principio
de
la
supremacía
constitucional, de la “inconvencionalidad” de las
normas locales y de la “declaratoria de
inconvencionalidad” de una norma o disposición
nacional.

El “control de convencionalidad” ha
sido creado pretorianamente por la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La institución surge, a nivel
del pleno de esa Corte Regional, a
partir del caso “Almonacid Arellano y
otros c/. El Gobierno de Chile” de 26
de septiembre de 2006. Así, en el
considerando 124 se estimó lo
siguiente:

“La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo
que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabra, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana,
intérprete
última
de
la
convención Americana”.

La Corte Interamericana en el considerando
125
indicó
que
el
“control
de
convencionalidad” tiene sustento en el
principio de la buena fe que opera en el
Derecho Internacional, en el sentido que los
Estados deben cumplir las obligaciones
impuestas por ese Derecho de buena fe y sin
poder invocar para su incumplimiento el
derecho interno, regla que se encuentra
recogida en el artículo 27 de la Convención
de Viena sobre los Tratados.

Tales consideraciones fueron reiteradas por
la Corte Interamericana en los casos “La
Cantuta c/. Perú” de 29 de noviembre de
2006 (considerando 173) y en “Boyce y otros
c/. Barbados” de 20 de noviembre de 2007
(considerando 78).

Empero, será en la sentencia del caso
“Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) c/. Perú” de 24 de noviembre
de 2006 –reiterada en el caso “Fermín
Ramírez y Raxcacó Reyes c/. Guatemala” de 9
de mayo de 2008, considerando 63-, en el
que se precisan y afinan, parcialmente, los
contornos del “control de convencionalidad”,
al estimar, en el considerando 128, lo
siguiente:
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación
de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también
de convencionalidad ex officio, entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
pertinentes. Esta función no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica
que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
supuestos formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de este tipo de acciones.”

Por último en el caso “Cabrera García y
Montiel Flores c/. México” de 26 de
noviembre de 2010, la CIDH ha
efectuado algunas ampliaciones o
precisiones en cuanto a los órganos
internos encargados de ejercer el
control de convencionalidad.

En la primera sentencia citada de la Corte
Interamericana, se refiere, sin distinguir la
naturaleza o el orden jurisdiccional al que
pertenecen y su jerarquía, a los “jueces y tribunales
internos”, luego se agrega que “el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad”” y finalmente, se indica que “En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
(…)”. En la segunda sentencia referida, se indica
que cuando un Estado ha ratificado un Tratado
Internacional como la Convención Americana “sus
jueces están sometidos a ella”, para añadir después
que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no
sólo un control de constitucionalidad, sino también
de convencionalidad, ex officio (…)”.

Es evidente que los jueces y tribunales ordinarios
son los primeros llamados a ejercer el control de
convencionalidad por una razón elemental que es
la necesidad de agotar los recursos efectivos del
derecho interno (artículo 46.1.a de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos) antes de
acudir a la Corte Interamericana, dado que, la
intervención de ésta es subsidiaria.
Se trata, entonces, a diferencia de lo que puede ser
el modelo de control de constitucionalidad interno
de cada país, de un esquema de control difuso que
ejercen todos los jueces y tribunales ordinarios
que pertenecen al Poder Judicial.

Cabe advertir que la Corte Interamericana
aclara que los jueces y tribunales ordinarios
deben
ejercer
el
“control
de
convencionalidad” “en el marco de sus
respectivas
competencias
y
de
las
regulaciones procesales pertinentes”, con lo
que les otorga un margen de discrecionalidad
judicial limitado por el ordenamiento jurídico
interno o local.

A partir de los casos “Cabrera García y Montiel
Flores c/. México” y “Gelman c/. Uruguay” queda,
entonces, dilucidado que todos los órganos” del
Estado, ya no solo los de carácter jurisdiccional
deben ejercer el control de convencionalidad, lo
que implica que todos los poderes públicos deben
hacerlo, en tanto operadores del Derecho. De otra
parte, se aclara que también deben ejercerlo los
“órganos vinculados a la administración de justica”,
lo que comprende, obviamente, a los Tribunales
Constitucionales
no
incardinados
en
la
organización judicial y que tienen el carácter y
rango de un órgano independiente.
En la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del
Congreso c/. Perú” la Corte Interamericana aclaró que el
“control de convencionalidad” puede ejercerlo el juez o
tribunal ordinario a instancia parte o de oficio teniendo,
por esto último, una obligación de fiscalización y de
contraste del derecho interno con el internacional
regional, todo, dentro del marco del caso concreto que
es juzgado. A partir de los casos “Cabrera García y
Montiel Flores c/. México” y “Gelman c/. Uruguay”, como
se apuntó, tal posibilidad se extiende a “todos los
órganos” del Estado y a
administración de justicia”.
los
“vinculados
a
la

