Transcript фиктивная хозяйственная деятельность

ЕВРОПЕЙСКАЯ БИЗНЕС АССОЦИАЦИЯ
при поддержке
Юридической фирмы «ФАРГО»
г. Днепропетровск
СЕМИНАР
для руководителей и собственников бизнеса
на тему:
«Недействительные сделки
и их налоговые последствия
для бизнеса»
ВОПРОСЫ:
 Сделки и налоги
 Вероятность фиктивности контрагента. Основания и
последствия признания недействительными
учредительных документов фиктивного субъекта
 Признаки фиктивной хозяйственной деятельности.
Позиция судов
 Какие сделки могут быть признаны фиктивными.
Бестоварные операции
 Выводы о никчемности сделки. Правовые последствия.
 Превентивные меры возможной фиктивности. Как
обезопасить себя
 Способы защиты прав налогоплательщиков
СДЕЛКИ И НАЛОГИ
! На сегодня, для того, чтобы перевести невыполненный
долг фиктивного контрагента на добросовестного
налогоплательщика, налоговики указывают о том, что
договор, заключенный с таким контрагентом, является
«ничтожным».
Все сделки, дефекты которых
имеют правовые последствия,
разделены на ДВЕ ГРУППЫ
в зависимости от оснований:
I те, что являются недействительными, поскольку
нарушают публичный порядок, являются фиктивными
II те, которые признаны недействительными по другим
основаниям
СДЕЛКИ И НАЛОГИ
 ОТЛИЧИЯ:
Отличаются эти две группы друг от друга, прежде всего
периодом, в котором налогоплательщик
должен осуществить
перерасчет доходов и расходов:
-
для первой группы таким налоговым периодом является
отчетный период, в котором расходы и доходы (балансовая
стоимость основных средств) по сделкам были учтены в учете
стороны сделки
-
для второй же группы обязанность перерасчета связывается
с отчетным периодом, в котором решение суда о признании
сделки недействительной вступило в законную силу
ВЕРОЯТНОСТЬ ФИКТИВНОСТИ
КОНТРАГЕНТА
! ст.551 ХКУ «Фиктивная
деятельность предприятия»
- инструмент налоговиков для выполнения
возложенных на них фискальных планов.
Содержит признаки фиктивности, которые дают основания для
обращения в суд:
-
о прекращении юридического лица
или прекращении деятельности физическим лицом - предпринимателем,
в том числе признание их регистрационных документов недействительными.
 Получив без особых усилий соответствующее решение суда,
налоговики ставят под сомнение все сделки, совершенные с таким
субъектом предпринимательства другими налогоплательщиками
 Факт фиктивности контрагента будет использован налоговиками для
признания фиктивными и договоров, заключенных с ним, и, как
следствие, для пересчета расходов и доходов налогоплательщика
ПРИЗНАКИ ФИКТИВНОЙ ХОЗЯЙСТВЕННОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ПЯТЬ АСПЕКТОВ ФИКТИВНОСТИ:
 фиктивный субъект
 фиктивная хозяйственная деятельность
 фиктивная сделка
 фиктивная хозяйственная операция
 фиктивный документ
ФИКТИВНЫЙ СУБЪЕКТ
! Законодательного понятия нет
Фиктивный субъект - это юридическое лицо, созданное в
результате фиктивной учредительной сделки.
Подход судов: фиктивный субъект – это организация, в
отношении которой судом установлена
недействительность ее учредительных документов.
ОСНОВАНИЯ:
(1)
(2)
(3)
учредитель не участвовал в создании
был принужден к этому
имел другую цель (например, получение платы от
инициаторов основания, предоставления им услуг,
погашения обязательств).
ФИКТИВНАЯ ХОЗЯЙСТВЕННАЯ
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
- это создание или приобретение субъектов предпринимательской деятельности
(юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности или
осуществления видов деятельности, относительно которых есть запрет
! создание фиктивного юридического лица является способом осуществления
фиктивной хозяйственной деятельности
Фиктивной хозяйственной деятельностью может заниматься также физическое
лицо
 ПРОБЛЕМЫ ФИКТИВНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(ст. 55-1 ХК):

отсутствие регистрации в государственных органах,
если обязанность регистрации предусмотрена
законодательством

регистрация (перерегистрация) субъекта хозяйствования:
- по недействительным (утраченным, утерянным) и поддельным документам;
- физическими лицами с последующей передачей (оформлением) во владение
или управление подставным (несуществующим), умершим, без вести
пропавшим лицам или таким лицам, которые не собирались осуществлять
финансово-хозяйственную деятельность или реализовывать полномочия;
- осуществления финансово-хозяйственной деятельности без ведома и/или
согласия его учредителей
ФИКТИВНАЯ ХОЗЯЙСТВЕННАЯ ОПЕРАЦИЯ
- это документально зафиксирована операция (отдельная хозяйственная
трансакция), которой в действительности не было.
