Transcript Instituições de Direito Público e Privado (IDPP)

Direito Penal 1
1.1 APRESENTAÇÕES
1.1.1 Professor
• Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior
• Contato:
[email protected]
ou
[email protected]
• Títulação: Mestre e Doutorando em Direito
• Profissão: Professor e Procurador Federal
• Informações Complementares: http://www.sidio.pro.br
e http://sidiojunior.blogspot.com
1.1.2 MATÉRIA: (a) teoria geral do Direito Criminal; (b) escorço;
histórico do direito de punir; (c) norma jurídico-criminal; (d)
teoria do crime
Continuação das apresentações
1.1.3 Bibliografia: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de
direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, [2012]. v. 1.
1.1.4 Avaliação
1.2 GRAUS DO CONHECIMENTO
1.2.1 Vulgar: superficial, decorrente da experiência e
apreendido pelos sentidos (tato, visão, olfato, paladar e
audição). Este conhecimento está muito bem exemplificado
na alegoria da caverna de Platão.
1.2.2 Científico: busca conhecer a natureza, essência, do
objeto de estudo. É fragmentário e, por depender da
delimitação do objeto de estudo, tende à especialização
exagerada.
Direito Criminal – Localização da matéria
1.2.3 Filosófico: tem maior grau de abstração e generalidade,
conceituando ciências e buscando conhecer a origem primeira
das coisas. Hegel dizia que o Direito, antes de ser uma ciência
era uma parte da Filosofia.
1.2.4 Teológico – é o grau do conhecimento mais abstrato, eis
que calcado na fé. Fustel de Coulanges ensina que o Direito e a
dominação decorrem da religião.
1.3 PERSPECTIVA UNIFICADORA DO DIREITO
1.3.1 Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se
apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de onde
se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos com
autonomias relativas
Direito Penal I – Localização da matéria
1.3.2 Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da
fragmentariedade do conhecimento científico, a qual vem
sendo admitida, mas não será a perspectiva que adotaremos
neste curso.
1.3.3 Nossa posição: a unificadora do Direito.
1.4 DENOMINAÇÃO:
(a) Direito Penal: é ruim porque valoriza o efeito do crime, a
pena; (b) Direito Criminal: embora não tenha tanto prestígio,
doutrinariamente, é a melhor; (c) Direito Repressivo: na
atualidade, o Direito, todo ele, deve cooperar, colaborar para a
evolução social, não apenas reprimir; (d) Direito de Defesa
Social: não se justifica porque
Direito Criminal – Delimitação do objeto de
estudo
2.1 PERSPECTIVAS DIVERSAS DO MESMO OBJETO (RELAÇÕES DO
DIREITO)
2.1.1 Abordagens jurídica e filosófica: podemos dizer, em
abordagem simplista, que o objeto de estudo do direito é a
norma (o que não se confunde com lei escrita), os fatos e as
suas consequências jurídicas, enquanto que a perspectiva
filosófica é mais ampla, ocupando-se do próprio Direito,
conceituando-o e indagando sobre a legitimidade e a justiça
das suas normas. Não se olvide que Hegel afirmava que o
Direito, antes de ser uma ciência, era uma parte da filosofia.
2.1.2 Direito e administração (pública e privada): o DCrim
prevê crimes relativos a essas duas espécies de
administração.
2. DELIMITANDO O OBJETO DE ESTUDO
2.1.3 Direito e Ciências Contábeis: o jurista se socorre do
conhecimento técnico de ciências exatas para solucionar muitos
problemas de cálculos, receitas e despesas etc.
2.1.4 DCrim e Medicina: a medicina socorre o Dcrim em muitas
ocasiões. As lesões ou a morte da vítima, a responsabilidade
jurídico-criminal do agente etc. precisam ser avaliadas por
médicos.
2.1.5 DCrim e Psicologia: as implicações são as mais diversas,
v.g., a lei manda o Juiz apreciar a personalidade do agente, a
violenta emoção etc.
2.1.6 O DCrim se relaciona com todos os demais ramos do
Direito, conforme veremos a seguir.
