Transcript Atelier du CEDRE La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés

Atelier du CEDRE
La LME, boîte à outils utilisable
par les franchisés contre les
franchiseurs
25 juin 2013
Me Joseph Vogel
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
INTRODUCTION
•
La franchise donne lieu à de nombreux contentieux de la part des franchisés
(information précontractuelle, savoir-faire, non-concurrence, etc.)
•
La LME du 4 août 2008 et, plus généralement, le droit de la transparence
tarifaire et des pratiques restrictives, pourraient fonder de plus en plus d’actions
de la part des franchisés
•
Cette réglementation pourrait être utilisée pour appréhender plusieurs pratiques
qui sont au cœur de l’équilibre de la relation entre franchiseur et franchisés
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
Trois thèmes principaux :
•
Le contrôle des conditions d’approvisionnement des franchisés auprès de
leur franchiseur ou des fournisseurs agréés ou référencés ;
•
L’invocation du déséquilibre significatif ;
•
La rupture des relations commerciales établies entre le franchiseur et le
franchisé.
3
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
I. Le contrôle des conditions d’approvisionnement des
franchisés auprès de leur franchiseur ou des fournisseurs
agréés ou référencés
•
Les conditions d’approvisionnement des franchisés constituent un enjeu crucial
de l’équilibre des relations entre le franchiseur et ses franchisés
•
L’étude de la jurisprudence montre que les franchisés contestent très souvent
les prix pratiqués par le franchiseur auprès duquel ils sont censés
s’approvisionner (dans le cas de clause d’approvisionnement exclusif ou quasiexclusif) (A) ;
•
Les franchisés tentent également d’obtenir de la part du franchiseur qui a pu
opérer comme centrale d’achat ou de référencement la rétrocession des
ristournes négociées avec les fournisseurs agréés ou référencés (B).
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•
Jusqu’à présent, dans la plupart des cas, les juges ont considéré ces demandes
comme n’étant pas fondées juridiquement, sauf dans le cas où les franchisés
pouvaient faire état d’une clause contractuelle non équivoque ;
•
Le droit de la transparence tarifaire et des pratiques restrictives, tel qu’il a été en
particulier modifié par la LME, pourrait constituer un nouveau moyen de
contestation offert aux franchisés.
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
A. Le contrôle des prix pratiqués par le franchiseur à
l’égard de ses franchisés
1.
L’appréhension traditionnelle des prix « abusifs » ou « non
compétitifs »
•
En principe, il n’y a pas d’obligation pour le franchiseur de pratiquer des tarifs
compétitifs à l’égard de ses franchisés sauf s’il a souscrit une clause spécifique à cet
égard
•
Même lorsqu’une obligation d’offrir des tarifs compétitifs est prévue au contrat, celleci est appréciée relativement strictement par la jurisprudence
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•
Il est vrai que dans une vieille affaire rendue en matière de contrat-pompiste et
d’approvisionnement exclusif (Com., 3 novembre 1992, BP c. Huard), la Cour de
cassation a jugé qu’en pratiquant des prix plus élevés envers son distributeur que
ceux qu’il pratiquait aux consommateurs (par le biais de ses mandataires), un
fournisseur empêchait ses distributeurs de pratiquer des prix concurrentiels. Ce
faisant, il n’exécutait pas le contrat de bonne foi.
•
Mais il s’agit d’un arrêt d’espèce, rendu dans une circonstance caractéristique d’abus
de droit.
•
Le principe, en droit général de la distribution, demeure la liberté de fixation du prix
de vente et l’absence d’obligation du fournisseur de garantir la rentabilité de
l’exploitation de son distributeur, sauf clause prévue en ce sens (voir par ex. Paris, 17
février 2011, Larzul c. Camargo).
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•
En matière de franchise, la jurisprudence considère que la pratique de prix
concurrentiels ne constitue pas une obligation essentielle du franchiseur (sauf
preuve de ce qu’il s’agissait d’un élément déterminant dans la volonté de
contracter).
Les obligations essentielles portent sur les signes distincts de la marque, la
communication d’un savoir-faire et la fourniture d’une assistance commerciale et
technique pendant toute la durée du contrat.
 Angers, 24/01/2012, JMM Games, MG22 etc. c/ Méga Games, MG Concept
•
Il n’y a d’obligation de pratiquer des prix concurrentiels que s’il existe une clause en
ce sens.
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L’appréciation de l’obligation contractuelle de prix compétitifs est assez stricte :
•
Le franchisé ne peut agir en résiliation du contrat de franchise au seul motif
que la centrale d’achats du fournisseur n’offrirait pas de tarifs compétitifs dès
lors que l’obtention de tels tarifs ne constitue qu’un critère parmi d’autres de
l’efficacité de la centrale telle que définie au contrat (i.e. rapport qualité, choix,
prix, conditionnement, approvisionnement)
 Bordeaux, 14/12/2011, Florem c/ Flora Partner
•
Le franchisé ne peut imputer au franchiseur une politique de prix non
compétitive lorsqu'il n'a pas fait état, comme le lui impose le contrat, de
sources d'approvisionnement meilleur marché.
 Toulouse, 11/12/2007, Flora Partner c/ Eco Flor ; Epoux Ridaoui Perez
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•
Il est difficile de caractériser un abus de la part du franchiseur dans la
fixation des prix lorsque le franchisé n’est tenu que d’une obligation
d’approvisionnement quasi-exclusif, car ce dernier peut, au moins pour
partie, s’adresser à d’autres fournisseurs plus compétitifs
 Toulouse, 11/12/2007, Flora Partner c/ Eco Flor ; Epoux Ridaoui Perez
•
En tout état de cause, le fait que le fournisseur soit moins compétitif qu'un
concurrent ne permet pas à son distributeur de se fournir auprès de ce
dernier, en violation de son engagement d'approvisionnement exclusif.
 Orléans, 17/01/2013, Profilbox c/ Armatures Métalliques Services
 Toulouse, 19/02/2004, Géranium Haberschill c/ Elf Antargaz
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•
Lorsque le contrat prévoit que les prix de fourniture seront ceux "résultant
de la libre concurrence, usuellement pratiqués avec des clients de même
nature", le juge doit comparer les prix accordés au débitant et ceux
accordés aux autres clients du fournisseur placés dans la même situation.
•
Mais le fait que d’autres distributeurs bénéficient de tarifs plus avantageux
compte tenu de l’importance des volumes qu’ils achètent ne saurait caractériser
une violation de la clause de « prix de marché »
 Cass. com., 28/06/2011, confirmé par Montpellier, 11/12/2012, Caplau c/ France
Boissons Languedoc
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2.
Les angles d’attaque offerts par le droit de la transparence tarifaire et des
pratiques restrictives
a.
La convention unique
•
L’article L. 441-7 I du Code de commerce dispose que « Une convention écrite conclue
entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services indique les obligations
auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation
commerciale »
•
La convention doit préciser :
 Les conditions de l'opération de vente des produits ou des prestations de services,
 Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s'oblige à
rendre tout service propre à favoriser la commercialisation des produits vendus par le
fournisseur et qui ne relève pas des obligations d'achat et de vente,
 Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale.
•
La convention unique devrait permettre d’opérer un contrôle plus facile des
conditions négociées entre le franchiseur et ses franchisés.