En el caso “Almonacid Arellano y otros c/. Chile”, la
Corte aclara que la finalidad del instituto es
procurar que las normas de la Convención o
cualquier otro tratado “no se vean mermadas” por
normas o disposiciones internas contrarias a su
tenor, objeto y fin.
En el caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/.
Perú”, se especifica el fin de la institución al
indicarse que se debe “velar porque el efecto útil
de la Convención no se vea mermado o anulado”
por normas o disposiciones contrarias a su tenor,
objeto y fines. En definitiva, como lo apunta
Sagüés, el control de convencionalidad es un
potente instrumento para el respeto y garantía
efectiva de los derechos humanos incluidos en el
parámetro de convencionalidad.

A partir de las sentencias “Almonacid Arellanos y otros c/.
Chile” y “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú”, queda
claro que el parámetro de control a partir del cual el juez o
tribunal ordinario interno juzga el derecho interno o local, lo
son la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda
otra Convención o Declaración del sistema interamericano (v.
gr. “Protocolo de San Salvador” sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la
Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la
Violencia contra la Mujer, la Convención sobre Desaparición
Forzada, etc.), así como las sentencias y opiniones consultivas
de la Corte Interamericana.

A.“Constitucionalización”
del
parámetro
de
convencionalidad
y
reconocimiento
de
su
carácter
eventualmente
“supraconstitucional”.
FACTORES

B. Efectos vinculantes y
erga omnes de la
jurisprudencia de los
Tribunales
o
Salas
Constitucionales.
FACTORES
D.- El control de convencionalidad ejercido
ex officio.

Como
hemos
indicado
desde
el
caso
“Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) c/. Perú” de 24 de noviembre de
2006, la Corte Interamericana señaló que los
órganos jurisdiccionales –dentro de los que
figuran, obviamente, los Tribunales y Salas
constitucionales de América Latina-, deben
ejercer el control de convencionalidad de las
normas, disposiciones o actos internos “ex
officio” todo “en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales
pertinentes”.

Consecuentemente, en el Derecho Procesal
Constitucional se da un salto parcial, a nivel
interamericano, de un sistema dispositivo a uno
parcialmente inquisitivo en materia de control de
convencionalidad, por lo cual los Tribunales y
Salas, so pena de hacer incurrir al Estado
respectivo en responsabilidad internacional por
omisión, deben efectuar, oficiosamente, el
control de convencionalidad, obviamente, todo
dentro
del
marco
de
sus
respectivas
competencias
y
regulaciones
procesales
domésticas.


cada ordenamiento interamericano de control de
constitucionalidad establece, con singularidad
propia, en qué supuestos cabe una acción de
inconstitucionalidad.
El control de convencionalidad debe ser ejercido
por los órganos jurisdiccionales “en el marco de
sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes”, añadiendo
que se debe “considerar otros supuestos
formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de este tipo de acciones”, conceptos
que le reconocen a los órganos internos
encargados del control de convencionalidad un
margen de apreciación nacional inequívoco.

Empero, estimamos que pueden establecerse
algunas reglas de carácter general –si
perjuicio
de
su
relatividad
por
las
singularidades
de
cada
ordenamiento
jurídico- para el control de convencionalidad
ejercido por el órgano nacional encargado del
control de constitucionalidad.

Tratándose del texto constitucional, al que están
sujetos los Tribunales y Salas constitucionales
por el principio de la supremacía constitucional,
el control de convencionalidad se puede ver
mermado por el peso de una serie de mitos y
ataduras dogmáticas.
Sobre este particular, es preciso que los
Tribunales y Salas constitucionales comprendan
que la fidelidad constitucional, aunque haya
cláusula expresa en el texto fundamental, no
opera cuando se contraría el “parámetro de
convencionalidad”
por
su
eventualmente, supraconstitucional.
jerarquía,




A.- Control de convencionalidad en el control
de constitucionalidad a priori.
B.- Acción de inconstitucionalidad.
C.- Consultas judiciales.
D.- Recursos de amparo y de hábeas corpus.

A.- Sentencias interpretativas conforme con
el parámetro de convencionalidad.
B.Sentencia
“declarativa
de

C.-

“inconvencionalidad”.
Sentencia
inconvencionalidad”.
“desestimatoria
de


El control de convencionalidad difuso, ejercido
por los Tribunales y Salas Constitucionales del
orden nacional, puede y debe ser más incisivo y
extenso que el desplegado por los Tribunales y
jueces ordinarios.
El control de convencionalidad ejercido por
Tribunales y Salas Constitucionales debe ser
extendido a los preceptos constitucionales que
contrarían el parámetro de convencionalidad
por
su
carácter,
eventualmente,
supraconstitucional.