Direito Criminal – Enciclopédia jurídica
2.2 Perspectivas jurídicas diferenciadas (relação do DCrim com os
demais ramos do Direito)
2.2.1 Direito externo
2.2.1.1 Direito Internacional Público: estuda as normas e as
relações jurídicas dos Estados e organismos internacionais
personalizados. Diz-se que há um Direito Internacional
Criminal, que é uma parte deste. O DCrim internacional se
relaciona com este, conforme veremos ao estudar os arts. 5º9º do CP.
2. Enciclopédia jurídica
2.2.1.2 Direito Internacional Privado: partilho da corrente
minoritária que informa ser este uma parte do Direito
Internacional Público porque tem por objeto de estudo as
relações privadas de pessoas de Estados diferentes, buscando
a definição da norma aplicável.
2.2.1.3 Direito de Integração – também denominado Direito de
Vizinhança, tem profunda relação do Direito Criminal, até
porque se discute a possibilidade de criar Código Criminal
único para cada bloco econômico.
Enciclopédia jurídica
2.2.2 Direito interno: 2.2.2.1 Direito Público: (a) Direito
Constitucional – cuida das normas que definem a estrutura
(constituição) de cada Estado e interfere em todos os ramos
do Direito Interno ao estabelecer princípios e regras a serem
respeitados no âmbito do Estado; (b) DCrim: estuda normas e
relações jurídico-criminais; (c) Direito Econômico: se ocupa do
estudo das normas e fatos relativos à organização econômica
do Estado (macroeconomia); (d) Direito Financeiro: cuida das
normas e fatos jurídicos relativos à receita e à despesa do
Estado;
Enciclopédia jurídica
(e) Direito Processual (criminal e civil): o DProc cuida das
normas e dos fatos concernentes às relações processuais.
Como a jurisdição (iuris dicere) é privativa do Estado-Juiz, até
mesmo o denominado Dproc Civil é público. Essa é a posição
de uma corrente minoritária que acompanho; (f) Direito
Administrativo: tem por objeto as normas relativas aos órgãos,
ao pessoal da administração pública e às atividades
administrativas; (g) Direito de Execução Criminal: é um ramo
do direito que decorre da fusão do DCrim com o DProc Criminal
e o DAdm. De que adianta ter penas cominadas, aplicá-las e
não executá-las?
Enciclopédia jurídica
2.2.2.2 Direito Privado:
(a) Direito Civil: é o ramo do Direito que mais interfere na vida
das pessoas, sendo dividido em muitos (sub)ramos;
(b) Direito do Trabalho: cuida das normas e dos fatos relativos
às relações de emprego. Embora haja controvérsia sobre a
sua localização, prefiro dizer que ocupa lugar no Direito
Privado porque suas normas de ordem pública não o
transformam em direito público, nem o colocam em uma
“zona cinzenta ou neutra” como dizem alguns;
Enciclopédica jurídica e escorço histórico do
Direito Criminal
(c) Direito Empresarial: era baseado nos atos de comércio do
Decreto n. 737, de 25.11.1850. Com o Código Civil de 2002, que
passou a consagrar o conceito de empresa, passou-se a falar na
nova denominação, cujo conceito vinha se desenvolvendo em
outros países e no próprio Brasil. Discute-se se não é uma parte
do DCiv.
3. A coercibilidade do Direito
3.1 Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação do
Direito com a Filosofia e a evolução da sua coercibilidade até
os dias atuais.
Ideias e instituições criminais
3.2 Ideias e instituições criminais:
3.2.1 Distinção: ideias são trabalhos mentais desenvolvidos
para combater o mal (hoje chamado de crime) e a
exteriorização de tais ideias, transformando-se em fase, será
instituição.
3.2.2 Antes da escrita:
3.2.2.1 Vingança: (a) divina: a pena é imposta em nome de
deus, para aplacar a sua ira; (b) privada: a vingança é
exercida para aplacar a ira pessoal, de pessoas determinadas;
(c) pública: a vingança é exercida em nome da coletividade,
em que os mais forte oprimem os mais fracos (parece o que
temos hoje em nome da democracia, que é a ditadura da
maioria).
Ideias e instituições criminais
3.2.2.1 Lei de talião: “olho por olho, dente por dente, braço
por...” decorre de “talio” (medida).
3.2.2.2 Composição: origem mais remota da indenização civil. A
pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada (veja-se:
Lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 72-74).
