Transcript Konferencja Organów Ścigania – Mińsk 2010

Zwalczanie zorganizowanej
przestępczości ekonomicznej
Działania biegłych z zakresu finansów
Naruszenia Prawa zamówień publicznych
Michał Czerniak
Biegły rewident nr 10170
AGENDA
1. Oszustwa gospodarcze.
2. Osoba biegłego rewidenta / biegłego z zakresu finansów i rachunkowości
3. Model wykrywania i ujawniania przestępstw gospodarczych.
4. Problematyka związana z naruszaniem Prawa zamówień publicznych.
5. Zasady formułowania pytań do biegłych z zakresu finansów.
6. Zamówienia publiczne – aspekty szczegółowe.
7. Komentarz do najważniejszych artykułów Prawa zamówień publicznych.
OSZUSTWA GOSPODARCZE
1.
Oszustwa gospodarcze stały się przedmiotem badań stosunkowo niedawno, a głównym
powodem wzrostu zainteresowania nimi była skala afer finansowych wykrytych na rynkach
finansowych na początkach XXI wieku.
2.
Badania amerykańskiego ACFE (Association of Certified Fraud Examiners) wskazują, że średni
poziom strat na rynku w 1996 roku z tytułu niewykrytych oszust gospodarczych osiągnął
poziom 400 bilionów dolarów. W 2006 roku było to już 660 bilionów dolarów.
3.
Reguły rządzące przestępstwami:
a)
b)
c)
Najczęstsze przestępstwo dotyczy defraudacji majątku, ale tu poziom strat jest najniższy,
Najrzadziej występuje zjawisko fałszowania danych finansowych, ale tu poziom strat jest
najwyższy,
Najczęściej przestępstwa popełniane są przez szeregowych pracowników, ale to
przestępstwa i nadużycia popełniane przez kierownictwo najwyższego szczebla niesie
największe straty.
OSZUSTWA GOSPODARCZE a biegli z zakresu finansów i rachunkowości
1.
Lawinowy wzrost ilości przestępstw wskazuje, że tworzenie nowych mechanizmów służących
wykrywaniu i ściganiu przestępstw jest bardzo aktualne. Szczególną rolę w tym zakresie
odgrywają biegli rewidenci.
2.
Biegli rewidenci kojarzeni są zwykle z badaniem sprawozdań finansowych. Audyt śledczy
stanowi odrębny obszar ich działalności.
3.
Audyt śledczy różni się od audytu finansowego:
•
celem,
•
częstotliwością i formą prowadzonych prac,
•
zakresem prac,
•
relacjami między stronami,
•
metodologią.
4.
Skuteczność wykrywania przestępstw gospodarczych przez biegłych rewidentów jest
w dużym stopniu uzależniona od jakości stosowanych przez nich procedur badawczych.
Analiza aktualnego stanu prawnego regulacji z zakresu wykrywania nadużyć przez audytorów
wskazuje, że występuje wyraźna luka w tym zakresie.
Osoba biegłego rewidenta / biegłego z zakresu finansów i rachunkowości
1.
Biegli rewidenci to osoby, które po złożeniu stosowanych egzaminów (10) przed komisją
w skład której wchodzą m.in. przedstawiciele Ministerstwa Finansów nabywają uprawnienia
do badania sprawozdań finansowych oraz prowadzenia doradztwa podatkowego.
2.
Działalność biegłych reguluje ustawa branżowa, która zawęża zakres ich aktywności do:
a)
b)
c)
d)
3.
badania sprawozdań finansowych,
usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych,
ekspertyz, opinii ekonomiczno-finansowych
doradztwa podatkowego,
Działalność związana ze współpracą z organami ścigania realizowana jest w zakresie
ekspertyz i opinii ekonomiczno- finansowych.
Osoba biegłego rewidenta / biegłego z zakresu finansów i rachunkowości
1.