Хозяйственная операция может быть фиктивной
•
•
полностью
или частично
Частичная фиктивность может касаться:
-
Предмета (не тот товар)
Объема (не то количество)
Субъекта (не тот исполнитель или самоисполнение)
Сроков (не тот срок)
 ПОСЛЕДСТВИЯ ФИКТИВНЫХ ОПЕРАЦИЙ:
Бестоварность операций не дает права на налоговый кредит или
бюджетное возмещение несмотря на наличие у налогоплательщика
налоговой накладной, которая по форме отвечает требованиям
действующего законодательства, а также доказательств уплаты
продавцу стоимости товара с налогом на добавленную стоимость.
ФИКТИВНЫЕ ДОКУМЕНТЫ
 Фальшивые - документы, в которых
зафиксирована информация,
которая не соответствует действительности
Фальшивость документа может быть проверена путем:
- экспертизы
- сравнения с другими письменными или вещественными
доказательствами
- сравнения с пояснениями свидетелей, в том числе должностных
лиц, которые его изготовили
- уголовного преследования при наличии оснований для возбуждения
уголовного дела
 Фиктивные - первичные документы,
которые фиксируют факты осуществления
несуществующих хозяйственных операций
Нет факта хозяйственной операции 
первичный документ не может быть составлен 
составлен  фиктивный
ФИКТИВНАЯ СДЕЛКА
- это сделка, совершенная без намерения создания правовых
последствий, которые обусловливались этой сделке (ст. 234 ГК
Украины).
! Выполненная (полностью или частично) сделка не может быть
фиктивной (п. 24 ППВС № 9 от 06.11.2009р.)
СДЕЛКА, нарушающая публичный порядок (ст. 228 ГК)
Сделка считается нарушающей публичный порядок, если она была
направлена на нарушение конституционных прав и свобод человека
и гражданина, уничтожение, повреждение имущества физического
или юридического лица, государства, Автономной Республики Крым,
территориальной общины, незаконное завладение им.
Сделка, направленный на незаконное уменьшение налоговых
обязательств или получения права на бюджетное возмещение,
нарушает публичный порядок
ФИКТИВНАЯ СДЕЛКА
! Позиция судов:
(Пункт 18 ЧП ВСУ № 9 от 06.11.2009г.):
-
-
-
-
сделки, направленные на уничтожение, повреждение имущества
физического или юридического лица, государства, Автономной
Республики Крым, территориальной общины, незаконное
завладение им. Такими являются сделки, которые посягают на
общественные, экономические и социальные основы государства, в
частности;
сделки, направленные на использование вопреки закону
коммунальной, государственной или частной собственности;
сделки, направленные на незаконное отчуждение или незаконное
владение, пользование, распоряжение объектами права
собственности украинского народа - землей как основным
национальным богатством, находящимся под особой охраной
государства, ее недрами, другими природными ресурсами (статья 14
Конституции Украины);
сделки по отчуждению похищенного имущества;
сделки, нарушающие правовой режим изъятых из оборота или
ограниченных в обороте объектов гражданского права и т.п.
(Пункт 18 ЧП ВСУ № 9 от 06.11.2009г.)
все другие сделки, направленные на нарушение других объектов
права, предусмотренные другими нормами публичного права, не
нарушающими публичный порядок.
ФИКТИВНАЯ СДЕЛКА
СДЕЛКА, нарушающая интересы государства и общества (ч. 3 ст. 228 ХК
- с 01.01.2011 г.)
В случае несоблюдения требования о соответствии сделки
интересам государства и общества, его моральным принципам такая
сделка может быть признана недействительной
?? Сделка, нарушающая интересы государства
= сделка, нарушающая публичный порядок?
?? Сделка, нарушающая интересы государства
= фиктивная сделка?
Оспариваемая, а не никчемная!
Необходимо решение суда о признании недействительной.
(ПОСЛЕДСТВИЯ: в зависимости от вины и исполнения:
односторонняя или двустороння реституция)
И налоговики при проверках этим не обеспокоены. В актах
проверки они, как правило, указывают: «сделка, заключена с
фиктивным контрагентом, является никчемной».
ФИКТИВНАЯ СДЕЛКА
Изменения в НКУ с 1 июля.