El control de convencionalidad, en cuanto
debe ser ejercido por los Tribunales y Salas
constitucionales de oficio, ha supuesto una
matización positiva del principio dispositivo
que rige en la mayoría de los procesos y
mecanismos diseñados en las legislaciones
nacionales para garantizar la supremacía de
la Constitución y la defensa de los derechos
humanos. Esta matización supone, por su
parte, una reforma tácita de las legislaciones
nacionales en materia procesal constitucional.

El control de convencionalidad ejercido por
los Tribunales y Salas constitucionales
contribuye, notablemente, al proceso de
“armonización” de los derechos humanos en
el entorno interamericano y al surgimiento de
un
ius
commune
constitucional
interamericano.


LOS DERECHOS HUMANOS SON DERECHOS QUE
TIENE TODA PERSONA EN VIRTUD DE SU
DIGNIDAD HUMANA.
Los derechos humanos son los derechos mas
fundamentales de la persona. Definen las
relaciones entre los individuos y las estructuras
de poder, especialmente el Estado. Delimitan el
poder del Estado y, al mismo tiempo, exigen que
el Estado adopte medidas positivas que
garanticen condiciones en las que todas las
personas puedan disfrutar de sus derechos
humanos.

Comenzando con las revoluciones francesa y
americana a finales del siglo XVIII, la idea de
los derechos humanos ha inspirado mas de
un movimiento revolucionario encaminado a
dar poder efectivo a los ciudadanos y control
sobre los que ostentan el poder, en particular
los gobiernos.

Los gobiernos y otros titulares de deberes tienen la
obligación de respetar, proteger y satisfacer los
derechos humanos, que constituyen la base legal
para la reivindicación de derechos y la demanda de
reparación en caso de incumplimiento. En realidad, la
posibilidad de demandar y exigir reparación es lo que
distingue a los derechos humanos de los preceptos
propios de los sistemas de valores éticos o religiosos.
Desde un punto de vista jurídico, los derechos
humanos pueden definirse como la suma de derechos
individuales y colectivos reconocidos por los Estados
soberanos y consagrados en sus constituciones y en
el derecho internacional.

Desde la segunda guerra mundial, las Naciones
Unidas han desempeñado un papel de primer
orden en la definición y la promoción de los
derechos humanos, que hasta entonces habían
tenido lugar principalmente dentro del estado
nación. El resultado es que los derechos
humanos han quedado codificados en diversos
tratados e instrumentos internacionales y
regionales que han sido ratificados por la
mayoría de los países y que hoy en día
representan el único sistema de valores
universalmente reconocido.

En la esfera de los derechos civiles y políticos
• El derecho a la vida
• El derecho a no sufrir torturas ni tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes
• El derecho a no ser sometido a esclavitud,
servidumbre o trabajos forzosos
• El derecho a la libertad y la seguridad de la
persona
• El derecho de las personas detenidas a ser
tratadas humanamente
• La libertad de circulación
• El derecho a un juicio imparcial
• La prohibición de la propaganda en favor de
la guerra y de la apología del odio nacional,
racial o religioso
• La libertad de reunión
• La libertad de asociación
• El derecho a contraer matrimonio y formar
una familia
• El derecho a participar en la dirección de los
asuntos públicos, a votar y ser elegido y a tener
acceso a las funciones publicas.
• El derecho a la igualdad ante la ley y a la no
discriminación.
• El derecho a trabajar
• El derecho a condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias
• El derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos
• El derecho a la seguridad social
• La protección de la familia
• El derecho a un nivel de vida adecuado, incluidos
alimentos, vestido y vivienda adecuados
• El derecho a la salud
• El derecho a la educación
El derecho de los pueblos a:
•La libre determinación
•El desarrollo
•El libre uso de su riqueza y sus recursos
naturales
•La paz
•Un medio ambiente saludable
Otros derechos colectivos:
•Derechos de las minorías nacionales, étnicas,
religiosas y lingüísticas
•Derechos de las poblaciones indígenas.