Wykrywanie, ujawnianie i udowadnianie popełnienia przestępstw gospodarczych jest dla
biegłego rewidenta procesem bardzo trudnym.
2.
Skuteczność zwalczania przestępczości zależy w znacznym stopniu od kwalifikacji
merytorycznych reprezentowanych przez osoby uczestniczące w tym procesie.
3.
Proces ten wymaga od biegłego dogłębnej wiedzy w zakresie:
a) Prawa
b) Finansów
c) Rachunkowości
d) Łączenia faktów (logika)
e) Logicznego definiowania celów oszustwa
f) Szukania „łańcuszków” powiązań
g) Pozyskiwania stosowanych dowodów źródłowych
Thomas J. Wells (amerykański badacz przestępczości gospodarczej) stwierdził, iż:
„Każdy biegły do spraw przestępstw i nadużyć gospodarczych musi posiadać wiedzę i umiejętności
w czterech dziedzinach: rozumienie oszukańczych transakcji finansowych, prawne elementy nadużyć,
koncepcje kryminologiczne i zdolności wykrywcze. Jest on po części gliną, księgowym, psychologiem oraz
prawnikiem”
Osoba biegłego rewidenta / biegłego z zakresu finansów i rachunkowości
1.
Prowadzenie przez biegłego rewidenta działalności śledczej i opiniotwórczej na rzecz
organów ścigania związane jest z wieloma trudnościami:
a)
b)
c)
Na rynku brak jest jakiejkolwiek literatury w tym zakresie,
Prowadzony przez biegłych audyt finansowy różni się w bardzo znaczący sposób od
audytu śledczego (brak możliwości treningu i czerpania doświadczeń – czyli brak
możliwości przenoszenia warsztatu i technik do audytu śledczego z audytu
finansowego)
Brak regulacji tego zagadnienia w ustawie branżowej i normach wykonywania zawodu
(biegły stwierdzając ryzyko popełnienia przestępstwa nie dysponuje odpowiednimi
wskazówkami, co do dalszych sposobów weryfikacji).
Wytyczne, jakimi dysponuje biegły rewident w zakresie badania przestępstw gospodarczych
podczas ustawowego badania sprawozdań finansowych podmiotów gospodarczych
są zdecydowanie niewystarczające dla potrzeb prowadzenia audytów śledczych lub
występowania w roli biegłych sądowych.
Skutki powyższego…
Osoba biegłego rewidenta / biegłego z zakresu finansów i rachunkowości
Praktyka wskazuje, że biegli rewidenci składając swoje opinie sądom lub organom ścigania
przedstawiają dokumenty często błędne lub słabo uzasadnione:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Merytorycznie słabo uzasadnione,
Cechujące się brakiem dogłębności i kojarzenia faktów,
Zawierające błędy merytoryczne,
Zawierające odniesienia do błędnych aktów prawnych,
Poświęcone zagadnieniom rachunkowym o niskiej istotności, zamiast głównemu celowi,
Samowolnie rozwijane przez biegłych,
Zawierające oceny i wydawanie wyroków „w zastępstwie sądów”
Osoba biegłego rewidenta / biegłego z zakresu finansów i rachunkowości
1.
Jak zatem wybierać do współpracy biegłego z zakresu finansów i rachunkowości?
a)
Konieczność przeprowadzenia rozmowy wstępnej,
b)
Umożliwienie biegłemu wstępnego zapoznania się z aktami sprawy i dyskusja na temat
zakresu i ograniczeń jego opinii,
c)
Analiza dotychczasowych doświadczeń w zakresie audytu śledczego i współpracy
z organami ścigania (poznanie warsztatu biegłego),
d)
Analiza doświadczeń audytowych biegłego – jakie projekty poza badaniem sprawozdań
finansowych realizował (projekty due dilligence).
Model wykrywania i ujawniania przestępstw gospodarczych – z czym mamy
zwykle do czynienia?
