Transcript udbudsreglerne og karteller

CESEL
Udbudsreglerne – for megen gennemsigtighed?
Sune Troels Poulsen
Centre for European Studies of Economic Law – CESEL
Sted og dato
Dias 1
CESEL
Udbudsreglernes mål og virkemidler
•
Udbudsdirektiverne har et dobbelt mål:
• Åbne for konkurrence ved at skabe viden om, at der er
mulighed for at indgå en offentlig kontrakt.
• Sikre effektiv konkurrence gennem krav om ligebehandling af
de økonomiske aktører.
•
Gennemsigtighed er midlet til at nå målet.
• Udbudsdirektiver: Offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse, anvendelse af faste procedurer,
tildelingskriterierne skal være kendt på forhånd, ændringer
må ikke være væsentlige mv.
• EUF-traktaten: Gennemsigtighed er midlet til at nå målet.
• Tilbudsloven: Annonceringspligt.
•
Gennemsigtighed er godt for konkurrencen og velfærdsskabelsen.
31. januar 2013
Dias 2
CESEL
Spørgsmål
•
Har gennemsigtighed betydning for konkurrencen?
•
Gennemsigtighed på et marked er normalt godt for
forbrugerne, virksomhederne og samfundet.
•
Kan gennemsigtighed fremme dannelsen af karteller?
• Er der situationer, hvor ordregiver af hensyn til at
fremme gennemsigtigheden er pålagt pligter, som
skader konkurrencen ved at skabe grundlaget for
dannelsen af karteller?
31. januar 2013
Dias 3
CESEL
Konkurrence og konkurrencebegrænsning
•
Hvad er konkurrence:
• Virksomhederne kender ikke hinandens adfærd og priser, og
de er derfor usikre på, om de vil vinde kontrakten
=> højere effektivitet og lavere priser.
•
Hvad er en konkurrencebegrænsning:
• Virksomhederne samarbejder og erstatter dermed den
usikkerhed og risiko, som er forbundet med konkurrencen
=> ineffektivitet og højere priser.
•
Et tilbudskartel:
• Virksomhederne eliminerer konkurrencen og gør dermed
udbudsreglernes åbning af markedet illusorisk.
=> ineffektivitet og højere priser.
31. januar 2013
Dias 4
CESEL
Udbud og karteller
•
Elementer i et kartel
•
•
•
•
•
Udbud kan generelt fremme karteldannelse.
•
•
•
•
En (hemmelig) aftale mellem et antal parter.
Om at dele markedet eller hæve priserne.
Overvåge aftalen – hindre at nogen af deltagerne bryder aftalen.
Adgangsbarrierer – hindre at udefrakommende underbyder.
Grundlaget for et kartel er viden om, hvem de andre aktører på markedet er.
• Kortvarige kontrakter medfører mange gentagne udbud.
• Ved gentagne udbud kender deltagerne hinanden.
• Ved prækvalifikation orienterer ordregiver om hvem de andre er.
Overvågning – ordregiver informerer om indholdet af tilbuddene.
Adgangsbarrierer – efter prækval. kan ingen udefrakommende deltage.
Gennemsigtighed på markedet kan øge risikoen for karteldannelse
•
Udviklingen i konkurrenceloven er illustrativ for at vise, at gennemsigtighed
ikke altid er godt for konkurrencen.
31. januar 2013
Dias 5
CESEL
Der var engang (konkurrenceloven 1989 – 1997)
•
”Jo mere gennemsigtigt et marked er, i jo højere grad har
køberne mulighed for at afgøre, hvilket af de foreliggende
alternativer der er det mest fordelagtige. Samtidig får de enkelte
virksomheder det bedst mulige beslutningsgrundlag med hensyn
til den mest rentable tilrettelæggelse af deres dispositioner.”
Betænkning 1075/1986, side 175 (mine fremhævninger).
•
”Loven har til formål at fremme konkurrencen … ved størst mulig
gennemsigtighed vedrørende konkurrenceforhold … ”
Lov nr. 370 af 7. juni 1989 om konkurrence, § 1, stk. 1
•
Ideen var:
• Gennemsigtighed på markedet ville føre til fremme af
konkurrence og effektivitet.
• Der ville være mindre behov for konkurrenceregulerende
indgreb.
