Transcript Ontwikkelingen aangaande art. 29 CMR

Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS)
Ontwikkelingen aangaande art. 29 CMR
CMR symposium Antwerpen 21 november 2014
Prof. dr. M.L. Hendrikse
Algemeen (1)
Art. 29 CMR luidt: 1) De vervoerder heeft niet het recht om zich te beroepen op
de bepalingen van dit hoofdstuk (bedoeld is hoofdstuk IV, art. 17-29 CMR, MLH),
die zijn aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of die de bewijslast omkeren,
indien de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens
de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld
wordt.
2) Hetzelfde geldt bij opzet of schuld van de ondergeschikten van de vervoerder
of van alle andere personen, van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van
het vervoer gebruik maakt, wanneer deze ondergeschikten of deze andere
personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. In dat geval
hebben deze ondergeschikten of andere personen eveneens niet het recht om
zich, voor wat hun persoonlijke aansprakelijkheid betreft, te beroepen op de
bepalingen van dit hoofdstuk, als omschreven in het eerste lid.
Typ hier de footer
2
Algemeen (2)


In geval van opzet of met opzet gelijk te stellen schuld kan – kortweg gezegd - de
vervoerder zich dus niet beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkende regels van
hoofdstuk 4 CMR (zoals bijv. de limietbepaling van art. 23 lid 3 CMR).
Opvallend daarbij is – verdragen als de CMR beogen immers juist uniformiteit – dat de
verdragsopstellers de invulling van het begrip ‘opzet of met opzet gelijk te stellen schuld’
niet eenvormig hebben geregeld maar de invulling daarvan hebben overgelaten aan de
lex fori. Zie ook Clarke, CMR 2014, p. 101 en De Wit, TPR 2013-3 (rechtspraakoverzicht
overeenkomst van wegvervoer), p. 1960 en Verguts, TVR 2014-2, p. 35. Anders J.
Loyens, Handboek Transportrecht 2011, p. 256: ‘’Opzet in art. 29 CMR (..) moet, ondanks
de verwijzing naar nationaal recht, verdragsautonoom worden geinterpreteerd als een
eengemaakt concept (..)’’. Zie ook in die zin Tuma, ETL 1998, p. 13 e.v. die opmerkt dat
uit de Preambule van de CMR blijkt dat het niet de bedoeling van de opstellers kan zijn
geweest om zonder meer naar de lex fori te verwijzen nu uniformiteit met de CMR wordt
nagestreefd.
Typ hier de footer
3
Algemeen (3)


In geval van verschillen tussen de diverse leges fororum op
onderhavig punt leidt dit tot forumshopping en een wedloop naar de
rechter die voor de betrokken partij het meest gunstige resultaat in
het vooruitzicht stelt. Zie ook De Wit 2013, p. 1956.
Art. 25 Verdrag van Warschau heeft model gestaan voor art. 29
CMR. Dit is opmerkelijk nu het Haagse Protocol van 1955 (art. XIII)
de kwestie niet meer overlaat aan de lex fori maar precies aangeeft in
geval van welke opzetgradaties - opzet als oogmerk, opzet als
zekerheidsbewustzijn en opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn - de
vervoerder geen beroep meer kan doen op – onder andere - de
beperkingen van Hoofdstuk 4 CMR. Zie over deze kwestie Clarke
2014, p. 313 en De Wit 2013, p. 1955 en 1957.
Typ hier de footer
4
Algemeen (4)

1)
2)
In het vervolg van mijn voordracht komen de volgende 2
kwesties aan de orde:
Hoe wordt naar Belgisch, Duits, Engels, Frans, Italiaans,
Nederlands en Spaans recht het begrip ‘opzet of met opzet
gelijk te stellen schuld’ ingevuld? Mijn startpunt is daarbij in
beginsel de rechtspraak sinds 2007 nu ik met 2 andere
auteurs al eerder – zie TVR 2007-2 – de situatie t/m 2006
besprak.
Is er aanleiding om onderhavig begrip uniform te regelen in de
CMR en hoe zou dat dan vorm moeten worden gegeven?
Typ hier de footer
5
Algemeen (5)