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•
Le projet de loi Hamon envisage de modifier l’article L. 441-7 I du Code de
commerce
 Le nouvel article L. 441-7 I du Code de commerce prévoirait expressément un
certain nombre de mentions obligatoires telles que :
 Le barème des prix unitaires du fournisseur + les CGV
 La mention des réductions de prix (+ services et autres obligations)
 Fixation du prix dans la convention unique (L. 441-7 et L. 442-6 I, 14° nouveau C.
com.)
•
Ces modifications tendent à faciliter le contrôle des conditions négociées entre
le franchiseur et ses franchisés.
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b.
L’obtention d’avantages indus ou disproportionnés au regard
de la valeur du service rendu
•
L’article L. 441-6 I 1° du Code de commerce interdit « D'obtenir ou de tenter
d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à
aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au
regard de la valeur du service rendu (…)»
•
Si les franchiseurs pratiquent des prix qui semblent trop élevés aux franchisés,
ceux-ci pourraient invoquer ces dispositions pour les contester.
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B. Le contrôle de la rétrocession des ristournes aux franchisés
1.
•
Sur l’appréhension traditionnelle de la problématique de la répercussion
des ristournes et avantages négociés avec les fournisseurs agréés ou
référencés
Il n’y a pas d’obligation absolue de répercuter les remises perçues par les
franchiseurs sur les achats effectués auprès de fournisseurs agréés (sauf clause
contractuelle en ce sens).
 Angers, 24/01/2012, JMM Games, MG22 etc. c/ Méga Games, MG Concept
 Rennes, 03/06/2008, Riandistribution ; Maurice Cogic c/ Distribution Casino France
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a.
En l’absence de stipulation contractuelle prévoyant la rétrocession
des ristournes et avantages aux franchisés
•
La jurisprudence refuse de reconnaître un droit de reversement aux franchisés
•
Les motifs développés par les juges du fond pour dénier ce droit aux franchisés sont les suivants :
 L’absence de clause expresse ou de stipulations manifestant la commune intention des
parties ;
 La convention de centrale d’achat ou de référencement n’est pas dépourvue de cause même
si le franchiseur conserve les ristournes qu’il a négociées ;
 L’absence d’entente illicite.
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i.
•
L’absence de clause expresse ou de stipulations manifestant la
commune intention des parties
Les juges du fond fondent leurs décisions de rejet sur l’absence de clauses
relatives au principe, aux modalités, ou à la procédure de redistribution des
ristournes et avantages consentis au franchiseur par les fournisseurs
 Lyon, 07/05/2008, FLJ c/ Distribution Casino France
 Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution Casino France
 Lyon, 08/11/2007, Laperouse Services c/ Distribution Casino France
 Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution Casino France
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•
En l’absence de clause expresse, et lorsqu’ils estiment que les stipulations du contrat
de franchise sont équivoques, certains juges du fond recherchent l’intention
commune des parties, conformément à l’article 1156 du Code civil
 Lyon, 31/01/2008, Monsieur X c/ Distribution Casino France
 Rennes, 03/06/2008, Riandistribution ; Maurice Cogic c/ Distribution Casino France
 Lyon, 08/11/2007, Laperouse Services c/ Distribution Casino France
 Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution Casino France
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•
Plusieurs éléments du contrat sont alors pris en considération pour écarter la commune
intention des parties d'obliger le franchiseur à répercuter sur les franchisés les divers
avantages qu’il a perçus, tels que :
 Le fait que le contrat, pris dans son ensemble, ainsi que la pratique du contrat pendant
plusieurs années, établissent entre le franchiseur et le franchisé une relation de grossiste à
détaillant
 Le fait que les stipulations consacrées aux aspects financiers ne prévoient pas le reversement
périodique au franchisé des remises et ristournes accordées par les producteurs et
fournisseurs.
 L’absence de document contractuel fixant les règles et les modalités de la répartition des
avantages consentis
•
Dans ces conditions, les juges du fond considèrent « qu’admettre la demande du franchisé
fondée sur un droit à reversement des "avantages" dont l'existence ne pouvait échapper au
franchisé, reviendrait à réécrire le contrat de franchise liant les parties ».
 Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution Casino France
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ii.
L’absence de cause
•
Les franchisés ont soutenu que le franchiseur ne peut s'approprier les avantages consentis
par les fournisseurs et les producteurs, car ces avantages seraient dépourvus de cause
•
Selon eux, l’absence de cause se déduirait du fait que :
 Les prestations générant les avantages sont réalisées par les franchisés qui achètent les
produits auprès des fournisseurs agréés et les revendent aux consommateurs finaux
 Le franchiseur est souvent rémunéré par ailleurs par les franchisés pour sa prestation de
négociation
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•
Les juges du fond repoussent cette argumentation en considérant que les « ristournes » sont
causées dès lors que la prestation du franchiseur sert également les intérêts des
fournisseurs
•
Par ailleurs, le juges relèvent que, si le contrat de franchise prévoit une rémunération pour le
service rendu aux franchisés, rien ne justifie que cette rémunération soit exclusive d’une
contrepartie versée par les fournisseurs au franchiseur au titre des référencements opérés
 Rennes, 03/06/2008, Riandistribution ; Maurice Cogic c/ Distribution Casino France
 Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution Casino France
 Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution Casino France
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iii.
L’absence d’entente illicite
•
Les franchisés ont soutenu devant les juges du fond que la dissimulation par la centrale
d’achat aux distributeurs de la rémunération demandée au fournisseur créait une opacité
des conditions tarifaires et les empêchait de répercuter les ristournes sur leurs prix de
vente, ce qui constitue une pratique anticoncurrentielle
•
Les franchisés ont ainsi essayé de tirer parti de la décision n° 00-D-10 du Conseil de la
concurrence sur le réseau Alain Afflelou
 Rennes, 03/06/2008, Riandistribution ; Maurice Cogic c/ Distribution Casino France
 Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution Casino France
 Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution Casino France
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•
Les juges du fond écartent l’application de l’article L. 420-1 du Code de
commerce en relevant :
 qu’aucune action concertée, entente expresse ou tacite..., ayant pour objet ou
pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché en
favorisant artificiellement la hausse des prix n'est caractérisée
 et que pour son application, ce texte suppose une entente ou une action
concertée entre deux opérateurs économiques et qu‘en l’occurrence, seule une
pratique unilatérale du franchiseur est incriminée.
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b.
•
•
En présence de stipulation contractuelle prévoyant la rétrocession des
ristournes et avantages aux franchisés
En présence d’une stipulation contractuelle le prévoyant, le franchiseur se doit de respecter le contrat
et de reverser au franchisé la part de remise qui lui revient

