Transcript ppt - Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques [Site

8 septembre 2010
Contrats électroniques
Cours 2
12 septembre 2012
François Senécal
[email protected]
514.840.2342
Dominic Jaar
[email protected]
514.212.9348
Droit du commerce électronique
Drt 6903A – Section B
Agenda
 Survol
rapide du système juridique canadien
 Contrat
 Offre
: principes de base
et acceptation
 Échange
 Écrit,
de consentement
signature, original
 Pratiques
contractuelles pathologiques
2
Note !
 Twittez

pendant le cours : c’est encouragé !
Utilisez le mot-clic #DRT6903A
 N’oubliez
pas d’envoyer votre pseudonyme Twitter (et
votre nom civil) à Dominic, par courriel
 @dominicjaar
 @francoissenecal
(autopromotion éhontée)
3
Survol rapide du
système juridique
canadien
4
Système fédéral =
partage des compétences
 Juridictions

Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3
 Fédéral




(art. 91)
Droit d’auteur, brevets, marques
Droit criminel
Télécommunications
+ compétence accessoire
 Provinces



exclusives entre les provinces et le fédéral
(art. 92)
La propriété et les droits civils
L'administration de la justice dans la province
« Généralement toutes les matières d'une nature purement locale
ou privée dans la province »
5
Les cours de justice
 Principe


: Cour supérieure = tribunal de droit commun
Compétente pour entendre tout litige (civil, pénal, criminel)
Cour supérieure du Québec, Supreme Court of British Columbia,
Superior Court of Justice (Ontario)…
 Exceptions

Tribunaux administratifs


Justifié notamment par leur expertise
Moins formel
 Cours

provinciales
Cour du Québec : litiges de moins de 70 000$, certaines infractions
6
Les cours de justice
 Appel


Sur autorisation seulement (« appels sur permission »)
Quelques exceptions (« appels de plein droit »)

En droit criminel : question de droit uniquement, dissidence d’un juge de
la Cour d’appel (pour appel à la Cour suprême)
 Effet

du jugement d’appel
Lie les cours inférieures
 Exemple



de cheminement d’un litige
Cour supérieure Cour d’appel Cour suprême du Canada
Tribunal administratif du Québec Cour supérieure (pouvoir de
surveillance) CA CSC
Mieux : CS (jugement interlocutoire) CA CSC ; retour à la CS
pour jugement au fond CA CSC
7
Les cours de justice
+ partage des compétences
 Cours


Toutes les provinces…
…et le fédéral : Cour fédérale et Cour d’appel fédérale…


Application des lois fédérales : immigration, affaires autochtones
Certaines compétences sont partagées avec les CS provinciales :
marques de commerce…
 Cour


supérieures et Cours d’appel
suprême du Canada
Entend les appels de toutes les CA (y compris la CAF)
Lie les cours inférieures

De toutes les juridictions du pays, même si le litige n’émane pas de la
même province
8
Bases de données juridiques
 www.canlii.org

Gratuit, efficace, convivial
 Azimut
(CCQ annoté Baudouin Renaud) > Info
 Azimut
(Juris.doc) > Info
 LexisNexis
Academic > Info
 www.SSRN.com

Articles
 CCH
en ligne > Info
9
Contrats :
principes de base
10
Formation du contrat
 1385

« Le contrat se forme par le seul échange de consentement […] à
moins que la loi n’exige, en outre, le respect d’une forme
particulière comme condition nécessaire à sa formation »
 1386

C.c.Q :
C.c.Q :
« L'échange de consentement se réalise par la manifestation,
expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre
de contracter que lui fait une autre personne. »
11
Offre et
acceptation
12
L’offre
 1388

C.c.Q : « Est une offre de contracter
la proposition qui comporte tous les éléments essentiels du contrat
envisagé
et

qui indique la volonté de son auteur d'être lié en cas
d'acceptation. »
 1386

C.c.Q :
« L'échange de consentement se réalise par la manifestation,
expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre
de contracter que lui fait une autre personne. »
13
Consentement tacite
 Renouvellement