Bij mijn rechtsvergelijkende onderzoek heb ik
hulp gekregen van buitenlandse collegae. Ik
ben hen daarvoor zeer erkentelijk. Ik dank (in
alfabetische volgorde): Malcolm Clarke
(Engeland) Cécile Legros (Frankrijk), Elena
Orru (Italië), Maria Victoria Petit Lavall (Spanje)
en Paul Verguts (België).
Typ hier de footer
6
België (1)

In België is sinds 2007 weinig veranderd op
onderhavig punt. Leidend zijn nog steeds de
arresten van het Hof van Cassatie van 27 januari
1995, T.B.H. 1995, 232 en 30 maart 2000, E.T.L.
2000, 392. De grondslag voor deze arresten is te
vinden in het arrest van het Hof van Cassatie van
25 september 1959, Arr. Cass. 1960, 86 waarin
werd overwogen dat de regel ‘culpa lata dolo
aequiparatur’ niet geldt in het Belgische recht.
Typ hier de footer
7
België (2)

De genoemde arresten van het Hof van
Cassatie van 1995 en 2000 komen er op neer
dat de ladingbelanghebbende opzet van de
vervoerder of zijn hulppersonen dient te
bewijzen waarbij onder opzet dient te worden
verstaan opzet als oogmerk. Er moet sprake
zijn van een intentioneel element. Er is dus
sprake van van een subjectief criterium.
Typ hier de footer
8
België (3)

De bewijslast voor de ladingbelanghebbende in dezen is
zwaar. Treffend is het volgende citaat van De Wit: ‘’Voor de
toepassing van het begrip dolus is een werkelijk opzet vereist,
een intentie tot bedrieglijk handelen. De procespartij, die daar
beroep op wenst te doen, draagt een zware bewijslast omdat
de psychologische ingesteldheid van de wederpartij moet
worden aangetoond. In contractuele relaties is de toepassing
ervan dan ook relatief zeldzaam”. Zie De Wit 2013, p. 1956.
Zie (impliciet) in dezelfde zin Loyens 2011, p. 266.
Typ hier de footer
9
België (4)

Verguts merkt op dat een en ander niet betekent dat de
ladingbelanghebbende geen beroep zou kunnen doen op art.
29 CMR en dus op opzet als zodanig. Hij wijst op het arrest
van het Hof van Beroep Antwerpen van 9 maart 1998,
Rechtspr. BVZ, 78 waarin het Hof van Beroep oordeelde dat
de vervoerder die nalaat de identiteit van de ontvanger te
verifiëren, met opzet nalatig is. Zie TVR 2014, p. 35. Van
dolus in eigenlijke zin is m.i. in casu geen sprake. In feite
wordt door het Hof van Beroep het begrip dolus opgerekt tot
dolus eventualis.
Typ hier de footer
10
België (5)


Is in de nabije toekomst nog een koerswijziging in België te
verwachten op onderhavig punt?
De Wit denkt van niet: ‘’Hiermee (bedoeld zijn de arresten van
het Hof van Cassatie) lijkt de strijd om de Belgische
rechtspraak ter zake van artikel 29 CMR in overeenstemming
te brengen met de rechtspraak van de buurlanden wel
definitief te zijn beslecht. Om nu nog tot een andere
benadering te komen zijn drastische middelen vereist”. Zie
TPR 2013, p. 1960.
Typ hier de footer
11
Duitsland (1)

In geval is voldaan aan de voorwaarden van art. 29
CMR kan de vervoerder zich niet meer beroepen op
alle in hoofdstuk 4 CMR opgenomen beperkingen.
Dat geldt niet alleen voor de limieten ex art. 23 lid 3
CMR maar ook voor bijv. de waardebepalingen ex
art. 23 lid 1 en 2 BW als ook de beperking van de
kostencomponenten ex art. 23 lid 4 CMR. Zie Koller
2013, p. 1153.
Typ hier de footer
12
Duitsland (2)


Het is aan degene die zich beroept op de
rechtsgevolgen van art. 29 CMR om te bewijzen dat
er sprake is van Vorsatz oder Verschulden das dem
Vorsatz gleichsteht. Zie Koller 2013, p. 1152. Dat
zal de ladingbelanghebbende zijn.
Naar Duits recht heeft de toevoeging Verschulden
das dem Vorsatz gleichsteht betekenis nu dit begrip
in § 435 HGB nader wordt uitgewerkt. Zie Koller
2013, p. 1138.
Typ hier de footer
13
Duitsland (3)

