Ejecución de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de 2013)

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Ejecución de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de 2013)

Diciembre de 2014

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La siguiente es una aproximación general al Régimen de Ejecución de las Garantías Mobiliarias No constituye un análisis pormenorizado de esta figura, ni de todos los aspectos regulados en la Ley 1676 de 2013 Los clausulados de los negocios jurídicos respectivos deberán ser sometidos a revisión ulterior 2

Consideraciones generales sobre las garantías mobiliarias y su ejecución

La garantía mobiliaria y su ejecución

 La Ley 1676 de 2013 busca modificar varios de los paradigmas de las garantías reales sobre bienes muebles  La idea fundamental de la Ley es la de facilitar el acceso al crédito de los pequeños empresarios  Para ello se pretendía implantar un mecanismo sencillo de constitución de las garantías y, especialmente, de su ejecución

La garantía mobiliaria y su ejecución

 Sin embargo, tanto los aspectos sustanciales, como a la ejecución, están contenidos en una legislación bastante compleja, con múltiples problemas de interpretación y aplicación  La Ley 1676 de 2013 y el proyecto de Decreto reglamentario sobre ejecución (DRE) traen varias figuras novedosas. Algunas de ellas seguramente generarán discusión  Ejemplo: la posibilidad de que las partes pacten varios de los aspectos del mecanismo de ejecución especial.

Ejecución de las garantías mobiliarias

Ejecución de las garantías mobiliarias

 La Ley 1676 de 2013 regula el tema sustancial de las garantías; también creó unos mecanismos especiales para su ejecución  Varios aspectos “sustanciales” acordados en los contratos tendrán incidencia en tales mecanismos  Por “ejecución” debe entenderse: hacer efectivas las garantías y no necesariamente acudir a un proceso ejecutivo judicial

Ejecución de las garantías mobiliarias

 La idea que subyace a la Ley, es que no haya que acudir al proceso judicial tradicional, en lo posible  Para esto se buscó implantar una serie de mecanismos “no judiciales”  La ley 1676 de 2013 sigue la tendencia internacional sobre la que ha habido discusión en el país hace varios años, consistente en “desjudicializar” el cobro de los créditos  Discusión: ¿este tema del cobro es un asunto que debe ser jurisdiccional forzosamente?

Ejecución de las garantías mobiliarias

 Hay una tendencia fuertemente arraigada en el imaginario jurídico nacional y es que efectivamente un trámite de cobro debe ser conocido por el juez forzosamente  Al margen de las bondades o no de estos mecanismos no judiciales:  Debe resaltarse que el CGP no ha comenzado a regir y ya empiezan a surgir regímenes procesales de excepción  Esto fue lo que se buscó eliminar con esta codificación

Ejecución de las garantías mobiliarias

 Mecanismos para hacer efectivas las garantías:  Pago directo  Ejecución especial de la garantía  Proceso de adjudicación o realización especial de la garantía (art. 467 del CGP)  Proceso para la efectividad de la garantía real (art. 468 del CGP)  Mecanismos alternativos de solución de controversias

Ejecución de las garantías mobiliarias

 A continuación se hará una descripción general de estos mecanismos, con énfasis en:  Qué de lo pactado puede influir en la forma de hacer efectivas las garantías  Normas problemáticas  Se incluirán los aportes que propone el borrador de DR

Pago directo

Pago directo

 El pago directo es una de las principales innovaciones de la Ley  Funciona: (i) cuando se haya pactado o (ii) el acreedor sea el tenedor del bien  Supone la eliminación de la prohibición del pacto comisorio  Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1 °: Si el valor del bien supera la obligación, el acreedor debe entregar el saldo al garante o deudor u otros acreedores inscritos

Pago directo

 Para esto se constituirá un depósito judicial a órdenes del juzgado del domicilio del garante  Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1 voluntaria se podrá solicitar a la autoridad competente que libre orden de aprehensión °: Si no hay entrega  No es claro quién sería el competente ni el trámite jurisdiccional propiamente dicho  La regulación de la Ley es escueta y deja sin resolver múltiples aspectos

Pago directo

 No es claro si el deudor puede o no formular oposición a la entrega  ¿Qué ocurre si este alega que ya hay cancelación o falsedad de su firma en el acuerdo de garantía?