KORUPCJA
DEFRAUDACJA AKTYWÓW
(przyjmowanie korzyści majątkowych i osobistych lub ich
obietnicy w zamian za podejmowanie konkretnych decyzji
związanych z działalnością gospodarczą – art. 296a k.k.)
(Przestępstwa na szkodę wierzycieli – działania w celu
udaremnienia lub ograniczenia zaspakajania wierzycieli np.
sprzedaż majątku, doprowadzenie do upadłości, tworzenie
nowej spółki – art. 300, 301, 302 k.k.)
OSZUSTWO PRZETARGOWE
(utrudnianie lub działanie
w porozumieniu na
przetargach – art. 305 k.k.)
NADUŻYCIE ZAUFANIA, NIEGOSPODARNOŚĆ
(działanie na niekorzyść spółki, nadużycie uprawnień lub
niedopełnienie obowiązków przez kierownictwo - art.
296 k.k.)
NIERZETELNE PROWADZENIE DOKUMENTACJI
DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
(nieprowadzenie dokumentacji, jej nierzetelność lub
niezgodność z prawdą
– art. 303 k.k.)
Sdsddsdsdsdsdsdsdsdsdd
PRANIE BRUDNYCH PIENIĘDZY
FAŁSZOWANIE SPRAWOZDAWCZOŚCI FINANSOWEJ
(obrót składnikami majątku uzyskanymi w wyniku
popełnienia czynów zabronionych – art. 299 k.k.)
(przedkładanie fałszywych lub nierzetelnych dokumentów w
celu wyłudzenia kredytu - art. 297 k.k.)
(oszustwa informacyjne emitentów papierów
wartościowych – art. 311 k.k.)
Model wykrywania i ujawniania przestępstw gospodarczych – warsztat
biegłego z zakresu finansów i rachunkowości
Analiza
i weryfikacja
(RED FLAGS)
Opinia dla
sądu / raport
z audytu
śledczego
Analiza
dokumentacji potwierdzenie
lub nie
wystąpienia
przestępstwa
Zebranie do
badania
dokumentów
źródłowych
Dobór
konkretnych
technik
wykrywania
nadużyć
RED FLAGS – żółte światła ostrzegawcze, czyli symptomy i warunki powstawania
przestępstw
Poniżej wskazałem przykłady RED FLAGS których istnienie tworzy środowisko sprzyjające
powstawaniu przestępstwa.
ZAKUP FIKCYJNYCH TOWARÓW I USŁUG
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Pracownicy odpowiedzialni za zatwierdzanie kosztów spółki mają własne firmy działające w podobnym
zakresie,
Niedobory inwentaryzacyjne
Duża ilość faktur za usługi niematerialne
Brak zarejestrowanej w systemie faktury dla dokonanej płatności
Brak jasnych procedur akceptacji i zatwierdzania kosztów
Brak protokołów odbioru usług niematerialnych
Brak logicznego związku miedzy charakterem działalności a typem zaewidencjonowanego kosztu
Dane wynikające z faktury przypisane są do innego kontrahenta w systemie
Na fakturach znajduje się lakoniczny opis wykonanej usługi lub tylko „przepisanie” treści faktury
PROBLEMATYKA ZWALCZANIA PRZESTĘPCZOŚCI W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH
Praktyka wskazuje, że do najistotniejszych problemów w zakresie analizy przestępczości
w zakresie zamówień publicznych należą:
1.
Definiowanie „sytuacji finansowej umożliwiającej realizację zlecenia”,
2.
Niekompletność dokumentacji przetargowej, uniemożliwiająca ocenę prawidłowości postępowania,
3.
Dzielenie zamówień
4.
Brak określenia ceny zamówienia (niewiedza decydentów odnośnie poziomu realizowanego zakupu
cyklicznego),
5.
Nieprzestrzeganie wszystkich przepisów Prawa zamówień publicznych (przenoszenie odpowiedzialności
za taki stan na inne osoby),
PROBLEMATYKA ZWALCZANIA PRZESTĘPCZOŚCI W ZAKRESIE ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH
Praktyka wskazuje, że do najistotniejszych problemów w zakresie analizy przestępczości
w zakresie zamówień publicznych należą:
7.
