Transcript El derecho a decir no – el consentimiento libre, previo e informado

CONSENTIMIENTO Y
CONSULTA PREVIA
Derecho al Veto?
Indepaz
¿Qué es la consulta previa?

La consulta previa es el derecho fundamental de las comunidades indígenas
y afrocolombianas ante proyectos y leyes que los puedan afectar en forma
positiva o negativa.

Dos ejemplos muestran el alcance de este derecho:
1)
La Ley Forestal 1021 de 2006 (medida legislativa) fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C 30 de 2008
porque regulaba la explotación forestal de los bosques colombianos sin
consultar a los grupos indígenas del país que tienen la mayoría de sus
territorios colectivos en estos bosques.
2) La Sentencia T 769 de 2009 con fundamento en el derecho a la consulta
previa ordena a las autoridades competentes suspender las licencias
ambientales y mineras (medidas administrativas) de las actividades de
exploración y explotación de cobre del proyecto minero Mandé norte que
se estaba desarrollado en la frontera entre Anquioquia y Chocó
Fundamento Jurídico de la consulta previa
• Constitución Política (1,2,3,4,7,9,13,93,246, 329,330)
• Convenio 169 OIT (art. 6), Ley 21 de 1991
• Corte Constitucional Sentencias: C 30 de 2008, T 769
de 2009, C 175 de 2009, T 880 de 2006 y SU 383 de
2003, entre otras.
¿Cuándo resulta obligatoria la consulta previa?
Únicamente ante medidas administrativas o
legislativas que afecten directamente a grupos
indígenas o afros.
Qué requisitos debe cumplir la consulta previa? (según la
corte)
-Debe realizarse aplicando el principio de buena fe.
-Debe efectuarse en espacios de participación que sean oportunos.
-Debe realizarse en espacios que permitan una intervención útil y con voceros suficientemente informados.
-Debe garantizar la participación de voceros suficientemente representativos según la medida que se vaya a
tomar.
-Debe realizarse un proceso de consulta previa para definir cómo desarrollar la consulta previa en sí. Esto es un
trámite preconsultivo.
-Debe permitir a la comunidad tener un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar y explotar
sus territorios.
-Debe garantizar a la comunidad hacerse una idea del impacto negativo que puedan tener los proyectos en su
cohesión social y en su permanencia como grupo.
-Debe darse el espacio para que la comunidad pueda discutir sobre las desventajas y ventajas de los proyectos,
además de ser escuchada en sus inquietudes y expresar su posición sobre la viabilidad del mismo.
-Debe ser posible para las comunidades, si así lo prefieren, estar acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la
Procuraduría General de la Nación.
Constitución Política
Artículo 330…..PARAGRAFO.
La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas. En las decisiones que se
adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno
propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades.
Principios de la consulta Previa según
Sentencia SU-039 de 1997
El proceso de consulta previa, surge como un
derecho fundamental (Sentencia SU 039/97) que
tienen los miembros de las comunidades indígenas
para poder conocer y determinar las acciones a
seguir frente a un proyecto, obra o actividad que se
pretenda realizar dentro de su territorio.
Principios de la consulta Previa según
Sentencia SU-039 de 1997
A) Que la comunidad tenga un conocimiento
pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en
su territorio.
Principios de la consulta Previa según
Sentencia SU-039 de 1997
B) Que la comunidad sea enterada e ilustrada
sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos pueden afectarlos
social, ambiental, cultural, económica y
políticamente.
Momento de aplicación de la
Consulta Previa
Antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras.
Convenio 169 OIT
Artículo 6.
Responsabilidad de los Gobiernos
• Establecer medios que permitan a los pueblos
interesados participar en la toma de decisiones.
• Consultar a los pueblos indígenas mediante
procedimientos adecuados y sus instituciones
representativas.
Convenio 169 OIT
Artículo 6
Cómo deben hacerse las Consultas?
• Deberán hacerse de Buena Fe
• De una manera Apropiada a las circunstancias
• Con la finalidad de llegar a un Acuerdo o lograr el
Consentimiento acerca de las medidas de mitigación
Convenio 169 OIT
Artículo 7
Los Pueblos Indígenas tienen Derecho a:
• Decidir sus Propias Prioridades en lo que
corresponde al proceso de desarrollo, en la
medida que este afecte sus Vidas, Creencias,
Instituciones y Bienestar Espiritual, y a las
tierras que ocupan o utilizan.
Convenio 169 OIT
Artículo 7
• Velar, porque, siempre que haya lugar, se
realicen estudios, en cooperación con los