Los derechos humanos abarcan todos los
aspectos de la vida. Su ejercicio permite a
hombres y mujeres conformar y determinar
su propia vida en condiciones de libertad,
igualdad y respeto a la dignidad humana.
Los derechos humanos comprenden no solo
derechos civiles y políticos y derechos
sociales, económicos y culturales, sino
también derechos colectivos de los pueblos
a la libre determinación, la igualdad, el
desarrollo, la paz y un medio ambiente
limpio.
La reforma constitucional en materia de Derechos
Humanos, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el día 10 de junio de este año, la cual
entró en vigor al día siguiente y con la que se da
un cambio radical en el tradicional paradigma en
la tutela de los derechos inherentes a la persona,
situando a México a la par de los países que
enfocan su atención y esfuerzos en la protección
y defensa de los Derechos Humanos a través de
mecanismos de vanguardia.

con algunos antecedentes relevantes de por
medio, en el 2000 inició la reforma a la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en materia de derechos humanos la
cual concluyó, en primera instancia, con la
publicación que se hizo de la misma el 10 de
junio de 2011 en el Diario Oficial de la
Federación . Ésta, como todas las reformas a la
Cpeum, tiene el propósito —al menos en teoría—
de actualizar el texto constitucional y hacer que
éste responda a las necesidades y retos que
impone la realidad política, económica, cultural y
social del país.

La enmienda constitucional a la que nos venimos refiriendo se
inscribe en un escenario de modificaciones de vital importancia
tanto por el número de ellas, como por los distintos ámbitos
político-sociales que abarcan. En los últimos tiempos se ha hablado
mucho de la necesidad de una “nueva Constitución” que
verdaderamente atienda a las exigencias ya mencionadas. se mira
con bastante recelo el contenido y la técnica jurídica de la
Constitución de 1917, y más aún su aplicación en el siglo de la
tecnología, de la información, de la innovación y del cambio, es
decir, en el siglo XXI.
Pero no hay que olvidar que las leyes fundamentales de nuestro país
no han sido, en general, producto del pacto social, sino de la
revolución o de la fuerza imperiosa de un gobierno dispuesto a
convertir su proyecto o sus circunstancias en ley suprema de la
nación.
En este sentido, hay que tener presente que desde el 5 de febrero
de 1917, fecha en que se promulga la CPEUM, hasta el 13 de
octubre de 2011, fecha de la última reforma publicada, han existido
199 decretos de reforma constitucional. De 2000 a la fecha se han
publicado
52
Decretos
de
reforma,
lo
que
equivale
aproximadamente al 25% del texto original de la CPEUM.

La incorporación del concepto derechos humanos en
el texto constitucional se da en varios artículos
modificados a través de la reforma; no obstante,
cobran particular relevancia dos lugares donde se
emplea esa nomenclatura por múltiples razones de
naturaleza teórica, filosófica, simbólica y práctica, a
saber, en primer lugar la denominación del capítulo I
del título primero. Que en adelante es: “De los
derechos humanos y sus garantías”, y en segundo el
primer párrafo del artículo 1o., que a la letra dice:
“Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas
las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados
Internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte...”

Frente a varias posibilidades conceptuales (derechos
públicos subjetivos, derechos fundamentales, derechos
naturales, etcétera), a nuestro juicio, el término derechos
humanos es el más adecuado, en comparación con los
mencionados para referirnos a esta realidad: las ventajas
semánticas se manifiestan, ante todo, porque su valor
práctico se proyecta de manera amplia, de tal forma que
no se restringe al campo estrictamente jurídico, y mucho
menos a la relación gobernante-gobernado, sino que es
un término propicio para reconocer que las obligaciones y
los deberes vinculados a los derechos humanos no se
limitan a los de carácter estatal, sino que nos implica a
todos. Por otro lado, el discurso que emplea el término
derechos humanos es el espacio propicio para acometer la
ardua tarea de resolver las dudas teóricas acerca de quién
es persona y proporciona razones para extender el
significado jurídico de este concepto a toda realidad
humana, y en esta medida se limita el carácter arbitrario
que en muchas ocasiones se manifiesta en relación con
estos temas.

Tanto en la denominación del capítulo I del título primero,
como en el mismo artículo 1 se realiza una clara distinción
entre los derechos humanos y las vías, de naturaleza
jurídica, a través de los cuales se garantiza su respeto. La
distinción tiene sentido en la medida en que, con la
reforma, se aclara la naturaleza de cada uno de los
elementos implicados en ella. Por un lado, los derechos
son reconocidos por el Estado mexicano: se trata pues de
realidades jurídicas cuya validez no descansa en la
voluntad de quienes tienen la facultad de definir el
contenido del derecho positivo (fuentes sociales); mientras
que las garantías son instrumentadas y en cierta medida
concedidas o generadas para brindar a los titulares de
aquellos, los medios para exigir su respeto y el
cumplimiento de las obligaciones asociadas.


Una de las novedades más importantes que
incorpora la reforma constitucional en materia de
derechos humanos es la especificación explícita
de las obligaciones que asume el Estado
mexicano frente a ellos. El párrafo tercero del
artículo 1 es el locus en el que, principalmente,
se lleva a cabo esta descripción.
Artículo 1o. (...) Todas las autoridades, en el
ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos (...). En consecuencia, el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos,
en los términos que establezca la ley.

