Transcript Publiczne prawo konkurencji

Publiczne prawo konkurencji
Dr Małgorzata Ganczar
Zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje
się do porozumień zawieranych między:
1) konkurentami, których łączny udział w rynku w
roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie
porozumienia nie przekracza 5 %;
2) przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami,
jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek
z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym
zawarcie porozumienia nie przekracza 10 %.
Wyłączenia stosowania zakazu porozumień
antykonkurencyjnych
Wyłączenia z art. 7 nie stosuje
się do:
• Porozumień cenowych
• Porozumień kontyngentowych
• Podziału rynku
• Ustalania warunków przetargowych
Wyłączenia stosowania zakazu porozumień
antykonkurencyjnych
Artykuł 7 Ustawy stanowi recepcję do prawa polskiego
koncepcji bagatelności pewnych porozumień ograniczających
konkurencję.
Porozumienia takie, z racji nikłej siły rynkowej ich stron, nie są
odczuwalne na tyle, by zasadne było objęcie ich zakazem
wyrażonym w art. 6 Ustawy.
Rolą organów do spraw konkurencji powinno być bowiem
wykrywanie i zwalczanie tylko tych porozumień, które w
sposób istotny zakłócają równowagę rynkową.
Wyłączenia stosowania zakazu porozumień
antykonkurencyjnych
Koncepcja "odczuwalności" porozumienia została
wypracowana w orzecznictwie sądów unijnych. Podejście
to znalazło następnie swe bezpośrednie odzwierciedlenie
w wydanym przez Komisję obwieszczeniu de minimis
Obwieszczenie wskazuje kryteria uznania porozumienia za
bagatelne (tj. niewywierające istotnego wpływu na
konkurencję), a tym samym za nienaruszające art. 101 ust.
1 TFUE.
Charakter reguły de minimis w prawie polskim
Reguła de minimis nie ma w prawie wspólnotowym charakteru
ustawowego. Obwieszczenie Komisji Europejskiej jest aktem zaliczanym do
tzw. soft law, a tym samym jest ono wiążące wyłącznie dla samej Komisji
Europejskiej, nie zaś dla innych organów ochrony konkurencji czy dla sądów.
Obwieszczenie zawiera jedynie pewne wskazówki co do sposobu interpretacji
przepisów prawa wspólnotowego, jest ono jednocześnie pewną deklaracją
organu ochrony konkurencji, jakim jest Komisja Europejska, co do polityki
egzekwowania przez ten organ zakazu zawierania porozumień ograniczających
konkurencję. Deklaracja ta wskazuje, jakie porozumienia kwalifikowane będą
jako bagatelne, a w konsekwencji - nie będą podlegać penalizacji.
Charakter reguły de minimis w prawie polskim
Polski ustawodawca zdecydował się na odmienne podejście, wprowadzając regułę de
minimis wprost do przepisów Ustawy. Koncepcja taka budzi wiele zastrzeżeń, z których
podstawowe dotyczy braku elastyczności przyjętego rozwiązania.
Zarówno obwieszczenie Komisji, jak i dokument o podobnym charakterze opublikowany
przez niemiecki organ ochrony konkurencji są stosunkowo rozbudowane, dzięki czemu w
sposób precyzyjny wyrażają nie tylko samą regułę de minimis, ale także np. sposób jej
egzekwowania, możliwe odstępstwa od generalnych zasad itp.
Dokumenty te podkreślają jednocześnie pomocniczy charakter zawartych w nich wskazań
(co zakłada odstępstwa od reguły w uzasadnionych przypadkach), zastrzegając, że
podmioty, które w dobrej wierze przyjęły, że ich porozumienie ma charakter bagatelny, nie
będą penalizowane, nawet jeżeli okaże się, że założenie to jest błędne.
Charakter reguły de minimis w prawie polskim
W warunkach polskich reguła ta została wyrażona w
stosunkowo lakonicznym przepisie prawa, który z
racji swego charakteru (wyjątek od generalnego
zakazu wyrażonego w art. 6 Ustawy) musi być
interpretowany ściśle.
Zamyka to drogę do elastycznego stosowania reguły
bagatelności w odniesieniu do porozumień, które
oceniane są na gruncie przepisów Ustawy.