Bordeaux, 14/12/2011, Florem c/ Flora Partner

Bordeaux, 07/06/2013, Maya Fleurs c/ Financière Postulka (anciennement Flora Partner)
A cet égard, le franchiseur n’a pas forcément à reverser l’intégralité des remises qu’il perçoit
La jurisprudence admet que celui-ci puisse conserver une certaine marge au titre du fonctionnement de la centrale
d’achat et/ou de référencement qu’il a mise en place par exemple. Il suffit qu’il respecte le partage de revenus
prévu au contrat.

Angers, 24/01/2012, JMM Games, MG22 etc. c/ Méga Games, MG Concept

Toulouse, 11/12/2007, Flora Partner c/ Eco Flor ; EpouxRidaoui Perez

Décision n° 00-D-10 du 11 avril 2000 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau Alain Afflelou sur le
marché de l’optique médicale
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Si le contrat prévoit le reversement de la totalité de la prime négociée avec le fournisseur,
le franchiseur se doit de reverser ce montant intégralement.

•
Paris, 24/02/2011, Rent a car c/ Locatio
Le franchiseur qui manque de transparence dans le reversement des remises dont il a
bénéficié s’expose en revanche à ce que sa déloyauté dans l’exécution du contrat soit
retenue.
Ceci peut constituer une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation anticipée du contrat.

•
Bordeaux, 14/12/2011, Florem c/ Flora Partner
Le Conseil de la concurrence a même jugé que le manque de transparence pouvait être,
dans certains cas, constitutif d’une entente.

Décision n°00-D-10 du 11 avril 2000 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau Alain
Afflelou sur le marché de l’optique médicale
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c.
•
Les tentatives des franchisés de se voir communiquer les documents
permettant de vérifier le respect de l’éventuelle obligation de
rétrocession des avantages
Afin de vérifier le respect de l’éventuelle obligation de rétrocession des remises
négociées par le franchiseur avec le fournisseur, les franchisés essaient d’obtenir
divers documents tels que :
 les factures ;
 les contrats souscrits pour le compte du réseau auprès des producteurs et fournisseurs ;
 l'ensemble des documents relatifs aux ristournes, remises et autres avantages perçus des
fournisseurs ;
 un tableau précisant le chiffre d'affaires de chacun des membres du réseau, compte tenu
des arrivées et des sorties, certifié par expert-comptable ;
 ou encore un état précis des commissions versées à chacun des membres du réseau.
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i.
Les moyens employés par les franchisés
Jusqu’à présent, les franchisés essaient d’obtenir ces documents grâce à :
•
Une mise en
précontentieuse