§ 435 HGB bepaalt: ‘’Die in diesem Unterabschnitt
und im Frachtvertrag vorgesehenen
Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen
gelten nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung
oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der
Frachtführer oder eine in § 428 genannte Person
vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein,
daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten
werde, begangen hat (curs. MLH).’’
Typ hier de footer
14
Duitsland (4)




Het gaat in casu dus om een subjectief criterium maar wat is nu de
reikwijdte van het gecursiveerde citaat?
De term ‘’vorsätzlich’’ is ruim. Daaronder valt niet alleen ‘’direkter
Vorsatz’’ maar ook ‘’bedingter Vorsatz’’ (dolus eventualis). Zie Koller
2013, p. 402-403.
Het komt er dus op neer dat onder de term ‘’Vorsatz’’ opzet als
oogmerk, opzet zekerheidsbewustzijn, opzet als
waarschijnlijkheidsbewustzijn en opzet als mogelijkheidsbewustzijn
vallen.
Of er in een bepaald geval sprake is van ‘’bedingter Vorsatz’’ kan uit
de omstandigheden van het geval afgeleid worden. Zie bijvoorbeeld
BGH 15 december 1970, NJW 1971, 459, 460.
Typ hier de footer
15
Duitsland (5)


Wat valt er onder de zinsnede ‘’ leichtfertig und in dem
Bewußtsein, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten
werde’’? Er is veel overeenkomst is met Nederlandse term
bewuste roekeloosheid (in verzekeringsrechtelijke zin!, niet in
de zin van art. 8:1108 BW). Daarover later meer.
Volgens BGH 25 maart 2004, VersR 2004, 1335, 1336 kan
van Leichtfertigkeit alleen gesproken worden ‘’bei besonders
schweren Pflichtverstößen (..), bei denen sich der Frachtführer
oder seine ‘’Leute’’ in krasser Weise über die
(Sicherheits)Interessen der Vertragspartner hinweggesetzt
haben.’’ Zie Koller 2013, p. 404.
Typ hier de footer
16
Duitsland (6)




Wanneer is er in de praktijk sprake van een ‘’krasser Mißachtung der
Sicherheitsinteressen des Vertragspartner’’? Zie daarover uitvoerig
Koller 2013, p. 404-405.
De vervoerder zal om de onderhavige kwalificatie te vermijden in
ieder geval ’Sicherheitsvorkehrungen’’ moeten nemen. Zie OLG
München 27 juli 2001, TranspR 2002, 161.
Hoe groter de risico’s des te hoger zijn die eisen die aan de
voorzorgsmaatregelen gesteld mogen worden gesteld. BGH 6 juni
2007, TranspR 2007, 2007, 423, 424.
In ieder geval zal de vervoerder de contractueel overeengekomen
veiligheidsmaatregelen na moeten komen, BGH 30 september 2010,
TranspR 2010, 437, 440.
Typ hier de footer
17
Duitsland (7)


Koller merkt op dat het oude begrip ‘grobe Fahrlässigkeit’ zoals dat gold onder
het regime van 1 juli 1998 nog steeds een rol speelt: ‘’Da es kaum möglich ist,
zu beschreiben, um wieviel gravierender ein ‘’krasser’’ Pflichtverstoß im
vergleich zur objectiven groben Fahrlässigkeit sein muß, empfielt es sich im
Interesse der Rechtssicherheit und Anschaulichkeit, den Begriff der
Leichtfertigkeit iSd objectiven groben Fahrlässigkeit auszulegen.’’ Zie Koller
2013, p. 405. Zie ook OLG Stuttgart 28 mei 2008, TranspR 2008, 259.
Het referentiepunt bij de vaststelling of een vervoerder zich schuldig heeft
gemaakt aan een ‘’krasser Mißachtung der Sicherheitsinteressen des
Vertragspartner’’ is in beginsel de objectieve maatstaf ‘ eines ordentlichen
Kaufmannes’ (in casu ‘Frachtführers’) ex § 347 HGB. Zie Koller 2013, p. 405.
Typ hier de footer
18
Duitsland (8)