« Emergis n'a posé aucun geste positif qui aurait pu permettre à Infopharm de
considérer le projet P-2 comme étant accepté. Il est vrai que l'acquiescement peutêtre tacite mais il doit être sans équivoque, c'est-à-dire que l'intention d'acquiescer
ou de renoncer doit être démontrée ou claire. »

Gestion Infopharm Inc. c. BCE Emergis Inc., 2002 CanLII 14534 (QC C.S.), ¶32
 Modifications


d’un contrat :
et ajouts à un contrat :
« Dans le cas soumis, le fait que [le client] réponde que [l’entrepreneur] doit
exécuter les travaux prévus au contrat ne constitue pas une manifestation tacite
d’accepter l’offre de contracter (pour les extra). Même si [le client] le menaçait de
frais de retard, [l’entrepreneur] se devait d’exécuter les travaux du contrat mais [ne
pouvait] conclure que [le client] [l’autorisait] à exécuter du travail supplémentaire.
Si [l’entrepreneur] n’avait pas complété les travaux extra, [le client] n’aurait pas pu
lui reprocher puisqu’ils n’étaient pas inclus dans le contrat. »

141517 Canada inc. c. L. Bucci Estimation inc., 2001 CanLII 14469 (QC C.Q.)
14
Consentement tacite ?
 Aspencer1.com
Inc. c. Paysystems Corp., 2005 CanLII 6494 (QC CQ)
«Your continued use of myPaysystems Services is subject to the current version of
the My Paysystems Agreement.
This agreement was last updated December 18, 2003.
Please click here to review.»

Ont continué l'utilisation du site

Sans avoir remarqué l'ajout


Aucune autre mention ne leur a été signifiée autrement à l'effet que le texte de leur
contrat avait été amendé
« Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site Internet, ou
l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur, ou hébergé, puisse être
clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant
acquiescement tacite au cas d'utilisation du site. »
15
Lieu et temps
de la formation du contrat
 1387.
C.c.Q : « Le contrat est formé au moment où
l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation
est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la
communiquer et lors même que les parties ont convenu de
réserver leur accord sur certains éléments secondaires.
 Dans le monde électronique :

31. LCCJTI : « […]
Le document technologique est présumé reçu ou remis lorsqu'il
devient accessible à l'adresse que le destinataire indique à
quelqu'un être l'emplacement où il accepte de recevoir de lui un
document ou celle qu'il représente publiquement être un
emplacement où il accepte de recevoir les documents qui lui sont
destinés, dans la mesure où cette adresse est active au moment de
l'envoi. Le document reçu est présumé intelligible, à moins d'un avis
contraire envoyé à l'expéditeur dès l'ouverture du document. […] »
16
Échange de
consentement
17
Consentement
 1394

« Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte
autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances
particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. »
 1398

C.c.Q.
« Le consentement doit être donné par une personne qui, au temps
où elle le manifeste, de façon expresse ou tacite, est apte à
s'obliger. »
 1399

C.c.Q.
C.c.Q.
« Le consentement doit être libre et éclairé. […] »
18
Consentir sur le Web
Shrink
wrap
Click
wrap
Browse
wrap
19
Shrink wrap
 Formation
du contrat par l’ouverture de l’emballage, par
exemple la boîte d’un logiciel


Déchirer l’autocollant indique l’adhésion de l’acheteur au contrat de
licence…
… qui est à l’intérieur de la boîte !
20
Shrink wrap
 ProCD



v. Zeidenberg, (1996) 86 F. 3d 1447 (7th Cir. 1996)
ProCD vend des bases de données téléphoniques sur CD
Zeidenberg a acheté le CD et vend l’accès au contenu sur Internet
Contre les termes de la licence (évidemment !)
 Quid
?
21
ProCD v. Zeidenberg
 Uniform
Commerce Code, s. 2-204(1): “A contract for sale
of goods may be made in any manner sufficient to show
agreement, including conduct by both parties which
recognizes the existence of such a contract.”
 ProCD proposed a contract that a buyer would accept by
using the software after having an opportunity to read the
license at leisure.
 Ours is not a case in which a consumer opens a package
to find an insert saying "you owe us an extra $10,000" and
the seller files suit to collect. Any buyer finding such a
demand can prevent formation of the contract by
returning the package, as can any consumer who
concludes that the terms of the license make the software
worth less than the purchase price.
22
Click wrap
 Le
contrat se forme par clic, selon diverses modalités
 Charles Morgan, “I click, You click, We all click…. But do
we have a contract?”, 2005
23
Quelques exemples…
 1.
The "clickwrap" approach
24
 2.
The ‘‘click plus’’ approach
25
 3.
The ‘‘notice + dual confirmation’’ approach
26
 4.
The ‘‘notice + click’’ approach
27
Étude de cas – La cause Dell
 Dell