•
demeure
du
franchiseur
dans
le
cadre
d’une
démarche
Lyon, 31/01/2008, Monsieur X c/ Distribution Casino France (mise en demeure puis
demande d’expertise)
Une procédure de référé
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Une demande de communication de pièces
 Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution Casino France (demande de production de
pièces ou à défaut, d’expertise)
 Rennes, 03/06/2008, Riandistribution ; Maurice Cogic c/ Distribution Casino France
(demande de communication de pièces ou à défaut, demande d’expertise)
•
Une expertise demandée dans le cadre d’une assignation au fond
 Lyon, 07/05/2008, FLJ c/ Distribution Casino France (demande d’expertise)
 Lyon, 08/11/2007, Laperouse Services c/ Distribution Casino France
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ii.
•
Les résultats obtenus
A notre connaissance, lorsqu’aucune clause n’était prévue au contrat concernant
le reversement des ristournes et avantages aux franchisés, les demandes de
communication de pièces et d’expertise ont été rejetées, faute de base légale
justifiant le principe d’une rétrocession des ristournes ;
 Rennes, 03/06/2008, Riandistribution ; Cogic c/ Distribution Casino France
 Lyon, 07/05/2008, FLJ c/ Distribution Casino France
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2.
Les angles d’attaque offerts par le droit de la transparence tarifaire et des
pratiques restrictives
•
La LME a apporté plusieurs modifications en matière de transparence tarifaire et
de pratiques restrictives ;
•
Elle a réécrit le texte sur la convention unique (article L. 441-7 du Code de
commerce) ;
•
Elle a également introduit de nouvelles dispositions censées rééquilibrer les
rapports entre fournisseurs et distributeurs (article L. 442-6-I-1° et 2° de Code
de commerce) en contrepartie de la suppression de l’interdiction per se de la
discrimination.
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a)
L’obtention des conventions uniques conclues entre le franchiseur et ses
fournisseurs
Sur la forme, les moyens qui pourraient être utilisés par les franchisés pour avoir
accès à ces documents sont les suivants :
•
Une mise en demeure
•
Le recours à l’article 145 du Code de procédure civile :
 « S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits
dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement
admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en
référé ».
•
Une demande de communication de pièces dans le cadre d’une assignation au fond
•
Une demande d’expertise
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
Sur le fond, les moyens du franchiseur de s’y opposer seraient les suivants :
•
La confidentialité des conventions uniques
 Ni les factures (censées mentionner les remises acquises à la date de la vente), ni les conventions
uniques conclues entre les franchiseurs et leurs fournisseurs (qui reflètent le résultat de la
négociation entre les parties) ne sont assimilables à des conditions générales de vente dont la
communication est obligatoire à tout acheteur potentiel en faisant la demande conformément à
l’article L. 441-6 du Code de commerce
 Contrairement aux CGV, les conditions particulières négociées entre des opérateurs économiques
n’ont pas à être communiquées aux tiers (article L.441-6 du Code de commerce).
Il paraît donc possible d’opposer la confidentialité des documents
contractuels conclus avec des tiers (dont les conventions uniques) ou des
factures émises à cet égard.
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•
Le fait pour le franchiseur de ne pas prévoir au contrat le principe
d’une rétrocession des ristournes et avantages négociés avec les
fournisseurs (défaut de base légale)
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
b)
•
L’obtention d’avantages indus ou disproportionnés au regard de la
valeur du service rendu
L’article L. 442-6-I-1° du Code de commerce interdit « D'obtenir ou de tenter
d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à
aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au
regard de la valeur du service rendu (…) »
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•
Le franchisé pourrait soutenir que les ristournes et avantages obtenus par le
franchiseur sont disproportionnés au regard de la valeur du service rendu
puisque :
 Dans le cas d’un franchiseur-centrale de référencement : ce sont les franchisés
qui achètent les biens. Il n’y a donc aucune raison que le franchiseur conserve
l’intégralité des avantages négociés ;
 Dans le cas d’un franchiseur-centrale d’achat : il n’y a pas de raison que le
franchiseur conserve l’intégralité des avantages négociés puisqu’en
s’approvisionnant auprès du franchiseur, surtout lorsqu’ils sont tenus par une
obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, les franchisés n’ont
pas la possibilité de faire jouer la concurrence et de négocier des conditions plus
favorables auprès de fournisseurs tiers ;
 Le franchiseur serait seulement habilité à conserver une partie des avantages au
titre de son rôle d’intermédiaire et de gestionnaire.
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•
Le franchiseur pourrait s’opposer à cette demande en soutenant qu’il n’y a pas
disproportion au sens de l’article L. 442-6-I-1° du Code de commerce
 Les critères d’appréciation sont assez restrictifs
 Le caractère disproportionné peut s’apprécier au regard des éléments suivants :
diminution sensible de la consistance de la prestation prévue au contrat, participation
financière excessive à une opération commerciale dont l'intérêt s'avère limité
(Circulaire du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales)
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
 La jurisprudence a notamment identifié les critères d’appréciation suivants :
 La disproportion doit s’apprécier au regard de la valeur du service commercial
effectivement rendu (Nîmes, 25 février 2010)
 Dans le cas où un distributeur organise une opération commerciale d'intérêt commun, il
ne doit pas exister une disproportion manifeste entre la participation financière à
l'opération du fournisseur et celle du distributeur rapportées à l'intérêt que doivent
respectivement en tirer le fournisseur et le distributeur (Versailles, 24 septembre 2009)
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Le franchiseur pourrait opposer qu’il réalise un véritable service pour lequel il
a droit de demander une rémunération.
Grâce à son action, les franchisés bénéficient de conditions d’approvisionnement
préférentielles.
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
II. Le déséquilibre significatif
•
La LME a introduit, à l’article L.442-6, I, 2°du Code de commerce l’interdiction
pour une partie à un contrat de « de soumettre ou de tenter de soumettre un
partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les
droits et obligations des parties ».
•
S’agissant des conditions d’approvisionnement dans le contrat de franchise, il
n’existe pas encore , à notre connaissance, de jurisprudence rendue sur le sujet.
•
Certains franchisés pourraient néanmoins considérer que le principe de nonrétrocession des ristournes traduit un déséquilibre dans les obligations des parties.
•
Avant d’envisager ce cas de figure, je me livrerai à une présentation du droit positif
applicable.
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Le fait pour un cocontractant « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire
commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des
parties » peut s’ avérer risqué.
•
Le juge peut en effet prononcer la cessation des pratiques, la nullité de la clause contestée et la
répétition des sommes indûment perçues.
•
Le juge peut également prononcer une amende civile d’un montant maximum de 2 millions
d’euros, cette amende pouvant toutefois être portée au triple du montant des sommes indûment
perçues.
•
Toutefois, cette disposition récente n’a pas encore fait l’objet d’un arrêt de la Cour de cassation,
ce qui laisse persister un grand nombre d’incertitudes, notamment s’agissant des critères
d’analyse du déséquilibre significatif (A) et des éléments caractéristiques de ce déséquilibre (B).
Nous ne disposons à l’heure actuelle que d’un inventaire provisoire des clauses considérées
comme créant un déséquilibre significatif par les juridictions du fond (C). Nous essaierons d’en
faire une application prospective en prenant l’exemple de la non-rétrocession des remises au
franchisé (D).
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
A. Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif
• La Cour de cassation n’ayant à l’heure actuelle pas fixé les critères
d’analyse de la notion de déséquilibre significatif au sens de l’article
L.442-6, I, 2° du code de commerce, on observe des positions
divergentes selon la juridiction de première instance ou d’appel saisie.
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La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
1. Analyse du déséquilibre significatif au regard de l’économie
générale du contrat
•
Un certain nombre de juridictions font, avant de sanctionner la clause contestée,
l’effort d’analyser le contrat dans sa globalité, à l’aune de son économie générale.
Ces juges vérifient alors que d’autres clauses au contrat ne sont pas susceptibles
de compenser le caractère déséquilibré de la clause contestée. De même, selon
cette analyse, le déséquilibre significatif pourrait résulter de clauses parfaitement
licites prises isolément, mais dont le nombre ou le poids créerait le déséquilibre
prohibé.
•
Cette analyse semble actuellement partagée par :
 Le tribunal de commerce de Lille ;
 Le tribunal de commerce de Bobigny ;
 La cour d’appel de Nancy ;
 La cour d’appel de Paris.
42
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2. Analyse du déséquilibre significatif au regard de la clause prise
isolément
•
Selon cette analyse, il n’est pas nécessaire de s’intéresser aux autres clauses du
contrat ou à son économie générale pour apprécier le caractère déséquilibré
d’une clause. Les juges analysent alors, si en elle-même, la clause est de nature
à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
•
Cette méthode d’analyse semble actuellement être utilisée par le tribunal de
commerce de Meaux.
43
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3. Analyse conciliant les deux approches
•
Le tribunal de commerce d’Evry, dans un jugement en date du 6 février 2013,
utilise une méthode d’analyse plus nuancée. Selon ces juges, en principe, «le
déséquilibre doit s’apprécier au niveau des « droits et obligations des parties »,
c’est-à-dire de l’ensemble du contrat, [ce déséquilibre pouvant] résulter de
l’accumulation d’ « obligations » c’est-à-dire de clauses parfaitement licites dont
le seul nombre ou le poids créeraient l’excès prohibé ». Toutefois, ils ne
s’empêchent pas de prononcer l’interdiction de clauses prises isolément si « elles
sont de nature à déséquilibrer à elles seules n’importe quel contrat ».
44
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B. Les éléments caractéristiques du déséquilibre significatif
•
Plusieurs décisions affirment que le fait qu’une clause soit avantageuse pour l’un
des contractants ne suffit pas à démontrer un déséquilibre significatif au sens de
l’article L,442-6, I, 2°du code de commerce.
•
A l’analyse, un certain nombre de caractéristiques ressortent des clauses
considérées comme créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties :
 L’absence de réciprocité
 L’impact négatif de la clause sur la situation économique d’un des partenaires
 Un système de pénalité disproportionné
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 L’absence de négociation et de concertation / l’utilisation d’un contrat ou d’une
clause-type
 Le caractère trop large, général ou imprécis de la clause
 Le caractère potestatif de la clause
 La clause permet à l’un des contractants de ne plus supporter les risques et
obligations qui sont les siens et de les transférer à son partenaire
 La clause permet de rétroagir sur les conditions de vente
 La clause affecte un des éléments déterminants de la relation commerciale
 La clause renforce la situation de dépendance économique d’un des
partenaires
46
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C. Inventaire des clauses considérées par la jurisprudence actuelle comme
créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des
parties.
•
Clauses relatives aux délais de paiement
 Clause exigeant du fournisseur le paiement des remises différées sous
forme d’acomptes mensuels, avant même la réalisation du chiffre d’affaire.
L’obligation de paiement par virement de ces acomptes et l’absence de
clause de modification du montant des acomptes en cours de contrat
renforcent le déséquilibre significatif créé par cette clause.
 Clause de délai de paiement prévoyant que les factures qui ont trait à la
prise en charge par le fournisseur de certains frais de commercialisation
dans les magasins sont payables à 30 jours date de facture, alors que ces
prestations ne sont pas facturées au fil de leur réalisation mais suivant un
calendrier d’acomptes en fonction du budget global convenu permettant ainsi
au distributeur de percevoir des sommes antérieurement à la réalisation des
prestations qui servent de support à la facturation
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• Engagements de ne pas faire valoir ses droits tirés d’une décision de
justice
 Demande d’exécution d’un engagement des fournisseurs de ne pas revenir
sur un protocole d’accord annulé par une décision de justice et de ne pas
demander remboursement ou restitution des sommes versées conformément
à ce protocole annulé, alors même que la décision de justice l’ayant annulé
ordonnait ce remboursement
48
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• Clauses de révision de prix
 Clause par laquelle la révision de prix à la hausse est assortie de
conditions restrictives (information du distributeur par LRAR des
raisons objectives justifiant cette hausse, obtention de l’accord du
distributeur, préavis de 2 à 4 mois avant application de cette hausse)
tandis qu’en cas de baisse technique des tarifs du fournisseur ou du
prix des matières premières, le distributeur peut révoquer
unilatéralement la convention ou revoir les conditions de
référencement des produits si le fournisseur n’a pas répercuté cette
baisse des coûts
49
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Clauses de gestion des stocks
 Clause de retour des marchandises invendues appliquée de manière
indifférenciée à tous les produits en stock
 Clause de protection des stocks indiquant que dès changement de tarif, le
fournisseur établit un avoir au client d’un montant qui correspond à l’écart
entre le nouveau et l’ancien prix, multiplié par le nombre des produits
détenus par le client
 Clause prévoyant qu’en cas de mévente d’un produit, le fournisseur établit