3.2.3 Códigos antigos: todos eles consagraram as fases
anteriores à escrita
3.2.3.2 Código de Hammurabi: é o código escrito mais antigo
(cerca de 1700 a.C), da Babilônia.
3.2.3.1 Bíblia: refiro-me ao thora, os 5 primeiros livros da Bíblia,
atribuídos a Moisés. Há muita controvérsia quanto ao
momento em que foram escritos (acredita-se que foram
escritos em 600 anos – de 950 a 350 a.C.)
Ideias e instituições criminais
3.2.3.2 Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451
a.C.
3.2.3.4 Código de Manu (vigorou de 200 a.C a 200 d.C), da
Índia, com forte inspiração da religião local.
3.2.4 Povos antigos: cada povo, do seu modo, contribuiu para a
evolução do Direito
3.2.4.1 Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas
rudes, errantes (leia-se o livro de Êxodo), evoluiu muito e
aboliu a regra de que “puna-se o homem porque pecou”,
passando a dizer que “puna-se o homem para que não peques
mais”. Contribuiu para a humanização do Direito.
3.2.4.2 Gregos: embora tivessem muitos deuses, desenvolveuse em Filosofia e contribuiu para a laicização do Direito.
Ideias e instituições criminais
3.2.4.3 Romanos: o longo período de hegemonia romana, a
forma de tratar os vencidos na guerra e a formação do direito,
evidenciaram que eles contribuíram para a cientifização do
Direito.
3.2.4.4 Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da
vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só
contribuíram para a evolução do Direito a partir do momento
que sistematizaram o Digesto (Pandectas) de Justiniano. Hoje
são importantes.
3.2.7 Direito da igreja (Direito canônico): o declínio romano
levou à adoção do cristianismo como religião oficial, chegando
ao ápice na idade média, um período de trevas, com raros
avanços. Em matéria criminal, instituiu a prisão.
Ideias e instituições criminais
3.2.8 Período humanitário: nasceu com Cesare Bonesana (o
Marquês de Beccaria), o qual combateu a pena cruel. Tomou por
base o Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de
morte, o que abriu uma discussão com Kant.
3.2.9 Período criminológico: (a) Cesare Lombroso: publicou O
homem delinquente, em 1876, no qual instituiu a antropologia
ou biologia criminal; (b) Enrico Ferri: em 1877 publicou O
homicídio e refutou o delinquente natural que disse ter sido
reconhecido por seu Mestre, Lombroso. Dele discordou e
instituiu a sociologia criminal; (c) Raffaele Garofalo: disse ter
instituído a criminologia científica e disse que a causa do crime é
uma anomalia moral, defendendo a existência do delinquente
natural.
Escorço histórico – Escolas criminais
3.3 Escolas
3.3.1 Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como
expoente Francesco Carrara, que publicou o Curso de Direito
Criminal, adotando método dedutivo e a pena se
fundamentava no livre-arbítrio.
3.3.2 Positiva: decorreu do período criminológico, tendo como
maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios de
Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena, por
sua vez, tinha caráter social.
3.3.3 Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas
escolas, isso a partir do método. Porém, foram desenvolvidas
escolas mistas.
Escolas criminais
3.3.3 Ecléticas
(a) 3ª Escola Francesa: a França se desenvolveu
significativamente em sociologia e disso decorreu a Nova
Defesa Social, a qual propõe um DCrim de intervenção mínima.
(b) 3ª Escola Italiana: a Itália refutou novas ideias criminais dos
germânicos, até que as grandes guerras demonstraram a
necessidade de um direito mais abrangente. Daí decorreu o
Movimento dos Juízes Pela Lei e Pela Ordem, o que chegou ao
nosso meio como Direito Alternativo e subsiste na UnB como
Direito Achado na Rua.
(c) 3ª Escola Alemã: a filosofia da linguagem e movimentos
ideológicos como o marxismo, levaram ao desenvolvimento do
funcionalismo, mormente a partir de Talcott Parsons.
Escorço histórico – Relação do DCrim com a
Filosofia
3.4 Relação com a Filosofia
3.4.1 Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b)
transcendentalismo metafísico.
3.4.2 Racionalismo: Descartes : “penso, logo existo”
3.4.3 Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant (1724-1804).