Kryterium bagatelności - wielkość udziałów rynkowych
Zastrzeżenia budzi nie tylko przyjęta technika legislacyjna, ale także sama
konstrukcja reguły de minimis. W prawie polskim jest ona bowiem oparta
wyłącznie na kryterium udziału rynkowego.
Zrezygnowano z innych mierników bagatelności porozumienia, takich jak
np. wielkość obrotów stron porozumienia lub liczba tych podmiotów.
Tymczasem kryterium udziału w rynku jest znacznie trudniejsze do
stosowania w praktyce niż np. kryterium obrotu, wymaga ono bowiem
prawidłowego zdefiniowania rynku właściwego, ustalenia wielkości tego
rynku itp.
Progi bagatelności dla różnych kategorii porozumień
Ustawa rozróżnia dwa oddzielne przypadki, statuując odrębny próg
bagatelności dla porozumień, których stronami są konkurenci oraz dla
porozumień, których strony nie konkurują ze sobą.
Do pierwszej kategorii zaliczyć
należy tzw. porozumienia
horyzontalne (poziome), tj.
porozumienia między podmiotami
działającymi na tym samym rynku
właściwym i będącymi
konkurentami w rozumieniu
przepisów Ustawy.
Do drugiej kategorii zaliczać się będą w pierwszej
kolejności tzw. porozumienia wertykalne
(pionowe), czyli porozumienia między
przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach
obrotu. Do kategorii tej należy zaliczyć
również wszelkie inne porozumienia, których
stronami nie są konkurenci (np. porozumienia
zawierane przez przedsiębiorców działających na
zupełnie różnych rynkach, niepowiązanych
wzajemnie w ten sposób, że są to rynki na kolejnych
szczeblach obrotu gospodarczego).
Progi bagatelności dla różnych kategorii porozumień
Kryterium bagatelności przyjęte zostało na różnym
poziomie dla porozumień:
których strony są
konkurentami
których strony
konkurentami nie są
próg bagatelności wynosi
5% udziału w rynku
próg bagatelności wynosi
10% udziału w rynku
Omawiane zróżnicowanie
ma swoje źródło w
odmiennej ocenie wpływu
tych dwóch kategorii
porozumień na
konkurencję na rynku.
Powszechnie przyjmuje się
bowiem, że szczególnie
wrażliwe z punktu
widzenia konkurencji są
porozumienia
horyzontalne, co uzasadnia
m.in. przyjęcie niższego
progu ich bagatelności.
Brak precyzyjnego wskazania rynków właściwych
Ustawa nie precyzuje, jakie rynki mają być uwzględnione przy obliczaniu
wielkości udziałów rynkowych na potrzeby zastosowania reguły de minimis.
Należy w tym kontekście przypomnieć, że art. 6 Ustawy zakazuje
porozumień, które ograniczają konkurencję na rynku właściwym. Rynkiem
właściwym jest zatem rynek, na którym ujawniają się skutki porozumienia
W przypadku porozumień pomiędzy
konkurentami, Ustawa nakazuje
uwzględnić ich "łączny udział w
rynku", co sugeruje, iż przepis ten
odnosi się do rynku, na którym
działają strony porozumienia. Rynek
taki może, ale nie musi być tożsamy z
rynkiem, na którym ujawniają się skutki
porozumienia.
Odmiennie kształtuje się sytuacja w
przypadku porozumień, których strony nie
są konkurentami. W takim razie należy
zbadać każdy z rynków, na którym
działają strony porozumienia i na
żadnym z tak zdefiniowanych
rynków żadna ze stron
indywidualnie nie może posiadać
udziału wyższego niż 10%.
Brak precyzyjnego wskazania rynków właściwych
Jeżeli porozumienie spełnia przesłanki określone w art. 7 ust. 1 Ustawy, to
nie stosuje się do niego zakazu określonego w art. 6 Ustawy. Oznacza to, że
porozumienie jest zgodne z prawem. Nie ma potrzeby wydawania w tym
zakresie jakichkolwiek dodatkowych rozstrzygnięć (np. w postaci decyzji
Prezesa Urzędu).
W toku postępowania antymonopolowego obowiązek weryfikacji, czy do
porozumienia znajduje zastosowanie art. 7 ust. 1 Ustawy, spoczywa na
organie antymonopolowym.
Wyłączenia z art. 8 Ustawy
Zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się
do porozumień, które jednocześnie:
• 1) przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów
lub do postępu technicznego lub gospodarczego;
• 2) zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część
wynikających z porozumień korzyści;
• 3) nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców
ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów;
• 4) nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości
wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie
znacznej części określonych towarów.