un avoir au client d’un montant qui correspond à l’écart entre l’ancien prix et
un prix conforme à la situation nouvelle sur le marché multiplié par le nombre
des produits détenus par le client
50
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Clauses pénales
 Clause de taux de service fournisseur assortissant l’obligation pour les
fournisseur d’atteindre un taux de service minimum de 98,5% de lourdes
pénalités pouvant aller jusqu’à 10 à 20% du CA manquant
 Dans le cadre d’un contrat de location après acquisition par le bailleur de
matériel choisi par le locataire, clause prévoyant qu’en cas de résiliation du
contrat de location consécutivement à la résolution de la vente, le locataire et le
fournisseur sont solidairement tenus du remboursement au bailleur du prix
d’acquisition du matériel et du versement d’une indemnité égale à 10% du
montant total des loyers, majoré de tous les frais engagés au titre de la location
51
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• Clauses de résiliation
 Clause autorisant la résiliation totale ou partielle de la convention en
cas de manquement à l’une des obligations stipulées, et notamment
en cas de sous-performance du produit par rapport aux objectifs
fixés d’un commun accord entre les parties et/ou aux résultats
annoncés par le fournisseur
 Clause prévoyant la possibilité pour le donneur d’ordre de résilier le
contrat de sous-traitance à durée déterminée à sa convenance et à
tout moment après préavis de 8 jours
52
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
D. Un exemple prospectif : l’invocation du déséquilibre significatif en
matière de rétrocession des ristournes au franchisé
 Tel serait notamment le cas si les franchisés étaient soumis à une
obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif les privant
de la possibilité de s’approvisionner auprès de fournisseurs leur
faisant bénéficier de conditions avantageuses.
 Tel serait également le cas si le franchiseur a recours à des modèles
de contrat-type et si le franchisé peut faire état de ce qu’aucune
négociation n’a eu lieu sur ce point, le contrat se rapprochant alors du
contrat d’adhésion.
53
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Moyens du franchiseur de s’y opposer :
-
De manière générale, profiter du caractère récent de cette incrimination et du fait
que la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur cette
question. Il existe de grandes diversités d’approches des critères d’analyse selon
les juridictions du fond concernées ;
-
Utiliser la jurisprudence qui considère que la prohibition du déséquilibre significatif
ne vise pas simplement les clauses qui avantagent l’une ou l’autre des parties ;
-
Utiliser la jurisprudence qui considère qu’il ne suffit pas de regarder le caractère
profondément inéquitable d’une clause, encore faut-il apprécier son impact sur
l’économie globale du contrat ;
-
Utiliser la jurisprudence qui considère que le fait que le cocontractant ait recours à
un contrat-type ne permet pas de présumer l’existence d’un déséquilibre significatif.
54
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III. Le rééquilibrage des relations à l’occasion de la rupture des
relations commerciales établies
•
Très peu d’exemples d’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de
commerce à la franchise en pratique
 Contrats de franchise généralement à durée déterminée (limitation de la durée
du contrat lié à la clause d’approvisionnement exclusif)
 Fin de la relation soit à l’échéance, soit en raison d’une résiliation pour faute.
55
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Mais on pourrait songer à invoquer ce moyen en présence :
 de CDD successifs (Rennes, 28 juin 2011, LawLex201100001299JBJ) ;
 de CDD successifs qui n’excluent pas un éventuel renouvellement (Paris, 3 juin
2011, LawLex201100001037JBJ) ;
 de contrats initialement à durée déterminée mais reconduits tacitement et
devenus à durée indéterminée (Paris, 5 mars 2003, LawLex200300003887JBJ).
56
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1) Dispositif
•
Interdiction introduite en droit français par la loi nº 96-588 du 1er juillet
1996, dite loi Galland
•
Article L. 442-6, I, 5º du Code de commerce :
I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le
fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au
répertoire des métiers :
[…]
5°De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie,
sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et
respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du
commerce, par des accords interprofessionnels. »
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2) Fonctionnement
•
Nécessité de notifier la rupture par écrit et de respecter un délai de préavis raisonnable
dans le cadre de relations commerciales établies
•
Une disposition susceptible de s'appliquer à l'ensemble des relations commerciales
(matériels, véhicules, pièces automobiles, biens de consommation, fournitures de bureau,
etc.)
•
Préavis raisonnable : un mois par année de relation selon la DGCCRF
•
Une disposition applicable en l’absence de toute faute
•
Une disposition applicable aux relations commerciales établies, à l’exclusion des relations
précaires
•
Préavis maximum généralement observé en jurisprudence : 24 mois, mais des demandes
allant jusqu’à 36 mois désormais présentées et parfois admises
•
Préavis doublé pour les produits à marque distributeur
58
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3) L’appréciation rigoureuse de la sanction de la rupture d’une relation
commerciale sans préavis
•
Faits justificatifs de la résiliation sans préavis au sens de l’article L.
442-6, I, 5º du Code de commerce :
 Inexécution par l'autre partie de ses obligations
 Cas de force majeure
•
Une interprétation restrictive de la faculté de rupture sans
préavis
 Le manquement doit être caractérisé
 Caractère fortuit et involontaire du cas de force majeure invoqué
•
Accroissement du risque
59
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
A.
Qu’est-ce que la rupture brutale d’une relation commerciale
établie ?
B.
Quelles sont les sanctions de la rupture brutale de relations
commerciales établies ?
60
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
A.
Qu’est-ce que la rupture brutale d’une relation commerciale
établie ?
•
Des pièges dès le stade des définitions :
1)
Qu’est-ce qu’une relation commerciale établie ?
a. Notion de relation commerciale
b. Caractère établi de la relation
2)
Comment caractériser la rupture brutale d’une relation commerciale
établie ?
a. Notion de rupture
b. Brutalité de la rupture
61
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1)
•
Qu’est-ce qu’une relation commerciale établie ?
a. Notion de relation commerciale
Extension au-delà du seul déréférencement
 Objectif initial : lutter contre les pratiques de déréférencement abusif
constatées dans le secteur de la grande distribution
 Application étendue à de nombreux domaines (contrats d’entreprise)
•
Extension au-delà des seules relations strictement « commerciales »
 Application à la quasi-totalité des relations entre professionnels (une
association, un architecte, une mutuelle, etc.)
 Exclusion récente de certaines professions réglementées difficilement
compréhensible (médecins, notaires, avocats, CPI)
62
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
b. Le caractère établi de la relation
•
Facteurs pris en compte :