Naruszanie zasady konkurencyjności (przekazywanie informacji wybranym oferentom, nagłe zmiany
warunków zamówienia)
8.
Fałszowanie ofert lub przedkładanie ofert „nieaktywnych”
9.
Zmowa przetargowa (fałszowanie i prokurowanie dokumentacji przetargowej)
10. Korupcja
ZASADY FORMUŁOWANIA PYTAŃ DO BIEGŁYCH Z ZAKRESU FINANSÓW I RACH.
1. Zadaniem biegłego rewidenta w procesie karnym jest dostarczenie dowodów w zakresie
wiedzy specjalistycznej, którą nie dysponuje (lub z uwagi na konstrukcję grupy procesowej
wykorzystać nie może) pozostała grupa osób zaangażowanych w proces.
2. Jak pokazuje rzeczywistość, dowód z opinii biegłego bywa często istotnym elementem zbioru
dowodowego – wielokroć źle skonstruowany przyczynia się do umorzenia śledztwa.
Powyższe implikuje na prokuratorach zlecających opinię biegłemu takie skonstruowanie
pytań, by w odpowiedzi otrzymać precyzyjne tezy dotyczące badanej sprawy.
ZASADY FORMUŁOWANIA PYTAŃ DO BIEGŁYCH Z ZAKRESU FINANSÓW I RACH.
1. Pytania dotyczą stricte wiedzy specjalistycznej biegłego (minimalizacja ryzyka oprotestowania
dowodu przez obronę lub odrzucenia dowodu przez sąd)
2. Pytania mają charakter zamknięty (minimalizacja ryzyka „wolnych” wniosków biegłego)
3. Pytania nie dotyczą bezpośrednio aspektów karnych sprawy:
Zastąpienie pytania: „Czy powyższe stanowiło naruszenie prawa karnego”?
Pytaniami:
•
Czy działania te były zgodne z ogólnie przyjętymi zasadami ekonomii i prawidłowego
gospodarowania majątkiem…
•
Jakie działania powinny zostać podjęte w celu eliminacji ryzyka…
•
Kto powinien podjąć takie działania…
•
Czy analiza danych finansowych wskazywała na istnienie …
ZASADY FORMUŁOWANIA PYTAŃ DO BIEGŁYCH Z ZAKRESU FINANSÓW I RACH.
1. Jeżeli prokurator współpracował już z biegłym i zna styl jego opiniowania, pytania mogą przyjąć formę
otwartą, np.:
„Czy przy zawieraniu umów przez …. stwierdzono jeszcze jakieś inne naruszenia prawa”?
2. Prokurator powinien dążyć (jeśli istnieje taka możliwość) do umożliwienia biegłemu wstępnego
zapoznania się z aktami sprawy, zanim ten podejmie zobowiązanie wydania opinii:
2. Powyższe umożliwia przedstawienie przez biegłego potencjalnych ograniczeń jego opinii (informacja,
czy na tym etapie postępowania przygotowawczego należy już ją zlecać, czy należy zgromadzić
dodatkowe dowody),
2. Możliwość ukierunkowania śledztwa
3. Eliminacja przez biegłego tych pytań prokuratora, na które biegły nie jest w stanie odpowiedzieć,
np.: „Czy rachunkowość Spółki była prowadzona prawidłowo”
(odpowiedź na to pytanie wymagałaby od biegłego przeprowadzenia pełnego audytu finansowego
sprawozdania Spółki oraz dogłębnej analizy jej ksiąg rachunkowych).
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE – ASPEKTY SZCZEGÓŁOWE
Co oznacza termin „sytuacja finansowa umożliwiająca realizację zlecenia”?
1.
Ustawa w art. 22 wskazuje na konieczność złożenia przez każdego dostawcę lub wykonawcę
przystępującego do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne m.in. oświadczenia, iż „znajduje
się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”.