Wyłączenia z art. 8 Ustawy
Artykuł 8 Ustawy określa przesłanki wyłączenia pewnych porozumień (zarówno wertykalnych,
jak i horyzontalnych) spod zakazu określonego w art. 6 komentowanego aktu prawnego,
umożliwiając tym samym jego racjonalne stosowanie.
Podejście polskiego ustawodawcy wprost wzorowane jest na rozwiązaniach przyjętych w
prawie UE (art. 101 azust. 3 TFUE). Oparte jest ono na założeniu, że zakaz zawierania
porozumień antykonkurencyjnych nie może być stosowany w sposób formalny,
bowiem zasadniczo w każdym przypadku należy zbadać, czy poza skutkami
negatywnymi dla konkurencji porozumienie wywołuje również skutki
prokonkurencyjne, które, równoważąc jego negatywny wpływ na konkurencję,
mogłyby przemawiać za wyłączeniem go spod zakazu.
Przepis art. 8 Ustawy umożliwia zatem wyważenie negatywnych i pozytywnych skutków
porozumienia (jego pełną ocenę z punktu widzenia wpływu na konkurencję).
Wyłączenia z art. 8 Ustawy
Komentowany przepis stwarza także podstawy do przyjęcia przez Radę
Ministrów rozporządzeń wyłączających określone kategorie porozumień spod
zakazu.
Rozporządzenia wydane przez Radę Ministrów mają na celu ułatwienie
stosowania art. 8 ust. 1 Ustawy. Jeżeli bowiem dane porozumienie spełnia
przesłanki określone w rozporządzeniu, to nie jest już konieczne odrębne
stosowanie do takiego porozumienia art. 8 ust. 1 Ustawy.
Ma to ten niezwykle istotny skutek praktyczny, że strony porozumienia nie
muszą już dowodzić, że spełnione są przesłanki wyłączenia indywidualnego
określone w przepisie art. 8 ust. 1 Ustawy. Wystarczy, że wykazane zostanie, iż
porozumienie objęte jest przepisami rozporządzenia wyłączającego.
Wyłączenia z art. 8 Ustawy
z pragmatycznego punktu widzenia zasadne jest zbadanie w
pierwszej kolejności, czy porozumienie jest objęte
zwolnieniem przewidzianym w którymś z rozporządzeń
wyłączających, a dopiero w braku takiej możliwości podjęcie próby jego usprawiedliwienia w oparciu o art. 8 ust.
1 Ustawy.
Uzasadnieniem dla takiej strategii działania jest to, że wykazanie
spełnienia przesłanek określonych w rozporządzeniu wyłączającym jest
znacznie prostsze niż wykazanie łącznego spełnienia przesłanek, o
których mowa w art. 8 ust. 1 Ustawy.
Wyłączenia z art. 8 Ustawy
Indywidualne wyłączenie porozumienia spod zakazu wyrażonego w art. 6 Ustawy wymaga
łącznego spełnienia wszystkich czterech przesłanek wskazanych w art. 8 ust. 1
Ustawy. Oznacza to, że jeżeli choć jedna z nich nie jest spełniona, to komentowany przepis nie
znajduje zastosowania, a tym samym - porozumienie należy kwalifikować jako sprzeczne z
prawem.
Analiza spełnienia poszczególnych przesłanek może być zatem tak prowadzona, by w pierwszej
kolejności badaniu zostały poddane te z nich, których spełnienie jest najbardziej wątpliwe, a
dopiero w dalszej kolejności te, których wystąpienie jest bardziej prawdopodobne.
Należy jednocześnie przyjąć, że jeżeli wszystkie cztery przesłanki są spełnione, to
porozumienie jest zgodne z prawem i brak jest możliwości stawiania w tym zakresie
jakichkolwiek dalszych wymagań.
Wyłączenia z art. 8 Ustawy
Ocena spełnienia każdej z przesłanek musi nastąpić w odniesieniu do każdego z rynków właściwych,
na których ujawniają się skutki porozumienia , i zasadniczo test powinien zakończyć się pozytywnym
wynikiem odrębnie dla każdego z tak zidentyfikowanych rynków.