Como puede observarse, la actividad del Estado en
relación con los derechos humanos se concreta en
varios verbos, promover: lo cual supondrá, entre
otras cosas la postulación de políticas públicas, sobre
todo en materia educativa, que contribuyan al
conocimiento del significado práctico de los derechos
humanos. La enmienda al artículo tercero de la
CPEUM, incluida en este mismo proceso de reforma,
se alinea perfectamente con tal exigencia. En efecto,
según el referido numeral, una de las finalidades
explícitamente reconocidas de la educación que
imparta el Estado será el fomento del respeto de los
derechos humanos, así como el desarrollo de una
conciencia habilitada para la experiencia de la
solidaridad y la justicia

Atendiendo a la Observación General 31 del
Comité
de
Derechos
Humanos,
esta
obligación significa que los Estados deben
abstenerse de violar todos y cada uno de los
derechos humanos reconocidos, añadiendo
que cualquier restricción en el goce y
ejercicio de los mismos deberá realizarse de
conformidad
con
disposiciones
legales
específicas y aplicables a cada caso.

En concreto, serán aquellas medidas legislativas, incluida
la incorporación del contenido del derecho internacional
de los derechos humanos a la legislación interna o a sus
normas de interpretación; las medidas administrativas que
pueden consistir en el establecimiento de políticas
públicas,
financieras,
educativas,
expedición
de
reglamentos, etcétera, y las medidas jurisdiccionales que,
al conocer de litigios cuyo objeto sea un derecho humano,
consigan su desarrollo. Los derechos cuyo contenido
normativo es de aplicación inmediata y los de aplicación
progresiva necesitan medidas adecuadas para que se
puedan respetar, proteger y realizar. Asimismo, el derecho
a los procesos judiciales justos necesita la asignación de
recursos públicos, planes de acción y políticas públicas
encaminados a la protección de ese derecho.



Con este concepto el derecho internacional entiende tanto al
deber de respetar como a la obligación de hacer, al asegurar la
aplicación de los contenidos normativos de los derechos a todos
los individuos que se encuentren en el territorio de un Estado y,
por tanto, sometidos a su jurisdicción.
Desde el punto de vista teórico, estas garantías se han
clasificado como primarias y secundarias.
Las primeras apuntan al establecimiento de obligaciones y
prohibiciones explícitas que se dirijan a la realización efectiva
del núcleo normativo del derecho en cuestión. Las segundas
constituyen las obligaciones de sancionar o reparar las
violaciones a los derechos; con mayor precisión: identificar y
sancionar a los responsables de los actos con los que se vulnera
el derecho; restaurar y reparar el derecho violado, incluido el
deber de prevención, con medidas jurídicas, políticas,
administrativas y culturales para evitar casos futuros, y, respecto
a los actos de particulares, establecer un sistema de prevención,
investigación y sanción en caso de que éstos sean los que
vulneren los derechos humanos.
Cobra particular interés la obligación del
Estado mexicano de reparar las violaciones
que se lleven a cabo sobre los derechos
humanos, previa investigación. El artículo
segundo transitorio del Decreto establece
que el Congreso de la Unión deberá legislar
específicamente sobre los alcances de esta
obligación en un plazo no mayor de un año
contado a partir de la fecha de entrada en
vigor del mismo.
Por lo pronto, es posible acudir a la práctica internacional en
materia de reparación por violaciones de derechos humanos, en
concreto a la que ha llevado a cabo la Corte Interamericana de
Derechos Humanos interpretando el principio de restitutio in
integrum, el cual implica: 1. restitución y/o rehabilitación del
derecho violado; 2. indemnización material y moral justa, y 3.
reparar el daño provocado por la violación. La primera
consecuencia de la reparación es restablecer el derecho violado
tanto de hecho como de derecho; es decir, no sólo es un devolver
el ejercicio de un derecho, sino que también debe reponer la
situación –jurídica, económica, de seguridad social, personal, de
salud, etcétera– que disfrutaba la víctima antes de sufrir una
violación a sus derechos. Para ello, el demandado deberá no sólo
devolver el derecho conculcado, sino también sufragar los gastos
médicos, transporte, etcétera, para regresar la situación a su
estado original. En caso de que esto no sea posible, se determinan
reparaciones sustitutivas: indemnización y reparación del daño.
Los montos para reparar el daño se
calculan principalmente en función de
la pérdida de ingresos económicos
futuros (lucro cesante), la afectación
patrimonial
derivada
directa
e
inmediatamente de la violación (daño
emergente) y el monto equitativo por el
daño moral sufrido con ocasión de los
hechos.