2.
Naszym zdaniem, fakt, iż wykonawca znajduje się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia oznacza, iż:
•
posiada on własne środki wystarczające na sfinansowanie realizacji zamówienia, albo
•
posiada on zdolność do uzyskania finansowania zewnętrznego z przeznaczeniem na realizację
zamówienia (kredyt, pożyczka).
3.
Zdolność do uzyskania finansowania zewnętrznego przez dany podmiot – tj. np.: kredytu bankowego
mierzona jest przez banki finansujące na podstawie ich wewnętrznych norm i wskaźników. Generalnie,
miary te opierają się na analizie rentowności dotychczasowej działalności podmiotu, poziomie
dotychczasowego zadłużenia, zdolności do sfinansowania tzw. wkładu własnego przez podmiot
ubiegający się o przyznanie kredytu oraz zdolności podmiotu do przedstawienia należytego
zabezpieczenia długu.
Co oznacza termin „sytuacja finansowa umożliwiająca realizację zlecenia”?
Bilans – główne źródło informacji o posiadaniu środków pieniężnych lub zdolności kredytowej
AKTYWA
MAJĄTEK TRWAŁY
PASYWA
KAPITAŁ WŁASNY
ZYSK LUB STRATA
ZAPASY
KAPITAŁ OBCY
NALEŻNOŚCI
ŚRODKI PIENIĘŻNE
o Zobowiązania handlowe
o Kredyty
o Pożyczki
Co oznacza termin „sytuacja finansowa umożliwiająca realizację zlecenia”?
Rok 19xx
(dane w tys. zł)
Aktywa trwałe
116 892,1
Rok 19xx
(dane w tys. zł)
Kapitał własny
Kapitał podstawowy
Wartości niematerialne i prawne
Rzeczowe aktywa trwałe
66,5
116 631,0
Należności długoterminowe
0,0
Inwestycje długoterminowe
194,7
Długoterminowe rozliczenia
międzyokresowe
Aktywa obrotowe
0,0
102 727,1
Zapasy
72 573,0
Należności krótkoterminowe
13 828,2
Środki pieniężne
15 247,8
Krótkoterminowe rozliczenia
międzyokresowe
Aktywa razem
1 078,2
219 619,2
111 539,4
45 587,1
Należne wpłaty na kapitał (-)
0,0
Udziały (akcje) własne (-)
0,0
Kapitał zapasowy
65 796,3
Kapitał z aktualizacji wyceny
0,0
Pozostałe kapitały rezerwowe
0,0
Zysk (strata) z lat ubiegłych
0,0
Zysk (strata) netto
156,0
Zobowiązania
i rezerwy na zobowiązania
108 079,9
Rezerwy na zobowiązania
1 531,2
Zobowiązania długoterminowe
8 735,5
Zobowiązania krótkoterminowe
66 500,5
Rozliczenia międzyokresowe
31 312,7
Pasywa razem
219 619,2
Zadanie: czy na podstawie powyższego bilansu można stwierdzić, czy Firma jest w sytuacji finansowej pozwalającej na
realizację zlecenia o wartości 69 920 000,00 EUR (273 184,4 tys. zł)?
Komentarz do najważniejszych artykułów prawa zamówień publicznych
Art. 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o:
cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (cena wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za
towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy).
Art. 4. Ustawy nie stosuje się do:
zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty
14.000 euro;
Art. 6. 1.
Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do
udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego
wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.
Art. 7.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Art. 22. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1. posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
2. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;
3. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;
4. nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 29.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 32.
Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na
części lub zaniżać jego wartości.
Art. 86.
3.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Art.
Art..93. 1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
4
Cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia;
Art. 91.
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ
Niniejsza prezentacja jest do pobrania na stronie internetowej
www.4audyt.pl
w zakładce „pliki do pobrania”
Michał Czerniak
Tel. 0-500-603-819
[email protected]