Należy także pamiętać, że przesłanki zwolnienia muszą być zasadniczo zrealizowane w każdym
momencie trwania porozumienia. Jeżeli nastąpi zmiana okoliczności, która powoduje, że choć jedna
z przesłanek nie znajduje dłużej zastosowania, całe zwolnienie traci swoją moc.
Oznacza to, że strony porozumienia, które wywodzą jego zgodność z prawem z art. 8
Ustawy, powinny w sposób stały monitorować, czy porozumienie to spełnia przesłanki
wyłączenia spod zakazu wyrażonego w art. 6 Ustawy. Jeżeli okaże się, że którakolwiek z
przesłanek przestaje być spełniona, to porozumienie nie powinno być realizowane , względnie należy
je odpowiednio zmodyfikować, by przywrócić stan zgodności z prawem.
Wyłączenia z art. 8 Ustawy
Od tej generalnej zasady dopuszczalne są dwa wyjątki.
Pierwszy dotyczy sytuacji, w której
implementacja porozumienia i
osiągnięcie korzyści gospodarczych
z nim związanych wymagają
znacznych nakładów finansowych,
które nie mogą być odzyskane w
krótkim okresie czasu (sunk
investments). Komisja Europejska
dopuszcza w takiej sytuacji
przedłużenie zastosowania
zwolnienia do czasu zwrotu
poniesionych nakładów w
niezbędnym, racjonalnym zakresie.
Drugi przypadek to porozumienia, których
implementacja wywołuje nieodwracalne skutki. W ich
przypadku analiza musi być dokonywana w relacji do
sytuacji, która istniała w momencie zawarcia
porozumienia. Choć analogicznych wytycznych brak
jest w prawie polskim, to należy przyjąć, że taką
samą politykę powinien prowadzić Prezes Urzędu. W
przeciwnym razie, przynajmniej w zakresie
porozumień, które oceniane muszą być również na
gruncie art. 101 TFUE, brak byłoby spójności między
rozwiązaniami stosowanymi w prawie unijnym a
prawem polskim, co nie jest pożądane z wielu
różnych względów.
Przesłanki zwolnienia
Obiektywne korzyści gospodarcze
Zwolnienie może mieć zastosowanie do porozumień, których zawarcie przynosi
obiektywne korzyści gospodarcze (w terminologii angielskiej tzw. efficiency gains) w postaci
"polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub postępu technicznego lub gospodarczego".
Prowadząc analizę spełniania przesłanki, o której mowa w art. 8 ust. 1 pkt 1 Ustawy, należy
zatem:
zidentyfikować
korzyści
gospodarcze, jakie
wynikać mają z
zawarcia
porozumienia,
wykazać istnienie związku
przyczynowego między
zawarciem porozumienia a
osiągnięciem tak
zdefiniowanych korzyści,
alternatywnie, w przypadku
korzyści, które jeszcze się nie
zmaterializowały, określić stopień
prawdopodobieństwa ich
wystąpienia oraz sposoby ich
osiągnięcia i termin ich realizacji.
Obiektywne korzyści gospodarcze
W praktyce wyróżnić można dwa
podstawowe rodzaje efficiencies:
korzyści w postaci
oszczędności kosztów (cost
efficiencies)
korzyści przejawiające się
wyższą jakością
produktów lub usług czy
też postępem technicznym
albo gospodarczym
(qualitative efficiencies).
Obiektywne korzyści gospodarcze
Poszczególne korzyści zaliczane do jednej z tych ogólnych kategorii mogą się nakładać
na siebie nawzajem, tym samym - nie jest zasadne ani konieczne ich bardzo szczegółowe
dalsze kategoryzowanie.
Do zastosowania zwolnienia wystarczające jest przy tym wystąpienie choć jednej z
możliwych korzyści.
Jej wykazanie zasadniczo zwalnia z obowiązku prowadzenia dalszych
analiz, chyba że okaże się, że wykazanie wystąpienia tej konkretnej
korzyści nie jest wystarczające do zastosowania zwolnienia (np. ponieważ
nie ma możliwości choćby częściowego przeniesienia jej na konsumentów, a zatem nie
jest spełniona druga z przesłanek uregulowanych w art. 8 ust. 1 Ustawy).
Korzyści dla nabywców lub użytkowników
Zawarcie porozumienia musi również zapewniać udział w tych korzyściach nabywcom
lub użytkownikom produktów, których dotyczy porozumienie.