Los párrafos segundo y tercero del nuevo
artículo 1 constitucional explicitan algunos de
los que, desde la perspectiva teórica, se
denominan rasgos esenciales de los derechos
humanos, y desde una aproximación práctica
serían los principios que informan la labor de
sus intérpretes. Se trata de la universalidad,
interdependencia,
indivisibilidad,
progresividad, así como el principio pro
personae.

El principio de universalidad puede comprenderse en dos sentidos:
como punto de partida y llegada en la praxis de los derechos
humanos. Respecto del primer sentido, la universalidad de los
derechos quiere decir que el único requisito necesario para la
titularidad de los mismos es la condición de pertenecer al género
humano, lo que podría denominarse universalidad en el título: “la
garantía de tales derechos es completamente independiente de las
situaciones y circunstancias en que los seres humanos vivan y de las
posiciones jurídicas que eventualmente desempeñen. Por su parte,
la universalidad como punto de llegada comprende, por un lado, la
expansión de la cultura de los derechos humanos a toda sociedad;
es decir, el conjunto de objetos producidos por mujeres y hombres,
donde estos derechos tengan particular protagonismo; por ejemplo,
donde sean la razón de ser de diversas instituciones de carácter
público, como los tribunales especializados en resolver casos donde
se reclama un derecho humano, o bien organizaciones de la
sociedad civil que los promueven; asimismo, la cultura de los
derechos humanos se manifiesta donde las personas comprenden su
significado, y en esta medida exigen sus derechos, y respetan y
promueven los derechos de los demás.

Por otro lado, la interdependencia es el rasgo que
vincula el contenido y exigencias de todos los
derechos humanos, de tal manera que podemos
pensar en ellos como un bloque de bienes en favor
de la persona. A partir de este principio, se entiende
que la vigencia de unos derechos es precondición
para la plena realización de los otros, de forma tal
que la violación o desconocimiento de alguno de
ellos termina por afectar al conjunto. Muy próximo a
este principio se sitúa el carácter indivisible de los
derechos, porque a partir de este aspecto se concluye
que entre los derechos no es viable la configuración
de una jerarquía que por ejemplo, desde una
perspectiva práctica autorice el sacrificio de un
derecho o el menoscabo de otro, como costo del
respeto de un tercero.

El principio de progresividad da sentido a las obligaciones del
Estado mexicano para incrementar paulatinamente el desarrollo
de políticas públicas que tiendan a una mayor protección,
respeto y garantía de los derechos humanos; vinculado a lo
anterior se encuentra el principio de no regresividad o
irreversibilidad, que consiste en la imposibilidad de suprimir la
condición de un derecho humano, una vez que el Estado lo ha
reconocido
mediante
algún
instrumento
jurídico.
La
irreversibilidad de los derechos humanos resulta de particular
relevancia en el ámbito del derecho internacional, sobre todo
frente a la denuncia de algún tratado o convención en el que se
ha reconocido un derecho humano; en este caso, la denuncia no
afecta las obligaciones contraídas por el estado denunciante en
relación con los derechos reconocidos en el tratado en cuestión.
El renovado contenido del artículo 15 de la CPEUM recoge este
principio al declarar la imposibilidad de suprimir la condición de
un derecho humano una vez que el Estado lo ha reconocido
mediante algún instrumento jurídico ad hoc. Tomemos en
consideración el texto del mencionado artículo: “ no se autoriza
la celebración de tratados (...) en virtud de los que se alteren los
derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte”

Tal vez una de las inclusiones más relevantes que se pueden
observar en el Decreto tiene que ver con el denominado
principio pro personae (o también principio pro homine). Su
reconocimiento se realiza en el párrafo segundo del artículo
primero que a la letra dice: “Las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarán (...) favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia”. Este
principio indica que el intérprete del derecho ha de
seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más
favorable para la persona, cualquiera sea la fuente que la
suministre, ya sea interna o internacional. Adicionalmente,
este criterio hermenéutico obliga a acudir a la norma más
amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o
a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer límites permanentes al ejercicio de los derechos o
su suspensión extraordinaria.

En el decreto se consignan importantes cambios en el artículo 29
constitucional, aunque mantiene la vocación previa a la reforma,
es decir, la definición de las condiciones jurídicas en las que será
lícito limitar el ejercicio de derechos (antes suspensión de
garantías individuales). La novedad a la que queremos hacer
referencia es el listado de un conjunto de derechos humanos
explícitamente reconocidos por la CPEUM, mismos que se
mantendrán al margen de las restricciones y suspensiones
temporales para atender adecuadamente situaciones de
emergencia. Tales derechos son: a la no discriminación, al
reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la
integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la
nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las
libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia
religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la
prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud
y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la
tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos.