• Midlerne var indsigt, kontrol, forhandling og eventuelt pålæg.
31. januar 2013
Dias 6
CESEL
Konkurrenceloven (1998 - ?)
•
Problem med gennemsigtighed på markedet:
• Kan påføre virksomhederne økonomisk skade ved at prisgive
deres forretningshemmeligheder i forhold til udenlandske
konkurrenter.
• Kan påføre samfundet økonomisk skade ved på markeder
med få udbydere at skabe grundlaget for en stiltiende
koordinering af adfærd og priser.
•
Konkurrenceloven af 1997 indførte det nu gældende
forbudsprincip.
• Konkurrencebegrænsende aftaler er nu forbudt. (§6)
• Tilbudskarteller er helt forbudt. (§ 7 jf. § 6)
•
Gennemsigtighed ikke længere et virkemiddel i konkurrenceloven.
• Blandt andet fordi gennemsigtighed kan skade konkurrencen
– især på markeder med få udbydere.
31. januar 2013
Dias 7
CESEL
Udbudsreglerne og skadelig gennemsigtighed
•
Spørgsmål
• Er der situationer, hvor ordregiver af hensyn til at fremme
gennemsigtigheden er pålagt pligter, som skaber grundlaget for
og fremmer skabelse af karteller?
•
Hvor mødes konkurrenterne (forudsætning for et kartel)
• Spørgemøder og besigtigelser – ordregiver kan styre dette.
• Åbning af tilbud (TBL § 7 bygge- og anlæg) – dette er ofte efter
konkurrencen er afholdt.
• Orientering om prækvalifikation – ordregiver skal oplyse om,
hvem der er prækvalificerede!
•
Prækvalifikation – 40 dage til at afgive tilbud! (og evt. koordinere )
• På et sølvfad serverer ordregiver navnene på de virksomheder,
som man skal nå til enighed med om prisen for opgaven,
rotation af opgaverne mv.
31. januar 2013
Dias 8
CESEL
Prækvalifikation – oplysningspligt
•
Håndhævelseslovens § 2, stk. 1:
• Afholder en ordregiver et udbud, … skal ordregiveren
underrette samtlige berørte ansøgere … om, hvilke
beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a.
beslutninger om
1) prækvalifikation af virksomheder.
•
Håndhævelseslovens § 7, stk. 1:
• … en virksomheds klage over ikke at være blevet
prækvalificeret [skal] være indgivet til Klagenævnet for
Udbud inden 30 kalenderdage [efter] underretning ...
om, hvem der er blevet prækvalificeret, jf. § 2, stk. 1,
nr. 1, hvis underretningen har angivet en kort
redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.
31. januar 2013
Dias 9
CESEL
KLFU kendelse af 14. juli 2011, Tensid Danmark ApS
•
”Underretningen efter § 2 skal bl.a. sætte ansøgere i stand
til at vurdere, om der er grundlag for at indlede en klagesag
… og formålet med bestemmelsen taler derfor for …
at underretningspligten også omfatter oplysning om, hvem,
ordregiveren har prækvalificeret.”
•
Tilsvarende KLFU kendelse af 24. oktober 2011, Kinnarps
A/S.
31. januar 2013
Dias 10
CESEL
Vurdering af oplysningspligten
•
KLFU’s kendelser
• Fokuserer på hensynet til klager.
• Anfører ikke det overordnede hensyn til konkurrencen.
•
Argumentationen i kendelserne
• Oplysningen er hensigtsmæssig med henblik på at vurdere, om der
skal indledes en klagesag.
• Er dette rigtigt?
• Afgørende er begrundelsen for selv at være fravalgt.
• Ordregiver har et vidtgående skøn – kan oplysningen om, hvem
der er prækvalificeret, bruges til noget i lyset heraf?
•
Konsekvenserne af manglende oplysning om prækvalifikation.
• Klagefristen begynder ikke at løbe - § 7, stk. 1.
• Ikke andre konsekvenser.
•
OPFORDRING – den igangværende revision af håndhævelsesloven.
• Præcisering af, at der ikke er pligt til at oplyse om, hvem der er
prækvalificerede.
31. januar 2013
Dias 11
Enhedens navn
Sted og dato
Dias 12