 Este trámite jurisdiccional de aprehensión NO se puede convertir en un proceso de conocimiento, ni en una restitución, ni en un ejecutivo  Solo es para practicar la entrega

Pago directo

 Por ello la entrega debe hacerse, y el deudor o el garante podrán iniciar un proceso declarativo en contra del acreedor  Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 3 °: El bien será apropiado por el valor que determine un perito escogido por la Superintendencia de Sociedades cuyo dictamen es obligatorio  No señala la Ley si este dictamen se puede discutir o controvertir, ni cómo se designa al perito

Pago directo

 Si el deudor considera que el dictamen fue errado y que por ello se le causaron perjuicios podría demandar al Estado en reparación  No se indica en la Ley nada en relación con los demás acreedores que puedan tener prelación  No se indica en las normas el modo de proceder: ¿este aspecto debe quedar establecido en el contrato?

Pago directo

 Hay temas sensibles para las partes que, al menos deberían quedar regulados en el contrato:  Frente a qué incumplimientos procede  Qué costos adicionales se cubrirán  Alguna forma de requerimiento y un plazo de respuesta  Las advertencias de que de no procederse al pago sobrevendrá la apropiación de los bienes  El señalamiento de que el valor del bien será el que determine el perito  En el caso de las cuentas se deberá pactar el control

Pago directo

 El control es un contrato accesorio que se celebra entre el garante, el acreedor y la entidad depositaria  La entidad depositaria acepta seguir instrucciones del acreedor  En tal caso, la apropiación consistirá en dar instrucción a la entidad depositaria del giro de los recursos  Otros casos: créditos a terceros – se podrán cobrar por el acreedor

Pago directo

 El control deberá estar autorizado de modo expreso en los contratos de constitución de garantía  Se puede pactar que el bien esté en manos de un depositario, para lo cual se requiere también autorización expresa del garante  Se le podrá dar la instrucción de entrega al tercero depositante; deberá celebrarse un contrato de depósito en el cual conste este aspecto de modo expreso

Pago directo

 El DR propone los siguientes soluciones a los vacíos (sin que sea claro que se trate de normas imperativas o no):  Paso 1: Antes de acudir al mecanismo del pago directo se deberá inscribir el formulario de ejecución en el Registro “cuando corresponda” y avisar a través del mecanismo pactado, al deudor y al garante  El acreedor debe revisar el Registro y remitir copia del formulario de ejecución a los acreedores inscritos. ¿Qué sucede con los demás acreedores no inscritos?  ¿Qué pasa si algún acreedor se opone o alega prelación?

Pago directo

 Si el acreedor no tiene la tenencia (o el control por conducto de un tercero), “salvo pacto en contrario”, debe solicitar la entrega del bien; luego de cinco (5) días el acreedor puede solicitar de la autoridad competente la aprehensión y entrega del bien  ¿“Salvo pacto en contrario” significa que las partes pueden decidir no acudir a la autoridad jurisdiccional? (por ejemplo, que el acreedor haga la aprehensión y entrega de forma directa)  No se indica qué trámite debe seguirse, si hay apelación o no, si se debe notificar o no.

Pago directo

 Paso 2: luego de que el acreedor tenga el bien el DR, propone que se siga el trámite para designación de peritos avaluadores  Pero como al momento de la entrega no se tiene el avalúo, no es posible hacerse propietario en ese momento como lo señala la Ley 1676 de 2013  Se deberá solicitar la designación de perito a la Superintendencia de Sociedades, y procederse luego a la cancelación de los honorarios; si no hay pago no puede declararse desistida la prueba como lo establece el CPC

Pago directo

 Se establece una especie de objeción en la que acreedor y garante pueden hacer observaciones al dictamen, luego de lo cual el perito debe entregar el dictamen “definitivo”  Si hay discusiones adicionales sobre el dictamen se debe iniciar un proceso declarativo, que no afectan la apropiación del bien  Si el avalúo es menor que el bien se podrá efectuar cobro por el faltante. Pero si es superior deberá constituirse un título a favor de los demás acreedores según el orden de prelación o a nombre del deudor o garante

Pago directo

 En el “trámite” de pago directo no hay oposición del deudor. Pero si puede haber cierta discusión sobre el valor del avalúo  Dado que la activación del pago directo hace exigible las demás obligaciones, ¿qué ocurrirá con los demás acreedores? Esas otras obligaciones se harán exigibles (Parágrafo 3°, art. 5°) y se podrán activar los cobros  Si el pago directo lo inicia alguien sin prelación deberá pagar la obligación de los acreedores con prelación subrogándose en su derecho (Parágrafo 3°, art. 5°)