Una novedad adicional consignada en el artículo
29 de la CPEUM es la facultad atribuida a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación para
revisar oficiosamente la constitucionalidad de los
decretos expedidos por el Ejecutivo en materia
de restricción y suspensión en el ejercicio de
derecho y garantías jurídicas a ellos asociados.
Textualmente, el mencionado artículo establece:
“(...) Los decretos expedidos por el ejecutivo
durante la restricción o suspensión, serán
revisados de oficio e inmediatamente por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que
deberá pronunciarse con la mayor prontitud
sobre su constitucionalidad y validez”

Una asignatura pendiente en materia de
derechos humanos ha sido el reconocimiento
del derecho al debido proceso en favor de
extranjeros cuando se pretende su expulsión
del territorio mexicano. El Decreto incluye
una enmienda al tristemente célebre artículo
33 constitucional por virtud de la cual todo
acto de expulsión de extranjeros deberá
fundamentarse legalmente, agotando una
audiencia en la que el interesado pueda
expresar lo que a su derecho convenga.

En materia de protección de los derechos humanos,
los organismos tanto federal como estatales que
tienen tal vocación, cuentan con un medio no
vinculatorio conocido como recomendaciones; mucho
se ha criticado tal carácter no vinculatorio, y ante
ello, el Decreto incluye una enmienda al artículo 102
que establece la obligación a cargo de las
autoridades o servidores públicos cuyos actos sean
objeto de una recomendación, para fundar, motivar y
hacer pública la no aceptación e incumplimiento de la
recomendación en cuestión. Se añade a lo anterior la
facultad de diversos órganos legislativos para
solicitar la comparecencia de los titulares de lo
órganos públicos frente a los que se emite la
recomendación.

Acerca de esta cuestión, el decreto incluye varias
enmiendas al artículo 102, ampliando las facultades
de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la
cual podrá investigar hechos que constituyan
violaciones graves a los derechos humanos y, en su
caso, realizar las denuncias y quejas ante las
autoridades respectivas; así mismo, a partir de la
reforma la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos será competente para conocer de
violaciones a los derechos humanos en tratándose de
asuntos de materia laboral, y podrá además
controvertir tratados internacionales que vulneren
derechos humanos a través del mecanismo conocido
como acción de inconstitucionalidad y consagrado en
el artículo 105, fracción II, inciso g de la CPEUM.

Finalmente, el Decreto de reforma eleva los estándares
internacionales de esta materia a rango constitucional de
manera explícita. El ya citado artículo 1o. establece que para
el caso de los derechos humanos tanto la CPEUM como los
tratados internacionales de los que México sea parte, son las
fuentes primarias. Como se ha dicho, en materia de derecho
internacional de derechos humanos encontramos distinto tipo
de resoluciones. algunas del hard law como sentencias
contra México por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o del soft law, como recomendaciones de
interpretación sobre el alcance de los derechos de la niñez.
Entonces, y considerando el contenido de la reforma: ¿todo el
derecho internacional de derechos humanos tiene la misma
validez jurídica en México? ¿Todas las recomendaciones y
resoluciones de organismos internacionales vinculan a México
para interpretar su derecho interno de la misma manera?
El grado de vinculación de las resoluciones de organismos
internacionales varía en función de la naturaleza las legislaturas de
las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a
solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores
públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos
legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa.
jurídica de dichas resoluciones. Esquemáticamente puede explicarse
de la siguiente manera:
a) siempre será vinculatorio el cumplimiento de sus obligaciones
convencionales en materia internacional.
b) siempre deberá aplicar las normas del ius cogens reconocidas en el
derecho internacional de los derechos humanos.
c) son vinculatorias las sentencias de procesos jurisdiccionales en las
que el Estado haya sido condenado.
d) si el Estado no hace suya y aplica una recomendación hecha
directamente a él, deberá, por el principio de buena fe del derecho
internacional y sus obligaciones constitucionales, fundamentar que
su solución alternativa ofrecida protege más y mejor los derechos
humanos.
e) para las normas del soft law, el Estado tiene el deber de tomarlas
como parámetro o criterio interpretativo; de tal manera que tendría
que justificar el uso de un parámetro distinto o una mejor
interpretación


En todo caso, el modo en que esto se aplicará todavía está a debate
y se irá precisando. Por lo pronto, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, ha estudiado los aspectos vinculatorios de la sentencia de la
CIDH, en el caso radilla pacheco vs. México aplicables al poder
judicial: para el caso de las medidas de reparación, se presentó en el
pleno del tribunal supremo una propuesta de criterios que pueden
servir para dilucidar la solución para este tema en cuanto al valor
jurídico y alcance de dichas sentencias internacionales. Sobre esa
base, extendemos nuestro análisis al resto del derecho internacional
de los derechos humanos. En estos casos, cuando México sea parte
del proceso jurisdiccional internacional, sí hay obligación de cumplir
con la sentencia y sus estándares (sentencias, opiniones consultivas,
medidas provisionales). Para el resto de jurisprudencia de la CIDH, y
en consecuencia, el resto de resoluciones internacionales no
jurisdiccionales, el derecho internacional de los derechos humanos
es altamente significativo tanto como criterio interpretativo
relevante de los derechos humanos, como en cuanto parámetro para
cumplir con las obligaciones derivadas de los tratados.