Согласно Закону Украины «О внесении изменений в Налоговый
кодекс Украины относительно усовершенствования некоторых
налоговых норм» от 24.05.2012 г. № 4834-VI (далее - Закон № 4834VI) в абзаце третьем пункта 140.2 НКУ слова «как такого, что
нарушает публичный порядок, является фиктивным» были исключены
с 1 июля 2012 года.
! Начиная с указанной даты, пересчет доходов и расходов (балансовой
стоимости основных средств) должен производится сторонами
договора в отчетном периоде (периодах), в котором расходы и
доходы (балансовая стоимость основных средств) по сделке,
признанной недействительной, были учтены в учете стороны сделки,
в случае признания судом сделки недействительной по любым
основаниям, а не только по основаниям нарушения ей
общественного порядка, её фиктивности.

То есть, круг оснований, по которым признание договора
недействительным имеет налоговые последствия в виде обязанности
произвести перерасчет доходов и расходов, расширился до
неограниченного.
ФИКТИВНАЯ СДЕЛКА
! Вопрос переходных положений Закона № 4834-VI не
урегулирован. Следовательно налогоплательщикам придется,
ожидая разъяснений ГНСУ и формирование судебной
практики, самим определяться с возникновением
обязанности осуществлять указанные перерасчеты.
Из всего круга ситуаций, которые придется толковать на
практике, можно выделить две основные группы:
1. Ситуации, касающиеся даты вступления в силу судебного
решения о признании договора недействительным.
2. И касающиеся даты заключения недействительного
договора.
ВЫВОД: до тех пор пока сложится практика налогоплательщикам
стоит, ссылаясь на редакцию абзаца 4 п.140.2. НКУ,
настаивать на том, что обязанность осуществлять перерасчет
доходов и расходов по договорам признанных в судебном
порядке недействительным возникает лишь в том случае,
когда она была признана недействительной, как такой, что
нарушает публичный порядок либо является фиктивной.
НИЧТОЖНАЯ (ФИКТИВНАЯ) СДЕЛКА И
БЕСТОВАРНАЯ ОПЕРАЦИЯ
Как показывает практика, ничтожным договором налоговики считают договор,
заключенный с фиктивным предпринимателем / предприятием в результате
которого операция, оформленная первичными документами приобрела
признаки бестоварности.
При этом фиктивность в судебном порядке они не доказывают. Им достаточно
письма из ГНИ контрагента, то таковой является «налоговой ямой».
Судебная практика относительно обоснования бестоварности: «Бестоварность
операции означает отсутствие ее реального характера».
Позиция судов - для признания отсутствия реального характера в операции нужны
следующие признаки:

¨ невозможность осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места
нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства
товаров, выполнения работ или услуг, неосуществление лицом, которое значится производителем товара,
предпринимательской деятельности;

¨отсутствие у налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей
предпринимательской, экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического
персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

¨ учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с
возникновением права на налоговый кредит или бюджетное возмещение, если для данного вида деятельности
также требуется осуществление и учет иных хозяйственных операций;

¨ осуществление операций с товарно-материальными ценностями, которые не производились или не могли
быть произведены в объеме, указанном налогоплательщиком в документах учета.
•
Вывод: представитель налогоплательщика должен очень досконально разбираться в той операции, которую
налоговики считают бестоварной.
ВЫВОДЫ О НИКЧЕМНОСТИ СДЕЛКИ
ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
(ст. 216 ХКУ)
!
Недействительная сделка не создает никаких юридических
последствий, кроме тех, что связаны с ее
недействительностью.
 Реституция - в случае недействительности сделки любая из
сторон обязана возвратить второй стороне в натуре все, что
она получила на выполнение этой сделки, а в случае
невозможности такого возвращения, в частности тогда, если
полученное состоит в пользовании имуществом,
выполненной работе, предоставленной услуге, - возместить
стоимость того, что получено, по ценам, которые существуют
на момент возмещения.
 Компенсация- если в связи с совершением недействительной
сделки второй стороне или третьему лицу причинен убыток и
моральный ущерб, они подлежат возмещению виновной
стороной.
ПРЕВЕНТИВНЫЕ МЕРЫ ПРАВОВОЙ
ЗАЩИТЫ
ЕДИНЫЙ РЕЕСТР НАЛОГОВЫХ НАКЛАДНЫХ
КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВО ИХ ПОДЛИННОСТИ
Согласно п.201.10. ст.201 НКУ при осуществлении операций по поставке товаров/услуг
налогоплательщик - продавец товаров/услуг обязан предоставить покупателю налоговую
накладную после регистрации в Едином реестре налоговых накладных. С 1 января 2012
года в ЕРНН должны быть зарегистрированы налоговые накладные, в которых сумма НДС
более 10 тысяч гривен.