A sua crítica significa indagar, buscar conhecer, questionar
etc. Pode-se afirmar “com Kant, contra Kant. Mas, nunca,
sem Kant”; (b) Idealismo: Friedrich Hegel (1170-1831):
subjetivismo; (c) Social – Auguste Comte (1798-1857). Este
aproximou o Direito da Sociologia, mas não os misturou;
Escolas criminais
(d) Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen (1881-1973). Desejava
um Direito puro, sem a intromissão de valores. O Direito,
enquanto ciência, tem por objeto de estudos o sistema dinâmico
de normas.
3.4.4 Sociologismo jurídico – as leis são desnecessárias: em uma
sociedade ideal, as normas sociais, por si mesmas, bastam.
Norma justa é aquela que atende ao espírito social.
3.4.5 Funcionalismo
(a) Vilfredo Pareto (1848-1923). Francês de origem italiana que
se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria
é da circulação das riquezas.
Escorço histórico – Relação do DCrim com a Filosofia
(a) Émile Durkheim (1858-1917). Grande sociólogo francês, que
marcou o inicio do funcionalismo. Após ele todos são
neofuncionalistas. (b) Max Weber (1864-1920). Enriqueceu os
pensamentos de Pareto, Durkheim e foi importante no
pensamento de Parsons. (C) Talcott Parsons (1902-1979).
Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os
influenciou por intermédio da teoria dos sistemas sociais. (d)
Niklas Luhmann (1927-1998): trabalhava com o funcionalismo
de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia dos chilenos
Humberto Maturana e Francisco Varela. (e) Jürgen Habermas
(nascido em 18.6.1929): marxista assumido... Com sua teoria
do agir comunicativo propõe o princípio do “u”, que conduz a
um consenso pressuposto na sociedade complexa.
Funcionalismo jurídico criminal
3.4.6 Do positivismo aos funcionalismos criminais
(a) Günther Jakobs (nascido em 26.7.1937): seguidor de
Luhmann e defensor da denominada “imputação objetiva”.
Está falando em um tal “Direito Penal do Inimigo”.
(b) Claus Roxin (nascido em 15.5.1931): seguidor de Habermas,
defende a denominada “imputação objetiva”, calcada na
ideia de uma nova construção jurídico-criminal, calcada em
uma racionalização social.
*Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe
faltar um método, um modelo.
Escorço histórico – DCrim no Brasil
3.5 Direito Criminal no Brasil
3.5.1 Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações
Afonsinas, de 1500 a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521
a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de 1603 a 1830. 3.5.2 Código
Criminal do Império (1830). 3.5.3 Código Penal (1890). 3.5.4
Consolidação das Leis Penais (1932). 3.5.5 Código Penal (1940).
3.5.6 Código Penal (1969). 3.5.7 Reforma de 1984 e reformas
posteriores. 3.5.8 Anteprojeto de lei de 6.3.1998 (Disponível em:
<http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/procuradoria_g
eral/nicceap/legis_armas/Legislacao_completa/Anteprojeto_Co
digo_Penal.pdf>. Acesso em 9.2.2012, às 20h). 3.5.9 Anteprojeto
de
lei
de
2012
(Disponível
em:
<http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/projeto.pdf>.
Acesso em: 5.3.2013, às 17h52).
Sanção criminal e outras sanções
4.1 Autonomia dos ramos do Direito: a autonomia relativa dos ramos
do Direito é suficiente para autorizar a cumulação da pena com
outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em razão do mesmo
fato.
4.2 Tripartição das infrações criminais (França): 4.2.1 Crime – é julgado
pelo júri. 4.2.2 Delito – é julgado pelos tribunais correcionais. 4.2.3
Contravenção – é da competência dos tribunais de polícia.
* Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do
maior rigor do tribunal correcional.
4.3 Bipartição das infrações criminais (LICPCPP): 4.1 Crime – apenado
com reclusão ou detenção; 4.2 Contravenção – apenada com prisão
simples.
** A distinção legal não tem conteúdo prático
*** A maioria dos autores pátrios tratam como sinônimos: crime e
delito. Para mim, delito é gênero. Há delito civil, adm., criminal etc.
Fontes do DCrim
5.1 Fontes materiais : fontes de produção, dizendo de onde o DCrim provém.
5.1 União. 5.2 Unidade Federativa: Estados-membros e Distrito Federal (estes
mediante autorização da União, a ser feita por meio de lei complementar).