‘Leichtfertigkeit’ alleen volstaat niet. De vervoerder of de hulppersoon moet de
gedraging hebben verricht ‘’in dem Bewußtsein, daß ein Schaden mit
Wahrscheinlichkeit eintreten werde’’. Het hoeft daarbij niet om een bepaalde
schade te gaan. Voldoende is men zich er van bewust is dat de gedraging tot
een schade kan leiden. Zie Koller 2013, p. 412.
De waarschijnlijkheid van het intreden van de schade hoeft niet noodzakelijk
meer dan 50% te bedragen. Zie BGH 25 maart 2004, VersR 2004, 1335, 1338
en Koller 2013, p. 413. Veeleer sluit de kennis ‘des grob mangelhaften
Betriebsablaufes’ het bewustzijn van de waarschijnlijkheid van het intreden
van de schade in. Zie onder andere BGH 11 november 2004, TranspR 2006,
161, 164 en Koller 2013, p. 413.
Typ hier de footer
19
Engeland (1)


In de zaak Lacey’s Footwear, [1997] 1 Lloyd’s Rep. 369 overwoog de Court of
Appeal dat de toepassing van art. 29 CMR beperkt moeten blijven tot die
bepalingen van Hoofdstuk 4 CMR tot bepalingen ‘’excluding or limiting‘’ de
aansprakelijkheid van de vervoerder. Een voorbeeld daarvan is art. 23 lid 3
CMR. Toepassing van art. 29 CMR raakt evenwel niet bepalingen zoals art.
23 lid 1 en 2 CMR (waarde van de goederen), art. 27 (rente). Zie ook over
deze kwestie Clarke 2014, p. 311.
De onderhavige uitspraak is naar mijn mening in strijd met art. 29 CMR. De
onderhavige bepaling geeft de mogelijkheid aan de lex fori om de reikwijdte
van het begrip ‘’opzet of met opzet gelijk te stellen schuld’’ zelf in te vullen
maar dat geldt niet voor de gevolgen van art. 29 CMR aldus de tekst van art.
29 CMR dat spreekt over ‘’het zich beroepen op de bepalingen van dit
hoofdstuk.’’
Typ hier de footer
20
Engeland (2)


Het is aan degene die zich beroept op de
rechtsgevolgen van art. 29 CMR om te bewijzen dat
er sprake is van wilful misconduct or equivalent
default. Zie Clarke 2014, p. 312. Dat zal de
ladingbelanghebbende zijn.
Naar Eng. recht heeft de toevoeging ‘’or equivalent
default’’ geen betekenis nu naar Engels recht ‘’there
is no default equivalent to wilful misconduct under
the CMR’’. Zie Clarke 2014, p. 320.
Typ hier de footer
21
Engeland (3)

Wat is naar Engels recht de reikwijdte van het begrip wilful misconduct? LJ Toulson
omschrijft het in de zaak TNT Global SpA vs. Denfleet [2007] EWCA Civ 405 onder nr. 25
treffend als volgt: ‘’To establish wilful misconduct within the meaning of the CMR, it is not
enough to show that the carrier was at fault in failing to take proper care of the goods and
that the carrier's conduct was the product of a conscious decision. It has to be shown that
the actor knew that his conduct was wrong or was recklessly indifferent whether it was
right or wrong; and, as part of that requirement, he must have appreciated that his
conduct created or might create additional risk to the goods.’’ Uit het citaat volgt dat er
sprake is van een subjectief criterium. In feite komt het neer op opzet als
mogelijkheidsbewustzijn. In de onderhavige zaak werd overwogen dat het enkele in slaap
vallen door een chauffeur niet als wilful misconduct kan worden aangemerkt. Dit is anders
– zie Jones vs. Bencher, [1986] 1 Lloyd’s Rep. 54. – in geval de chauffeur in slaap valt
indien hij de maximale rijtijd heeft overschreden.
Typ hier de footer
22
Engeland (4)

De zaak Datec Electronics Holdings Ltd vs. United Parcel Service Ltd
[2007] UKHL 23 is evenwel een voorbeeld van een meer objectieve
benadering van het begrip wilful misconduct. Zie r.o. 50 van Lord
Mance: ‘’(..) Inevitably, any systematic consideration of the
possibilities is subject to a risk that it may become a process of
elimination leading to no more than a conclusion regarding the least
unlikely cause of loss. But, as I have said, I do not consider that
Richards LJ fell into that trap. I share, without hesitation, the view
which he formed overall that theft involving a UPS employee was
shown on a strong balance of probability to have been the cause of
this loss.’’
Typ hier de footer
23
Frankrijk (1)

