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LE FONTI
PROFILI GENERALI E
COMPARATISTICI
• NOZIONE TEORICA
Tutte le possibili forme di produzione del
diritto esistenti nella storia e nel mondo
contemporaneo
• NOZIONE DI DIRITTO POSITIVO
• Le fonti esistenti in un singolo
ordinamento, quale frutto della scelta
operata dal medesimo
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• Le due grandi tradizioni sono quella :
a) Anglosassone (produzione di diritto di
origine giurisprudenziale
b) Romano-germanica (produzione di diritto
mediante atti generali ed astratticodificazione)
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• Ruolo della consuetudine nei processi di
produzione giuridica:
a) molto accentuato nell’antichità in contesti
di organizzazioni sociali semplificate;
b) Ridotto nella realtà contemporanea
c) Limitato in alcune aree geografiche
(Africa e paesi dell’estremo oriente), in
coesistenza con fonti di tipo occidentale,
poste in posizione sovrastante
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• Elementi della consuetudine:
a) Ripetizione nel tempo di comportamenti
in relazione a date circostanze
(diuturnitas)
b) Convinzione di obbedire ad un precetto
giuridico (opinio iuris seu ac necessitatis)
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• La consuetudine nei sistemi romanogermanici opera se legittimata dal diritto
scritto (secundum legem)
• Non è ammessa contra legem (non ha
capacità di abrogare il diritto scritto)
• Ciò vale anche a livello costituzionale in
presenza di costituzioni scritte e rigide,
che ammettono una modifica solo
secondo procedure esplicite e formali
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•
Secondo una certa opinione dottrinaria le
uniche forme di consuetudine a livello
costituzionale sono :
a) Consuetudini interpretative;
b) Consuetudini facoltizzanti
Secondo un’opposta opinione neanche tale tipo di
consuetudini sarebbero ammesse, in quanto si
tratterebbe solo di regolarità nell’applicazione
o nell’interpretazione di norme scritte
costituzionali
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• Convenzioni costituzionali:
Accordi operanti nella dinamica della forma
di governo tra organi costituzionali titolari
di sovranità.
Regole flessibili, secondo alcuni di natura
non giuridica, operanti finchè le parti (o
anche una sola di esse se posta in
posizione di forza) decidono di tenerle in
vita (rebus sic stantibus)
8
•
•
a)
b)
c)
d)
Difetto in capo alle convenzioni della
sanzionabilità e sottoponibilità a sindacato
giudiziario (justiciability)
Quattro tipi di convenzioni:
Sostitutive di regole cost. consuetudinarie
(Gran Bretagna)
Integrative di regole costituzionali che vengono
completate dai soggetti destinatari
Indipendenti da regole costituzionali
Idonee a sovrapporre significati politici a regole
propriamente giuridiche
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• Tendenza in alcuni ordinamenti a
considerare suscettibili di applicazione
giudiziaria anche le conventions of the
constitution (Australia)
Diritto e religione
• Diritto canonico (diritto della chiesa cattolica):
tendenza a regolare profili spirituali della vita
umana non pretendendo di incidere sul
complesso dei rapporti politico sociali(meum
regnum non est de hoc mundo)
• Diritto islamico: la scrittura sacra è totalizzante,
è regola religiosa e giuridica:sharia (il fiqh è una
costruzione giuridica subordinata alla sharia)
Ruolo determinante delle gerarchie religiose come
interpreti autentici. Presenza di diversi
orientamenti dottrinali (scuole
interpretative:madhabib): sunniti-sciiti-khdrijiti
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• Stessa logica per diritto ebraico:
Torah e halakhà=parte normativa della torah
• Diritto indiano (scuola veda e
bramanesimo)
• Confucianesimo (religione laica a forte
valenza etica)
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•
Elementi tipi dei sistemi giuridici a forte
caratterizzazione religiosa:
a) Ruolo delle classi sacerdotali
b) Scarsa incidenza nel diritto costituzionale
e pubblico in genere
c) Incidenza effettiva nei rapporti privatistici