pueblos indígenas,
a fin de
evaluar el
impacto
Social,
Espiritual,
Cultural
y
Ambiental,
que las actividades previstas
puedan tener sobre estos.
Convenio 169 OIT
Artículo 15, Numeral 2.
En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de
los minerales o recursos del subsuelo… los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados , a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus
tierras.
Convenio 169 OIT
Artículo 15, Numeral 2. (…)
Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten
tales actividades, y a percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir
como resultados de esas actividades
LA CONSULTA SERÁ PARA:
•
•
•
•
Implementación de normas y procedimientos
Decidir propias prioridades
Enajenar o transmitir tierras
Salvaguardar los conocimientos colectivos para casos de
actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas
• Para garantizar y hacer efectivo la protección del territorio
ancestral
• PARA PROYECTOS DE GRAN ESCALA. No sólo consulta, sino
consentimiento previo
• PARA TRASLADO DE POBLACIONES No sólo consulta, sino
consentimiento previo
El derecho a decir no – el consentimiento
libre, previo e informado (CLPI)
T-769/09
Empieza a aplicar el concepto de consentimiento previo,
libre e informado. Esto es de gran importancia porque la
gran debilidad de la consulta previa es que así manifieste la
comunidad su oposición al proyecto, no se constituye la
consulta con resultado negativo en veto para la realización
del proyecto. El consentimiento previo, libre e informado en
cambio sí permite a las comunidades vetar los proyectos
mineros.
Caso Saramaka vs. Surinam
“8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas,
administrativas o de otra índole que sean necesarias
para reconocer y garantizar el derecho del pueblo
Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus
tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de
otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento
previo, libre e informado, respecto de los proyectos de
desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y
a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de
esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de
que se llevaren a cabo”.
Caso Saramaka vs. Surinam
No
sólo
consulta,
sino
consentimiento
previo
135… Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate
de planes de desarrollo o de inversión a gran escala
que tendrían un mayor impacto dentro del territorio
Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de
consultar a los Saramakas, sino también debe
obtener el consentimiento libre, informado y previo
de éstos, según sus costumbres y tradiciones.
Violaciones al Derecho a la consulta previa (Mandé Norte)
Actividades inconsultas en Territorios
tradicionalmente ocupados
Actividades del ejército
No invitación a algunas
comunidades
Autoridades ilegítimas
Información precaria
Denuncias de sobornos o
prebendas
Irrespeto a usos y
costumbre; lengua propia
Avances de la T-769 de 2009
Consentimiento
Libre, previo e
informado
Proyectos gran impacto
Planes Desarrollo
Consulta para exploración
Estudios antes de consulta
Proceso preconsultivo
¿Consulta actividades ejército?
Solicitud de nulidad Ministerio del Interior y Justicia
Consentimiento: PODER DE
VETO.
Contrario al Convenio 169
Convenio NO se opone
al consentimiento.
Supervivencia del pueblo
Diversidad: interés general
Licencia solo es para
explotación
Consulta ≠ Licencia
Estudios posteriores a la
exploración
Exploración genera impactos
Derecho a la participación
¿Cómo se ejerce?
Consulta adecuada,
oportuna, integral y
completa
Consentimiento
PREVIO, LIBRE E
INFORMADO
(Declaración, Corte IDH-Saramaka
C.C. Sent. 769/09)
Planes de desarrollo o de inversión a
gran escala – D. Uso y Goce
TERRITORIOS tradicionales
1. Pérdida de territorios y tierra.
2. Desalojo, migración y
reasentamiento.
3. Agotamiento de recursos para la
subsistencia física y cultural.
4. Destrucción y contaminación del
ambiente.
5. Desorganización social y comunitaria.
6. Negativos impactos sanitarios y
nutricionales
7. Abuso y violencia.
Demás casos
1.
2.
3.
4.
Traslados o reubicación (a. 10, Declaración).
Proyectos que afecten tierras o territorios y otros
recursos (arts. 17 y 32, ídem)
Actividades militares en territorios (art. 30, ídem y Sent.
T 769/09.
Limitaciones uso y disposición de bienes culturales,
intelectuales, religiosos y espirituales (art. 11
Declaración).
Aunque CLPI y Consulta no signifiquen lo
mismo, están absolutamente interrelacionados,
siendo ambos instrumentos para garantizar el
derecho humano de los pueblos indígenas de
permanecer en el tiempo.