5.2.3 A sociedade é, ao meu sentir fonte de produção do DCrim, sendo
equivocado dizer que o legislador, ao Instituir leis, o faz atendendo ao espírito
social. Todavia, os manuais não mencionam a sociedade.
* Partilho da corrente que entende ser equivocado dar status de ente
federativo ao município.
5.2 Fontes formais: são as fontes de cognição do DCrim. 5.2.1 Imediata
(direta): 5.2.1.1 Lei: somente a lei em sentido estrito.* 5.2.1.2 Costumes: não
se olvide que a adequação social vem sendo proposta como elemento
normativo do tipo (vide art. 233 do CP).**
* Tem-se admitido a medida provisória mais benéfica, quando convertida em
lei, posição da qual discordo.
** Os manuais não mencionam a sociedade, apenas dizem dos costumes
como fontes do DCrim (estes como fontes mediatas)
Fontes do DCrim
5.2.2 Mediatas (indiretas): estão previstas no art. 4º da LICC. 5.2.2.1 Analogia:
aplicação da lei ao caso que ela não prevê, mas que seja semelhante ao
previsto. Em matéria criminal só é admitida a analogia in bonam partem,
vedando-se a analogia in malam partem. 5.2.2.2 Costumes: desde Savigny
que os costumes vem sendo concebidos praeter legem. Fala-se em costumes
secundum legem (erigidos pela lei, os quais perdem a características de
costumes propriamente ditos. Fala-se em consuetudo); praeter legem (ao
lado da lei, para integração do Direito, ou seja, suprir lacunas da lei); e contra
legem (é o desuetudo revogatório da lei). 5.2.2.3 Princípios gerais do direito:
são aqueles critérios norteadores do Direito seculares, consolidados pelo
Direito.
* Esclareça-se que partilho da corrente que informa que o Direito Público em
geral é orientado por apenas dois princípios: (a) legalidade; (b) supremacia do
interesse público sobre o particular. Os demais denominados princípios
decorrem destes dois e são considerados como critérios orientadores do
Direito.
Fontes do DCrim
5.2.2.4 Doutrina: é tida como forma de interpretação do Direito
e não como fonte do Direito. Doutrina é a apresentação
fundamentada de dado assunto. Transcende ao “discurso de
aprudutoridade” (Carlos Maxiliano).
5.2.2.5 Jurisprudência: é o costume do tribunal. Um precedente
isolado não constituirá jurisprudência.
Assim como a doutrina, é tida como forma de interpretação do
Direito e não como fonte do Direito.
Lamentavelmente, assim como a doutrina, tem criado Direito e
contra a lei. Os funcionalistas propõem maior poder aos juízes,
inclusive, poderes normativos. Com isso, temos verificado muitas
aberrações de tribunais, tudo em nome de uma suposta justiça.
Princípio da legalidade
O princípio da legalidade foi enunciado em latim por Paul Johann
Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833): nullun crimen, nulla
poena sine previa lege, mas suas bases está no Estatuto da Terra
(1215).
Para José Frederico Marques, o princípio tem origem nas
institutas de Juistiniano e Luís Jimenez de Asúa vê a sua origem
no Direito Ibérico (Espanhol).
Na CF aparece em: art. 5º, incs. II e XXXIX; art. 37, caput. São
conceitos diferentes, mas deverá prevalecer o art. 5º, inc. XXXIX.
Este tem o que contém no art. 1º do CP.
Corolários da legalidade são: irretroatividade, anterioridade e
reserva legal (este enuncia que somente a lei em sentido estrito
poderá estabelecer crime).
Retroatividade benéfica
A retroatividade benéfica está prevista no art. 2º do CP e tem
amparo no art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal.
A regra tempus regit actum cederá lugar à lei nova melhor. A
nova lei poderá ser: pior (incriminadora e lex gravior) ou melhor
(abolitio criminis e lex mitior).
Os efeitos civis da condenação estão expressos nos arts. 91-92
do CP, os quais não serão atingidos pela abolitio criminis, ex vi do
art. 2º do CP.
Sobre a combinação de leis, no tempo, entendo cabível, eis que
a CF e o CP não limitam. Dizer que não pode retroagir parte
quando o todo pode, parece incoerente. O STF, sobre a Lei n.
11.343, de 23.8.2006, passou a admitir a conjugação de leis.