Computer Corp. c. Union des consommateurs
2004 CanLII 32168 (QC C.S.)
2005 QCCA 570
2007 CSC 34 ; [2007] 2 R.C.S. 801
 Petite
erreur sur le site de Dell : le prix affiché de certains
ordinateurs est entre 4 et 5 fois moins cher que leur prix
de vente régulier…
 Dell bloque l’accès aux pages de commande, mais le lien
profond (l’adresse au long) circule toujours
 Dell décide de ne pas honorer les commandes
 Demande de recours collectif
28
Dell c. Union des consommateurs
 Au
stade de la requête en autorisation de recours collectif,
Dell oppose la clause d’arbitrage contenu dans son contrat
 Selon la clause, tout litige doit être soumis à un arbitre et
non pas aux tribunaux
 Deux questions, donc :

Arbitrabilité des litiges de consommation


Peut-on empêcher un consommateur de porter plainte devant les
tribunaux ? Peut-on l’empêcher de former un recours collectif ?
Validité du contrat de Dell

À sa base même, le contrat de Dell est-il validement formé ?
29
Dell c. Union des consommateurs
 La
clause externe est-elle valide ?
 1435 C.c.Q :


« La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties.
Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette
clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a
pas été expressément portée à la connaissance du consommateur
ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve
que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs
connaissance.
30
Clic 1
31
Clic 2
32
2. Click wrap
Clic 3
20100908
33
2. Click wrap
Clic 4
20100908
34
F-Shaped Pattern for reading web content
Jakob Nielsen, avril 2006, <http://www.useit.com/alertbox/reading_pattern.html>
35
Banner blindness
Ecommerce Insites, Ecommerce and Banner Blindness, septembre 2010,
<http://www.info.insitesoft.com/Insite-Software-Blog/bid/51622/Ecommerce-and-Banner-Blindness>
36
Dell c. Union des consommateurs
 Décision

de la Cour suprême :
« [99] La condition préalable implicite d’accessibilité s’avère un
instrument utile pour l’analyse d’un document informatique. Ainsi,
une clause qui requiert des manœuvres d’une complexité telle que
son texte n’est pas raisonnablement accessible ne pourra pas être
considérée comme faisant partie intégrante du contrat. De même,
la clause contenue dans un document sur Internet et à laquelle un
contrat sur Internet renvoie, mais pour laquelle aucun lien n’est
fourni, sera une clause externe. L’accès à la clause sur support
électronique ne doit pas être plus difficile que l’accès à son
équivalent sur support papier. »
37
Une décision à relativiser…
 Modifications


Art. 11.1 : Interdiction de la clause compromissoire
Art. 54.4 : « Le commerçant doit présenter ces renseignements de
manière évidente et intelligible et les porter expressément à la
connaissance du consommateur »
 Preuve


à la Loi sur la protection du consommateur
insuffisante
[102] « le fait de pousser la recherche au-delà de la page d’accueil
me paraît insuffisant pour conclure que le Code du NAF est un
document externe. Sans plus de preuve quant aux difficultés
d’accès, j’estime que l’argument ne peut être retenu. »
[103] « il n’a été présenté aucune preuve permettant de conclure
que le texte était difficile à repérer à l’intérieur du document, ou
qu’il était difficile à lire ou à comprendre »
38
… mais c’est quand même dommage
 On
avalise des pratiques de l’industrie qui sont défaillantes
 Le critère de l’accessibilité raisonnable se transpose mal
sur le Web
 Ne lève aucune incertitude pour le commerce électronique
 Dell avait changé son site Web avant même le jugement
de la Cour suprême
 Vincent
GAUTRAIS, « Le vouloir électronique selon l’affaire
Dell Computer : dommage ! » (2008) Revue Générale de
droit
39
Question sur l’arrêt Dell :
l’erreur sur le prix
 Principe :
 224 LPC : « Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut,
par quelque moyen que ce soit : […]

c) exiger pour un bien ou un service un prix supérieur à celui qui est
annoncé.
 MAIS
 Obligation de contracter de bonne foi