! Подтверждением продавцу о принятии его налоговой накладной и/или расчета корректировки в
ЕРНН является квитанция в электронном виде в текстовом формате, которая высылается в
течение операционного дня.
Наличие такой квитанции в электронном виде в текстовом формате и сам факт нахождения
налоговой накладной в ЕРНН является доказательством того, что она выдана продавцом, а
не кем-либо еще.
ПРЕВЕНТИВНЫЕ МЕРЫ ПРАВОВОЙ
ЗАЩИТЫ (ПРЕЮДИЦИЯ)
СУДЕБНОЕ РЕШЕНИЕ
КАК ФАКТ РЕАЛЬНОСТИ ОПЕРАЦИИ
! Решение административного суда для подтверждения факта реальности хозяйственной
операции (ст.72 КАСУ)
1 - обстоятельства, установленные судебным решением в административном, гражданском или
хозяйственном деле, вступившим в законную силу, не доказываются при рассмотрении
других дел, в которых участвуют те же лица или лицо, относительно которого установлены эти
обстоятельства
2 - подать ходатайство о привлечении в дело ГНИ, в качестве третьего лица
3 - в случае, если суд удовлетворит такое ходатайство, решение суда будет на 100% таким, что
подпадает под признаки ст.72 КАСУ.
4 - если суд откажет в таком привлечении налоговиков в дело, можно всё равно использовать
судебное решение в административном процессе, поскольку:
 таким решением хозяйственного суда или общего суда установлены обстоятельства
отношении истца по административному делу и эти обстоятельства подтверждают
реальность операции (в таком случае следует говорить о судебной преюдиции)
ссылаясь на ст.69 КАСУ, утверждать, что указанное судебное решение все же есть
доказательством реальности хозяйственной операции
ПРЕВЕНТИВНЫЕ МЕРЫ ПРАВОВОЙ
ЗАЩИТЫ
ПРОВЕРКА КОНТРАГЕНТА
КАК СПОСОБ ОБЕЗОПАСИТЬ СЕБЯ
- это комплекс услуг, позволяющий выявить четкую картину степени
благонадежности потенциального бизнес-партнера, финансовой стабильности
его предприятия.
Перечень необходимых документов для проверки контрагента:
У юридического лица следует просить:
•
копии учредительных документов (устава, учредительного договора, положения);
•
свидетельство о государственной регистрации юридического лица;
•
справку из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц —
предпринимателей;
•
извлечение из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц —
предпринимателей;
•
выписку из органа статистического управления;
•
справку о взятии на учет налогоплательщика (форма 4-ОПП);
•
свидетельство о регистрации плательщика налога на добавленную стоимость (при наличии);
•
свидетельство об уплате единого налога (при наличии);
•
лицензия (при наличии);
•
копия баланса предприятия на последнюю отчетную дату (для подтверждения реальной
деятельности предприятия);
•
документов, подтверждающих полномочия лиц, а также документы, удостоверяющие
личность лиц, подписывающих договор (приказ о назначении, протокол общего собрания об
избрании на должность, контракт, доверенность, паспорт);
ПРЕВЕНТИВНЫЕ МЕРЫ ПРАВОВОЙ
ЗАЩИТЫ
У физического лица — предпринимателя следует просить:
•
•
•
•
•
•
документ, удостоверяющий личность (паспорт);
копии карточки физического лица —
плательщика налогов (идентификационный номер);
свидетельства о государственной регистрации физического лица —
предпринимателя;
справку о взятии на учет налогоплательщика (форма 4-ОПП);
лицензии, разрешения, сертификаты, договоры с уполномоченными
госорганами;
локальные документы, не учредительные, — контракты с
руководителем, решения (протоколы) общего собрания учредителей,
положения об органах предприятия и т.п.
ПРЕВЕНТИВНЫЕ МЕРЫ ПРАВОВОЙ
ЗАЩИТЫ
! Помимо этого, рекомендуется также проверить надежность
своего контрагента на сайте Государственной налоговой
службы Украины http://sts.gov.ua/ (в разделе «Узнай больше
о своей бизнес партнере»). Для этого достаточно знать код
ЕГРПОУ для юридических лиц или идентификационный
налоговый номер для физических лиц - предпринимателей и
полное название контрагента.