Finalmente, es necesario hacer mención que la
reforma constitucional en comento ha incluido al
conjunto de actos que configuran la política
exterior mexicana. En efecto, uno de los
principios normativos que deberá observar el
Poder Ejecutivo en esta materia será la
promoción y respeto de los derechos humanos.
Con esto, como hemos dicho previamente,
México supera cierta posición nacionalista y
defensiva que valoraba de manera tal vez
excesiva el significado práctico del concepto
soberanía, para asumir con mayor claridad una
postura colaborativa e internacionalista en
materia de derechos humanos.

Con
esta
reforma,
se
avanza
significativamente en el reconocimiento y
garantía de los Derechos Fundamentales,
permitiendo adecuarnos al sentido y alcance
que a través de diversas pautas ha ido fijando
el concierto internacional en la materia y
especialmente los Tribunales Trasnacionales
de Derechos Humanos.


Dicho bloque de derechos escapa a la tradicional
concepción de la jerarquía normativa, pues los
derechos que lo integran no ocupan en sí un
peldaño fijo, sino que fluctúan en atención a lo
que resulte más favorable a la persona en aras de
la mayor protección.
De dicha directriz constitucional, pueden
extraerse tres métodos interpretativos de los
Derechos Fundamentales, para que se optimice
de la mejor manera la expansión de los valores y
principios que inspiran no sólo a la Constitución
misma, sino a los derechos humanos contenidos
en tratados internacionales.

Es precisamente, que en consideración a tales
reformas Constitucionales, el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, al
analizar el cumplimiento de la sentencia
emitida el 23 de noviembre de 2009, por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Radilla Pacheco contra el Estado
Mexicano, emitió pronunciamientos de un
impacto substancial en el sistema jurídico.

Me referiré de manera específica a dos de
ellos: 1.- el rompimiento del tradicional
concepto del control concentrado de la
constitución y consolidación en el sistema
jurídico mexicano del término de reciente
cuño: “control de la convencionalidad”, y 2.la aplicación y el carácter de los precedentes
emitidos por órganos internacionales en la
tutela de los derechos humanos.

Anteriormente, existía el criterio de que
conforme a la interpretación de los alcances
del numeral 133 de la Constitución Federal,
en lo que respecta al denominado “control
constitucional”, sólo el Poder Judicial de la
Federación, podía calificar la regularidad
constitucional de las leyes a través del juicio
de amparo.

Ahora, a partir de julio de este año, cambió
completamente el esquema tradicional sobre
el control de constitucionalidad y se emitió
pronunciamiento en relación al término de
reciente
cuño
del
control
de
convencionalidad, todo a raíz de la discusión
en el Alto Tribunal de la forma y acciones
necesarias para dar cumplimento a la
resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, derivada del Caso
Rosendo Radilla contra el Estado Mexicano.

Por otra parte, en la más Alta Tribuna
jurisdiccional del país, se analizó el carácter de la
jurisprudencia proveniente de los Tribunales
Internacionales
en
Materia
de
Derechos
Humanos, a los que México se ha sometido a su
jurisdicción; haciéndose la precisión de que los
casos contenciosos en los que México es parte,
implican un sentencia cuyo cumplimiento atiende
a los efectos mismos de la decisión
jurisdiccional; mientras que la ratio decidendi
derivada de casos en los que otro Estado es
parte, representan criterios orientativos, los
cuales no tienen un efecto vinculante para los
jueces nacionales.

Los hijos de Adán se asemejan a los
miembros de un solo cuerpo. Todos ellos
comparten la misma esencia en la creación.
Cuando uno de los miembros siente dolor,
los otros miembros no encuentran descanso.
Oh tu que no sientes en ti el sufrimiento de la
humanidad, no mereces que te llamen ser
humano.
Saadi, Gulistan (El jardín de rosas, 1258)






Hugo Saúl Ramírez Gacía y José Antonio
Sánchez
Barroso.
Revista
Cuestiones
constitucionales, La praxis de Los derechos
humanos en México a partir de La reforma
constitucional de junio de 2011.
Ronald Dworkin.
Luigi Ferrajoli. La fundamentación de los
derechos fundamentales.
A.L. Hart
Jonh Ralws. Teoría de la justicia.
Aristóteles.