•
Durée (continuité du courant d'affaires),
Stabilité (fréquence des commandes),
Circonstances,
Poids des partenaires économiques,
Usages en vigueur dans certains secteurs.
Facteurs indifférents :
 Inexistence d’un contrat formalisé
•
Pièges :
i. Succession de relations précaires
ii. Reprise des engagements d’une entreprise par une autre
63
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
i.
•
La succession de relations précaires
Succession de contrats à durée déterminée
 Assimilation à une relation commerciale établie dont la durée
correspond au total des contrats
•
Recours à des appels d’offres : incertitude
 Une précarisation suffisante de la relation ?
ii.
•
La reprise des engagements d’une entreprise par une autre
En cas de rachat d’une société par une autre qui en reprend les
obligations, prise en compte de la totalité de la durée des relations
(mais également en cas de rachat de fonds de commerce)
64
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
2)
•
Comment caractériser
commerciale établie ?
a.
Notion de rupture
la
rupture
brutale
d’une
relation
Admission de la rupture seulement partielle
 Notion : dès lors que les commandes n'atteignent pas leur niveau initial
 Exception : quand la réduction du volume des commandes n’est pas
délibérée mais résulte de la diminution de ses propres commandes pour
l’auteur (exception de crise économique)
•
Assimilation de la modification
contractuelles à une rupture
unilatérale
des
conditions
65
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
b.
Brutalité de la rupture
•
Absence de préavis écrit d’une durée suffisante
•
Imprévisibilité, soudaineté, et violence de la rupture
•
Absence de nécessité de motiver la rupture
66
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Eléments indifférents pour la détermination de la durée du préavis
suffisant :
 Le préavis contractuel
 La durée minimale de préavis déterminée par des
interprofessionnels en référence aux usages du commerce
accords
Le préavis contractuel ou déterminé par des accords interprofessionnels en
référence aux usages du commerce doit être suffisant au sens de l’article L. 4426, I, 5º du Code de commerce
67
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Facteurs pris en compte pour la détermination de la durée du préavis
suffisant :
 La durée de la relation