7 C.c.Q. : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou
d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des
exigences de la bonne foi. »
1375 C.c.Q : « La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant
au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou
de son extinction. »
Erreur

1400 C.c.Q : « L'erreur vicie le consentement des parties ou de l'une
d'elles lorsqu'elle porte sur la nature du contrat, sur l'objet de la
prestation ou, encore, sur tout élément essentiel qui a déterminé le
consentement.
L'erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement. »
40
Question sur l’arrêt Dell :
contrat par un agent électronique
 Il
peut y avoir consentement entre deux parties par
l’intermédiaire d’un agent électronique (formulaire en
ligne, logiciel, EDI…)


L’EDI est d’ailleurs une des premières formes de commerce
électroniques (fin des années 1970)
35 LCCJTI : « La partie qui offre un produit ou un service au moyen
d'un document préprogrammé doit, sous peine d'inopposabilité de
la communication ou d'annulation de la transaction, faire en sorte
que le document fournisse les instructions nécessaires pour que la
partie qui utilise un tel document puisse dans les meilleurs délais
l'aviser d'une erreur commise ou disposer des moyens pour prévenir
ou corriger une erreur. De même, des instructions ou des moyens
doivent lui être fournis pour qu'elle soit en mesure d'éviter
l'obtention d'un produit ou d'un service dont elle ne veut pas ou
qu'elle n'obtiendrait pas sans l'erreur commise ou pour qu'elle soit
en mesure de le rendre ou, le cas échéant, de le détruire.
41
Click wrap – Jurisprudence
 Canada :
 Dell Computer c. Union consommateurs (2007)
 Aspencer1.com v. Paysystems (2005)
 Kanitz v. Rogers (2002)
 Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario)
 États-Unis






CompuServe, inc. v. Patterson (1996)
Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999)
Forest v. Verizon Communications Inc. (2002)
Specht v. Netscape Communications Corp. (2002)
Comb. v. Paypal (2002)
Feldman v. Google (2007)
42
Feldman v. Google
 “Unlike
the impermissible agreement in Specht, the user
did not have to scroll down to a submerged screen or click
on a series of hyperlinks to view the Agreement. Instead,
text of the AdWords Agreement was immediately visible to
the user, as was a prominent admonition in boldface to
read the terms and conditions carefully, and with
instruction to indicate assent if the user agreed to the
terms.”
A

person who represents himself has a fool for a client.
(even more so if he’s a lawyer)

Gautrais c. Montréal (Ville de), 2010 QCCA 1389

Requête en intervention de Mes Vincent Gautrais et Dominic Jaar 
43
Browse wrap
44
Browse wrap
45
Browse wrap
 Pas
toujours facilement disponible
 Parfois
impossible de les imprimer ou sauvegarder
 Aucun
effort pour s’assurer que le client a lu et accepté les
termes et conditions d’utilisation du site…
 …ni

même qu’il en connaissait l’existence
Vincent GAUTRAIS, « Le vouloir électronique selon l’affaire Dell
Computer : dommage ! » (2008) Revue Générale de droit
46
Browse wrap
 Canada
 Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate
Services Inc., 2003 CanLII 22519 (QC C.S.)
 États-Unis



Pollstar v. Gigmania, (2000)
Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc., (2001)
Specht v. Netscape Communications Corp., 306 F. 3d 17 (CA, 2nd
Circuit, 2002)


“Reasonably conspicuous notice of the existence of contract terms and
unambiguous manifestation of assent to those terms by consumers are
essential if electronic bargaining is to have integrity and credibility.”
Register.com Inc. v. Verio, Inc., (2004)
47
Browse wrap – En conclusion…
 Encore
de l’incertitude quant à la validité des contrats
conclus par browse wrap

“These cases demonstrate the power of an apt metaphor when
applying old law to new technology. Before encountering these
decisions, I had always considered placing additional contract terms
behind a hyperlink as somehow "hiding" them from the other party
-- an unfair way of dealing. Behind a hyperlink. Sounds like under
the rug. But if you embrace the metaphor that hyperlinks are the
customary way of "turning a page" online, then it doesn't seem
unfair at all to expect parties to "turn" each "page" of their online
contracts. Kudos to the lawyer who came up with that metaphor.”