Ejecución especial de la garantía

Ejecución especial de la garantía

 Este es un mecanismo

sui generis

pues puede ser acordado, aunque involucra un componente jurisdiccional  El acuerdo puede ser de todo el trámite y puede incluir el modo en que se llevará a cabo la apropiación y enajenación del bien  También procede cuando el acreedor sea el tenedor, cuando el acreedor tenga derecho legal de retención, cuando el valor del bien sea inferior a 20 smlmv, entre otras  Discusión: ¿es válido acordar contractualmente el trámite?

Ejecución especial de la garantía

 Hay varias opciones: (i) se pacta la ejecución especial y se señala el procedimiento o (ii) se pacta la ejecución y no se señala procedimiento o (iii) puede haber una mezcla  En todo caso: hay que respetar las disposiciones del Estatuto del Consumidor sobre contratos de adhesión y cláusulas abusivas  Estas disposiciones se deben aplicar también al pago directo, así la Ley 1676 de 2013 no lo diga de modo claro

Ejecución especial de la garantía

 En los contratos de adhesión (art 37 y ss EC):  Debe haber información suficiente, anticipada y expresa sobre existencia y efectos del contrato  Las condiciones deben ser concretas, claras y completas  Caracteres legibles sin espacios en blanco  No incluir cláusulas que permitan modificaciones unilaterales o que permitan al acreedor sustraerse de sus obligaciones  Debe constar la aceptación expresa de las condiciones por el deudor o garante

Ejecución especial de la garantía

 No se podrán incluir cláusulas abusivas  Se deberá analizar la descripción general del artículo 42 EC:  Se incluya un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor (deudor)  Cuando se afecta el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos  Ejemplo: se da un día para que el deudor exponga su oposición

Ejecución especial de la garantía

 Algunas cláusulas abusivas (art 43 EC):  Limiten la responsabilidad del productor (en este caso del acreedor)  Impliquen renuncia a los derechos por el consumidor (deudor)  Inviertan la carga en perjuicio del consumidor (deudor)  Presuman manifestaciones del consumidor, cuando de estas se deriven obligaciones  Estas cláusulas son ineficaces de pleno derecho

Ejecución especial de la garantía

 Si no se pacta nada el trámite es el de la Ley  Se señala que el componente no judicial se deberá adelantar ante las notarías y las Cámaras de Comercio  Esta norma seguramente será cuestionada constitucionalmente.  Se puede argumentar que a hacer sí no haya contención este es un trámite jurisdiccional y estas entidades no lo pueden

Ejecución especial de la garantía

 El esquema del trámite es:  Inicio: inscripción en el registro del formulario de ejecución de la garantía  Esto hace las veces de notificación – también se deberá enviar una copia de la inscripción al garante (norma problemática)  Se deberá enviar una copia de la inscripción a los demás acreedores inscritos para que hagan valer sus derechos  Solo podrá haber oposición por 4 motivos: cancelación, extinción de la obligación, falsedad de la firma o error en la cantidad

Ejecución especial de la garantía

 No se pueden exponer más motivos de oposición; de haberlos se deberán plantear posteriormente a través de proceso declarativo, sin que esto afecte la adjudicación o venta.  Si se presente oposición, se debe acudir a la fase jurisdiccional ante juez o Supersociedades, pero se puede acudir a los MASC  Si prospera la oposición se adoptarán las medidas de acuerdo con lo ocurrido: (i) cancelación de la inscripción; (ii) ajuste del valor o (iii) archivo

Ejecución especial de la garantía

 Si no hay oposición o no prospera se ordena la entrega si no se tiene ya (se puede solicitar desde el inicio - art. 75 de la Ley)  Una vez efectuada la entrega o aprehensión el acreedor puede venderlo en el mercado (¿?), venderlo en martillo, o apropiárselo conforme a las reglas del pago directo. Todo esto puede ser objeto de acuerdo  El valor lo debe fijar un perito designado por la Supersociedades, pero no se indica en la Ley el procedimiento para nombramiento de peritos y elaboración del avalúo

Ejecución especial de la garantía

 No es claro si las normas de la Ley y del DR son supletivas o no. Preferible pactar según las reglas de la Ley y del DR  El DR propone las siguientes aclaraciones: se indica que el proceso de ejecución especial empieza con la inscripción del formulario de ejecución en el Registro (de haber sido oponible la garantía con la inscripción). ¿Y en los demás casos?  Cuando se produzca esta inscripción las obligaciones de los demás acreedores se harán exigibles.