Voor de Franse invulling van art. 29 CMR is het van belang kennis te nemen
van article L. 133-8 of the Code de commerce: ‘’Seule est équipollente au dol,
la faute inexcusable du voiturier ou du commissionnaire de transport. Est
inexcusable, la faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du
dommage et son acceptation téméraire sans raison valable. Toute clause
contraire est réputée non écrite.’’ Met de inwerkingtreding van de wet van 8
december 2009 geldt derhalve niet meer het (deel)criterium van de ‘’faute
lourde’’. Onder dit laatste begrip werd verstaan: ‘’une négligence d’une
extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du transporteur,
maître de son action, à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il a
acceptée”. Zie Cour de Cassation 26 februari 1985, BTL 1985, p. 270.
Typ hier de footer
24
Frankrijk (2)

Het nieuwe Franse criterium komt er op neer dat de
ladingbelanghebbende minstens opzet als
waarschijnlijkheidsbewustzijn moet aantonen terwijl
onder het oude regime opzet als
mogelijkheidsbewustzijn of misschien wel bewuste
roekeloosheid zin (in verzekeringsrechtelijke zin!)
volstond. Ik laat het punt van de reikwijdte van het
begrip faute lourde verder rusten.
Typ hier de footer
25
Frankrijk (3)


Het nieuwe criterium maakt het dus moeilijker voor de
ladingbelanghebbende om de ‘’CMR-limieten’’ te doorbreken: ‘’il est
désormais bien moins facile de balayer les plafonds d’indemnité des
transporteurs et commissionnaires.’’ Zie M. Tilche, BTL 2014, p. 225226.
Dit blijkt ook de commentaren bij uitspraken waarbij het oude
criterium nog van toepassing is en waarbij dan de vraag wordt
gesteld hoe een en ander zou zijn geweest als het nieuwe criterium
van toepassing zou zijn. Zie bijv. het commentaar bij CA Paris 5
maart 2014, BTL 2014, 179: ‘’Au final, il n’est pas certain que les
quatre crit`eres (van het nieuwe begrip, MLH) aient été réunis (..)’’
Typ hier de footer
26
Nederland (1)

Voor de Nederlandse invulling van art. 29 CMR is het van
belang kennis te nemen van art. 8:1108 BW. Dit artikel
bepaalt: ‘’De vervoerder kan zich niet beroepen op enige
beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is
ontstaan uit zijn eigen handeling of nalaten, geschied hetzij
met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en
met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou
voortvloeien.’’ Wat is nu de reikwijdte van de door mij
gecursiveerde zinsnede?
Typ hier de footer
27
Nederland (2)

In 2 arresten van 5 januari 2001 (NJ 2001, 391 en NJ 2001,
392) heeft de Hoge Raad op onderhavig punt overwogen dat
‘Van gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en
met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou
voortvloeien, is sprake wanneer degene die zich aldus
gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich
er van bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal
verwezenlijken, aanzienlijk groter is dan de kans dat dat niet
zal gebeuren, maar zich door een en ander niet van dit gedrag
laat weerhouden.’’ Zie in dezelfde zin HR 10 augustus 2012,
NJ 2012, 652.
Typ hier de footer
28
Nederland (3)
Het onderhavige criterium van de Hoge Raad kent – zie A-G Strikwerda in zijn
conclusie voor HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598 - 3 voorwaarden/elementen
alvorens de ladingbelanghebbende zich op de doorbreking kan beroepen:
1) De objectieve voorwaarde dat aan de gedraging gevaar is verbonden en dat de
kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans
dat dit niet zal gebeuren. A-G Vlas spreekt in zijn conclusie voor HR 10
augustus 2012, NJ 2012, 652 van een ‘drempelvoorwaarde’. Janssen merkt
op – NTHR 2013-1, p. 35 – dat de onderhavige horde in de praktijk voor veel
ladingbelanghebbenden te hoog is. Claringbould merkt in zijn bijdrage aan de
Haak-bundel uit 2012, p. 152 dat ‘aanzienlijk groter’ betekent dat de kans op
het intreden van het gevaar aanzienlijk meer moet zijn dan 50%. Hij gaat uit
van 66,67% Ook merkt hij op dat bij diefstal van parkeerplaatsen deze
drempelvoorwaarde eigenlijk nooit gehaald kan worden.