W pierwszej kolejności wykazać należy powstanie obiektywnych korzyści
gospodarczych, a dopiero na drugim etapie możliwe jest wykazanie, że partycypować
w nich będą także nabywcy (użytkownicy) produktów lub usług.
Przepisy Ustawy nie definiują pojęć "użytkownik" oraz "nabywca".
Można jednak przyjąć, że intencją ustawodawcy było objęcie
komentowanym przepisem wszelkich uczestników rynku, w tym
konsumentów i przedsiębiorców nabywających towary i usługi dla
własnego użytku, jak i takie podmioty, które nabywają je w celu
odsprzedaży.
Proporcjonalność (niezbędność) ograniczeń
Negatywne skutki dla konkurencji, jakie
wynikają z zawarcia porozumienia, muszą być
proporcjonalne do korzyści wynikających z
jego zawarcia. Innymi słowy, ewentualne
ograniczenia konkurencji nie mogą w
żaden sposób wykraczać poza to, co
jest niezbędne dla zrealizowania
korzyści płynących z porozumienia.
Proporcjonalność (niezbędność) ograniczeń
Analizując spełnienie tej przesłanki, Komisja Europejska stosuje
dwustopniowy test.
Po pierwsze, badaniu podlega to, czy zawarcie porozumienia jako takiego jest konieczne do
zrealizowania korzyści. należy sprawdzić, czy korzyści są ściśle powiązane z zawarciem porozumienia,
czy nie można ich osiągnąć w sposób ekonomicznie zasadny za pomocą mniej restrykcyjnych środków.
Interwencja Komisji Europejskiej będzie miała miejsce tylko wtedy, kiedy będzie można bez większych
wątpliwości stwierdzić, że istnieją inne, realistyczne, a jednocześnie mniej szkodliwe dla konkurencji,
scenariusze działania.
Jeżeli zostanie potwierdzone, że zawarcie porozumienia jest niezbędne dla osiągnięcia korzyści, należy
również zbadać, czy każde z ograniczeń konkurencji, jakie wynikają z zawarcia porozumienia, jest
niezbędne do tego, by korzyści zostały osiągnięte. Ograniczenie konkurencji jest niezbędne do
osiągnięcia korzyści, jeżeli jego brak wyłączyłby lub poważnie utrudniłby osiągnięcie korzyści
płynących z zawarcia porozumienia, względnie ich osiągnięcie stałoby się znacząco mniej
prawdopodobne.
Brak eliminacji konkurencji
Zawarcie porozumienia nie może także umożliwiać jego
stronom eliminacji konkurencji w zakresie znacznej części
towarów. W swoich wytycznych Komisja Europejska podkreśla, że
ochrona konkurencji jest dobrem najwyższym, które nie może ustępować
ewentualnym korzyściom wynikającym z zawarcia porozumienia.
To konkurencja jest bowiem najefektywniejszym źródłem wszelkich
korzyści natury ekonomicznej. Brak konkurencji sprawia zaś, że wcześniej
lub później korzyści płynące z zawarcia porozumienia ustąpić muszą
negatywnym zjawiskom, takim jak niewłaściwa alokacja zasobów, obniżona
innowacyjność czy wzrost cen.
Brak eliminacji konkurencji
Należy jednocześnie pamiętać, że przesłanka ta odnosi się do możliwości "eliminacji"
konkurencji. Stan eliminacji konkurencji to sytuacja, w której zjawisko to
zamiera, a nie ulega jedynie pewnemu ograniczeniu.
W takim ujęciu zjawisko to będzie zachodzić w wyjątkowych wypadkach. Jak się wydaje,
polski ustawodawca niezbyt fortunnie usiłował złagodzić ten wymóg, podnosząc, iż
wyeliminowanie konkurencji ma nastąpić w stosunku do "znacznej części określonych
towarów".
Sformułowanie to jest wysoce nieprecyzyjne. Zdaje się jednak ono sugerować, że w
istocie rzeczy przesłanka ta odnosi się nie tyle do wyeliminowania
konkurencji, co raczej do jej bardzo poważnego ograniczenia (bliskiego stanowi
eliminacji konkurencji).
Rozkład ciężaru dowodu
Ciężar dowodu w zakresie
spełnienia przesłanek wyłączenia
porozumienia spod zakazu
określonego w art. 6 Ustawy w
oparciu o art. 8 ust. 1 spoczywa
na stronach porozumienia.