Préavis raisonnable : un mois par année de relation selon la
DGCCRF

Préavis maximum généralement observé en jurisprudence : 24
mois, mais des demandes allant jusqu’à 36 mois sont désormais
présentées dans certains cas et parfois admises
 Autres facteurs pris en compte le cas échéant

L’état de dépendance de l'entreprise évincée

Spécificité de l’activité en cause : possibilité de reconversion
(courants de jurisprudence adoptant des positions différentes)
68
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
B.
Quelles sont les sanctions de la rupture brutale de relations
commerciales établies ?
1)
Les actions ouvertes à la victime de rupture brutale
1. Assignation en référé sous astreinte pour obtenir la continuation de la relation
(action ouverte tant que le contrat n’a pas pris fin)
2. Assignation au fond pour se voir allouer des dommages-intérêts en réparation
du préjudice subi par la victime de la rupture
•
Montant des dommages-intérêts alloués à la victime : en général, marge brute
que la victime aurait dû toucher pendant la durée de préavis qui n’a pas été
respectée

Marge brute (prix de revente – prix d’achat) calculée sur la base de la
moyenne des trois derniers exercices clos
69
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
Affaire Claas c. Limongi agriculture (Com, 6 novembre 2012, n° 1124.570) : un exemple caricatural des excès auxquels peut conduire le
droit de la rupture des relations commerciales
•

Nouveau risque : l’indemnité automatique pour préavis insuffisant à
hauteur de la marge brute indépendamment de tout préjudice
70
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs

Absence de préjudice du distributeur

Reconversion avant le terme du préavis

Le distributeur a sollicité lui-même l’arrêt prématuré du préavis

Le préjudice devrait être apprécié au moment où le juge statue

Instabilité de la jurisprudence : deux décisions récentes plus
favorables aux fournisseurs


Com., 14 mai 2013, n°09-02.376 : a tenu compte de la
reconversion du distributeur pendant la durée du préavis

Com., 11 juin 2013, n°12-21.424 : a tenu compte de la durée du
préavis réellement effectué, finalement plus long que celui
initialement notifié
Une forte incertitude génératrice de risque pour les entreprises
71
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
2)
Règles spéciales de compétence
•
Contentieux de l’article L. 442-6 du code de commerce confié à 8
juridictions spécialisées dont Paris par la LME
•
Compétence spéciale également en référé
•
Compétence de la seule Cour d’appel de Paris au second degré
•
« il faut et il suffit » que le droit des pratiques anticoncurrentielles ou
le droit des pratiques restrictives prévu par l’article L. 442-6 du Code
de commerce soit invoqué comme moyen de défense
72
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
3)
Clauses attributives de juridiction
•
Efficacité des clauses attributives de compétence malgré le
caractère délictuel de l’action
•
Conditions d’efficacité :

Clause acceptée par les deux parties ou conclue selon une
forme habituelle aux partie

Rédaction décisive

Clause applicable à la « rupture de la relation commerciale » (et non
seulement contractuelle)
73
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
En définitive,
•
•
Un droit comportant une forte part d’aléa à plusieurs égards :

Comment distinguer selon qu’une relation commerciale est
précaire ou ne l’est pas ?

Quelle durée de préavis devra être retenue ?

Quel sera le montant d’indemnité à payer pour la partie
contrevenante ?
Conseil : anticiper la rupture et donner le préavis par écrit le plus
tôt possible pour contrer l’argument tiré de la brutalité de la
rupture
74
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
CONCLUSION
•
•
Pour les franchisés :

Droit de la transparence tarifaire et des pratiques restrictives
pour l’instant peu utilisé

Mais une possibilité de renouveler l’argumentation des
franchisés précédemment fondée sur le seul terrain
contractuel ou de l’abus de droit
Pour les franchiseurs :

Un risque

Mais des arguments peuvent être opposés aux franchisés
75
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
Meilleurs conseils :
•
Transparence tarifaire :

•
Limiter les clauses concernant les prix et la rétrocession des remises
qui permettent au franchisé de se retourner contre le franchiseur en
cours et à la rupture du contrat.
Déséquilibre significatif :

Ouvrir un espace à la négociation et prévoir des rapports équilibrés.

Le contrat doit fonder un partenariat bénéfique « win-win » pour les
deux parties.
•
Etre toujours vigilant aux évolutions du droit de la distribution
•
Dernier projet de réforme à l’étude : la demande d’un statut des
distributeurs
76
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
Projet de réforme en vue d’instituer un statut protecteur des distributeurs
(projet de loi Hamon + amendements)
•
Projet concernant pour l’instant les concessionnaires automobiles,
mais risque d’extension aux distributeurs en général
•
Mesures envisagées :

Préavis de résiliation + motivation de la résiliation et octroi d’une indemnité
de fin de contrat sauf faute grave

Liberté de cession intra-réseau

Reprise des stocks, rémunération des garanties, justification des
investissements et recours à un tiers expert
77
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
Que penser du projet de réforme souhaité par les concessionnaires
automobiles et du risque d’extension aux distributeurs en général ?

D’abord, de quel point de vue faut-il se placer ?

Faut-il figer les relations contractuelles ?

Faut-il imposer au fournisseur l’agrément forcé du repreneur de
l’affaire de son concessionnaire ?
78
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
Faut-il figer les relations contractuelles ?

Existence d’une protection par le délai de préavis ACEA et de
droit commun

Conséquence de la triple protection (préavis / motivation /
indemnités) :







Protection des distributeurs en place
Barrières à l’entrée
Augmentation du prix des affaires
Hausse des coûts de distribution
Désincitation des distributeurs protégés
Incitation à l’internalisation
Justification d’un privilège ?
79
La LME, boîte à outils utilisable par les franchisés contre les franchiseurs
•
•
Imposition du repreneur ?

Inutilité en pratique : les affaires se vendent

Contrariété à la relation de confiance entre le fournisseur et
les membres de son réseau

Concentration de la distribution

Réduction de la concurrence intra-marque

Hausse des prix
Conclusion : un projet inopportun, mais une forte
pression des distributeurs pour le faire aboutir
80