Typ hier de footer
29
Nederland (4)
2) De tweede (subjectieve) voorwaarde houdt in dat degene die
de gedraging verricht het aan zijn gedrag verbonden gevaar kent
en zich er van bewust is dat de kans op schade aanzienlijk groter
is dan de kans dat schade uitblijft.
3) Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de
kennis van het gevaar dat aan het gedrag verbonden is en het
bewustzijn dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de
kans dat de schade niet intreedt hebben degene die de
gedraging verrichtte niet van zijn gedraging weerhouden.
Typ hier de footer
30
Nederland (5)

In feite komt er op neer dat de ladingbelanghebbende
minimaal opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn moet stellen
– en bij gemotiveerde betwisting door de vervoerder – moet
bewijzen. Hij moet immers stellen dat de vervoerder het
gevaar kende en de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat
het gevaar intrad en dat het ook zeer waarschijnlijk was dat
het gevaar plaatsvond. De term roekeloosheid is in dezen
daarom naar mijn mening niet juist. De term opzet ex art.
8:1108 BW omvat dan verder opzet als zekerheidsbewustzijn
en opzet als oogmerk.
Typ hier de footer
31
Italië (1)


In zijn arrest van 14 maart 2006, 2006/5449 overwoog de
Corte di Cassazione onder andere dat de begrippen dolus en
culpa verschillende concepten zijn. Met als gevolg dat beide
concepten niet gelijk kunnen worden behandeld.
In zijn bijdrage in NTHR 2007-1 (p. 16) concludeert Berlingieri
dat het onderhavige arrest meebrengt dat alleen in geval van
dolus art. 29 CMR van toepassing is maar hij zich wel afvraagt
of de uitspraak door lagere rechters zal worden gevolgd nu ‘a
judgement of the Supreme Court has only persuasive force,
but is not binding.’
Typ hier de footer
32
Italië (2)

Als ik het goed zie, heeft de onderhavige uitspraak weinig veranderd. Mijn
contact in Italië formuleert het als volgt: ‘’I did not find any Italian source
stating that art. 29 CMR applies only in case of "dolo"/wilful misconduct. On
the contrary, all the doctrine and case-law I found are in the sense of the
regime I wrote you about. (..) according to the Italian case-law and doctrine, in
case of "colpa grave" (with the meaning I mentioned you, quoting the specific
case-law and doctrine), the carrier cannot avail himself of the limitations under
art. 23 CMR. (..) According to the Italian case-law, the level of negligence
under art. 29 CMR is the colpa grave (gross negligence) (e.g.: Cass. Civ.,
29.03.1985, No 2204; Cass. Civ., III Sect., 07.10.2008, No 24765). Please,
note that Cass. Civ., III Sect., 16.05.2006, No 11362 mentions also the related
decision of the Court of Appeal of Bologna, which referred to the dolo
eventuale, instead of colpa grave, but it's the only one I found in this sense
and it is a Criminal Law's concept.’’
Typ hier de footer
33
Spanje (1)


Voor de Spaanse invulling van art. 29 CMR is het van belang kennis te nemen
van “Article 62 LCTTM (2009-versie): Artículo 62 Pérdida del beneficio de
limitación (loss of the benefit of limitation) No se aplicarán las normas del
presente capítulo que excluyan o limiten la responsabilidad del porteador o
que inviertan la carga de la prueba, cuando el daño o perjuicio haya sido
causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes, con
actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber
jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos,
sean consecuencia necesaria de la acción” (with dolo or a knowing and willful
violation of the assumed legal duty resulting in damages, without being
directly wanted , are a necessary consequence of the action (willful
misconduct).
Wat is de reikwijdte van het onderhavige criterium?
Typ hier de footer
34
Spanje (2)