Ejecución especial de la garantía

 El trámite se inicia ante el Notario o ante las Cámaras de Comercio (centros de conciliación). Novedad del art. 9° del DR: si se cumplen las condiciones de la solicitud se elabora un acta de inicio del trámite. Esta acta se remitirá al deudor, al garante y a los acreedores concurrente (especie de auto admisorio)  En este momento se deberá enviar copia del formulario a los demás acreedores que aparezcan inscritos (¿y los demás no inscritos?)  Se indica que solamente los acreedores del primer grado de prelación podrán acudir al trámite de ejecución judicial

Ejecución especial de la garantía

 Cuando se inicia la ejecución judicial, todos los acreedores podrán concurrir allí y será esta una causal de terminación de la ejecución especial  Si el acreedor concurrente no ha pactado el trámite de ejecución especial, podrá valer su derecho en éste último  Si el que inicia el trámite no es el que está en primer grado de prelación debe pagar el importe de los acreedores de mejor prelación subrogándose en sus derechos

Ejecución especial de la garantía

 Para la oposición el DR (art. 11) presenta algunos documentos que el garante puede presentar para sustentarla. La Notaría o la Cámara de Comercio deberá remitir el expediente a la autoridad jurisdiccional (juez, Supersociedades o Árbitros)  Si la objeción prospera, la decisión variará dependiendo de la razón expuesta  Si no prospera o prospera solo parcialmente, el expediente volverá a la autoridad autorizada. Se deberán adelantar los mecanismos contractuales de apropiación o venta

Ejecución especial de la garantía

 Habrá que aplicar lo acordado contractualmente o lo acordado por quien ostente el primer grado de prelación  Se puede pactar: enajenación o apropiación directa, siendo que en ambos casos se necesita de un mecanismo de valoración; si no se ha pactado se puede solicitar la aprehensión, así como proceder a la venta o a apropiación.

 En ambos casos se necesitará avalúo por parte de peritos designados por la Supersociedades trata el trámite del pago directo – no se indica si se aplica el trámite de las observaciones a los avalúos de que

Ejecución especial de la garantía

 La venta debe hacerse en un martillo electrónico (aunque hay una contradicción en el artículo 17 del DR – ¿procede la venta directa por el acreedor?)  Los pagos deberán aplicarse a los acreedores que hayan concurrido y según la prelación

Ejecución especial de la garantía

 De acuerdo con la Ley procede la aprehensión del bien en cualquier momento ante la autoridad jurisdiccional, aunque no se indica qué trámite debe surtirse  Ni en este caso, ni cuando no prosperan las objeciones, debe prestarse caución para la aprehensión  No se indica si cuando prospera la objeción, que debe hacerse con las afectaciones que haya podido sufrir el garante. Esto no puede ser objeto de discusión en la ejecución especial y deberá ser planteada por el deudor en proceso declarativo posterior

Ejecución judicial

Ejecución judicial

 Si no hay pacto sobre el pago directo o sobre la ejecución especial se puede acudir a:  Trámite de adjudicación de la garantía real, regulado en el art 467 del CGP  Trámite de la efectividad de la garantía real, regulada en el art 468 del CGP  En ambos casos deben seguirse las reglas especiales del art 61 de la Ley: esquema similar a la ejecución especial  Defensas limitadas y declarativo posterior

Ejecución judicial

 Hay múltiples interrogantes sobre la aplicación de estas normas: las demás que no están vigentes del CGP pero que se relacionan ¿deben aplicarse?

 Caso práctico: ¿si se ha iniciado un ejecutivo mixto con base en una prenda constituida antes de la vigencia de la Ley, debe hacerse la inscripción en el Registro?

 En ese caso no parece tener aplicación las normas de la Ley 1676 de 2013.

Medios Alternativos de Solución de Controversias

MASC

 La Ley prevé que se puedan pactar MASC (arbitramento, conciliación y amigable componedor)  Pero esto resulta extraño para ejecución de obligaciones  Servirían para resolver las oposiciones del deudor o las controversias posteriores  También para resolver sobre la prelación de las garantías – pero los otros acreedores no son parte

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