Также на сайте представлены
различные реестры, такие как:
•
•
•
•
•
реестр плательщиков НДС;
реестр проверки свидетельства плательщика единого налога;
реестр аннулированных свидетельств плательщиков НДС;
реестр недобросовестных плательщиков НДС;
реестр мест массовой регистрации налогоплательщиков.
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ
НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ
-
это все юридические, идеологические, материальные гарантии, установленные
в рамках налоговой системы государства и призванные обеспечить
соразмерность ограничения прав конкретного налогоплательщика и интересов
общества в целом.
В узком смысле под защитой прав налогоплательщиков обычно понимается
обращение в те или иные государственные органы для рассмотрения
законности и обоснованности действий (бездействия) налоговых органов по
отношению к данному налогоплательщику.
Основной способ защиты прав налогоплательщиков — обращение в налоговые или
судебные органы в соответствии с правилами о подведомственности.
Вариант 1
• доказывание в суде надлежащего исполнение условий заключенного договора.
• доказывание правомерности формирования налогоплательщиками валовых
расходов
Вариант 2
• выше уже указывалось, что налоговые органы имеют право на обращение в
суд на признание сделок недействительными/ничтожными, однако в данном
случае под сомнения налоговыми органами ставится не само осуществление
хозяйственной операции, а формальность сделки, т.е. соблюдение требований
для определенной сделки, которая установлена законом.
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ
НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ
В Гражданском кодексе Украины указано, что сделка является действительной при наличии
следующих требований:
1. Содержание сделки не может противоречить Гражданскому кодексу, другим актам
гражданского законодательства, а также интересам государства и общества, его моральным
принципам.
2. Лицо, совершающее сделку, должно иметь необходимый объем гражданской дееспособности.
3. Волеизъявление участника сделки должно быть свободным и отвечать его внутренней воле.
4. Сделка должна совершаться в форме, установленной законом.
5. Сделка должна быть направлена на реальное наступление правовых последствий,
обусловленных ею.
6. Сделка, которая совершается родителями (усыновителями), не может противоречить правам и
интересам их малолетних, несовершеннолетних или нетрудоспособных детей (ст. 203 ГКУ).
Основанием недействительности сделки является несоблюдение в момент совершения сделки
стороной (сторонами) требований, которые указаны выше (ст. 215 ГКУ).
Недействительной является сделка, если ее недействительность установлена законом (ничтожная
сделка). В этом случае признания такой сделки недействительной судом не требуется.
! В случаях, установленных Гражданским кодексом Украины, ничтожная сделка может быть
признана судом соответствующей законодательству
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ
НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ
ПРАКТИКА ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ РАШЕНИЙ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
Практика Европейского суда по правам человека, решения которого согласно статье 17 Закона
Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам
человека» применяются судами Украины при рассмотрении дел, наряду с Конвенцию
(Конвенция о защите прав человека и основных свобод ), как источник права.
Так, в решении от 09.01.2007 года по делу «Интерсплав против Украины» Европейский суд по
правам человека указал, что когда государственные органы обладают какой-либо
информацией о злоупотреблениях в системе возмещения НДС, осуществляемые конкретной
компанией, они могут принять соответствующие меры с целью предотвращения или
устранения таких злоупотреблений. При этом Суд не принял замечания Правительства по
общей практики возмещения НДС при отсутствии каких-либо признаков, которые бы
указывали на то, что заявитель непосредственно вовлечен в таких злоупотреблений.
Указанная позиция изложена в постановлении Высшего административного суда Украины от
07.04.2011 года по делу № К-24615/10.
«При этом, практикой Европейского Суда по правам человека по делу "БУЛВЕС" АД против
Болгарии "(заявление N 3991/03) Европейский Суд по правам человека в своем решении
от 22 января 2009 года отметил, что налогоплательщик не должен нести последствий
невыполнения поставщиком его обязательств по уплате налога и в результате платить НДС
второй раз, а также платить пеню. По мнению Суда, такие требования стали чрезмерным
бременем для налогоплательщика, нарушившего справедливый баланс, который должен
поддерживаться между требованиями общественного интереса и требованиями защиты
права собственности.
На сегодня уже есть практика, когда суды считают необходимым применять изложенную позицию
при рассмотрении таких административных дел.
1. Будьте бдительны!
2. Избегайте случайных связей!
3. Готовьте документы!
СПАСИБО ЗА ВНИМАНИЕ!
С уважением, Андрей Бирюк
ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА «ФАРГО»
г. Днепропетровск
ул. Литейная, 13
32 00 32
www.fargo.com.ua