Volgens de rechtspraak van het Tribunal Supremo omvat het begrip dolus ook
dolus eventualis (voorwaardelijke opzet). Zie F.M. Sanz/A.Puetz, Comentarios
a la Ley de de Transporte Terrestre, ed. Aranzadi, Navarra, 2010, p. 732.
Culpa grave valt niet onder het begrip. Zie Sanz/Puetz 2010, p.737.
In feite beperkt de causaliteitsvoorwaarde in het criterium de mogelijkheid om
de onderhavige bepaling in te roepen in geval van voorwaardelijke opzet. Zie
in ongeveer gelijke zin Sanz/Puetz 2010, p. 740. Het komt er theoretisch
gezien op neer dat alleen opzet als oogmerk en opzet als
noodzakelijkheidsbewustzijn onder het criterium vallen maar in de praktijk ligt
de lat wat lager. Mijn contact in Spanje formuleert het als volgt: ‘’ They don’t
require strictly that damages be a necessary consequence of the action, but
that the carrier be conscious of the probability that it will produce damage. It’s
probably something more than willful misconduct of Montreal and Vilna.’’
Typ hier de footer
35
Afsluitende opmerkingen (1)


Art. 29 CMR leidt tot forumshopping hetgeen naar mijn mening
moeilijk te rijmen valt met de uniformiteitsdoelstelling van de
CMR.
Het is opvallend dat de CMR-verdragsopstellers de kwestie
van de met opzet gelijk te stellen schuld hebben overgelaten
aan de lex fori terwijl in dezelfde periode in het Haagse
Protocol – art. XIII- afscheid werd genomen van art. 25
Verdrag van Warschau, welke bepaling model heeft gestaan
voor de conform de lex fori met opzet gelijk te stellen schuldconstructie ex art. 29 CMR.
Typ hier de footer
36
Afsluitende opmerkingen (2)


Bij een herziening van de CMR is het naar mijn
mening van het grootste belang dat de onderhavige
kwestie uniform wordt geregeld.
Daarbij is van groot belang dat er een precieze
omschrijving komt nu bijvoorbeeld het begrip opzet
in bepaalde landen – bijv. Duitsland, Engeland en
Spanje – ruim (ook dolus eventualis) en in andere
landen (bijv. België en Frankrijk) beperkt is.
Typ hier de footer
37
Afsluitende opmerkingen (3)

Mijn voorkeur gaat naar de Engelse benadering nu deze een mooie balans is tussen de
belangen van zowel de vervoerder als de ladingbelanghebbende. In die benadering
leiden alle opzetgraties tot doorbreking hetgeen naar mijn mening terecht is nu er mijns
inziens onvoldoende rechtvaardiging is om tussen de verschillende opzetgradaties een
onderscheid in gevolgen te maken nu deze in laakbaarheid nauwelijks van elkaar
verschillen. Het feit dat een bepaalde gevolg een mogelijk of waarschijnlijk gevolg is van
een door de vervoerder of zijn hulppersoon op de koop toegenomen gedraging maakt de
gedraging niet of nauwelijks minder laakbaar dan het geval dat het gevolg zeker of
beoogd is. Dat buiten opzet er geen mogelijkheid is voor doorbreking lijkt mij terecht
omdat het laakbare karakter van de gedraging dan te gering is voor de zeer zware
sanctie die doorbreking is. In een dergelijk geval is er slechts sprake van hooguit
roekeloosheid waarvoor kenmerkend is dat er weliswaar een zeer ernstige schending van
een zorgplicht heeft plaatsgevonden maar de veroorzaker niet indifferent staat tegenover
de afloop. Als hij had geweten welke gevolgen zouden intreden, zou hij anders gehandeld
hebben. Dat is het grote verschil met dolus eventualis waarbij de aanmerkelijke kans
wordt aanvaard dat de schade intreedt.
Typ hier de footer
38
Afsluitende opmerkingen (4)

Art. 29 CMR zou met toepassing van die benadering als volgt kunnen luiden:
1) The carrier shall not be entitled to avail himself of the provisions of this
Chapter which exclude or limit his liability or which shift the burden of proof if
the damage was caused by his wilful misconduct. It has to be shown that the
carrier knew that his conduct was wrong or was recklessly indifferent whether
it was right or wrong; and, as part of that requirement, he must have
appreciated that his conduct created or might create additional risk to the
goods. 2) The same provision shall apply if the wilful misconduct is committed
by the agents or servants of the carrier or by any other persons of whose
services he makes use for the performance of the carriage, when such
agents, servants or other persons are acting within the scope of their
employment. Furthermore, in such a case such agents, servants or other
persons shall not be entitled to avail themselves, with regard to their personal
liability, of the provisions of this Chapter referred to in paragraph 1.
Typ hier de footer
39