Thomas O'Toole, “Turning the Page on "Hyperwrap" Contracts”, 27
August 2009
48
À quand le brick wrap ?
BY ACCEPTING THIS BRICK THROUGH YOUR WINDOW,
YOU ACCEPT IT AS IS AND AGREE TO MY DISCLAIMER OF
ALL WARRANTIES, EXPRESS OR IMPLIED, AS WELL AS
DISCLAIMERS OF ALL LIABILITY, DIRECT, INDIRECT,
CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL, THAT MAY ARISE FROM
THE INSTALLATION OF THIS BRICK INTO YOUR BUILDING.
20110914
49
Écrit, signature,
original
50
Formation du contrat
 1385

C.c.Q :
« Le contrat se forme par le seul échange de consentement […] à
moins que la loi n’exige, en outre, le respect d’une forme
particulière comme condition nécessaire à sa formation »
51
« à moins que »…
 Écrit:
Licence de droit d’auteur, caution, clause arbitrale,
contrat de consommation, contrat de plus de 1500$,
écrits notariés, etc.
 Écrit papier : certains contrats de consommation
 Signature:
 Actes sous seing privé (!)
 Original:
 connaissement, preuve documentaire, etc.

52
Transposition au contrat électronique
 Principe
de neutralité technologique
«
2. À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un
support ou d'une technologie spécifique, chacun peut
utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la
mesure où ce choix respecte les règles de droit,
notamment celles prévues au Code civil. »
«
5. La valeur juridique d'un document, notamment le fait
qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en
preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule
raison qu'un support ou une technologie spécifique a été
choisi. »

Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information,
L.R.Q. c. C-1.1 (LCCJTI)
53
Mode de conclusion et sécurité
 Le
contrat électronique est-il sécuritaire ?
ORAL



vente entre 2
professionnels




HAUT
Stipulation romaine
 Vente immobilière
Saxons (100 Av. J.C.)

ÉLECTRONIQUE
nappe
 fax
téléphone
BAS
MOYEN
PAPIER
contrat signé
contrat notarié
courriel
courriel avec
accusé de
réception

contrat avec PKI
 contrat avec une
tierce partie
54
Écrit
 2837.
C.c.Q : « L'écrit est un moyen de preuve quel que
soit le support du document, à moins que la loi n'exige
l'emploi d'un support ou d'une technologie spécifique.
Lorsque le support de l'écrit fait appel aux technologies de
l'information, l'écrit est qualifié de document
technologique au sens de la LCCJTI
 2838.
Outre les autres exigences de la loi, il est
nécessaire, pour que la copie d'une loi, l'acte authentique,
l'acte semi-authentique ou l'acte sous seing privé établi sur
un support faisant appel aux technologies de l'information
fasse preuve au même titre qu'un document de même
nature établi sur support papier, que son intégrité soit
assurée.
55
Le critère d’intégrité
À
ne pas confondre avec l’authenticité !
 Authenticité
= intégrité du contenu + le document émane
véritablement de la personne dont il apparaît émaner
 6.



LCCJTI : Définition de l’intégrité
L'intégrité du document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier
que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans
son intégralité, et que le support qui porte cette information lui
procure la stabilité et la pérennité voulue.
L'intégrité du document doit être maintenue au cours de son cycle
de vie, soit depuis sa création, en passant par son transfert, sa
consultation et sa transmission, jusqu'à sa conservation, y compris
son archivage ou sa destruction.
Dans l'appréciation de l'intégrité, il est tenu compte, notamment
des mesures de sécurité prises pour protéger le document au cours
de son cycle de vie.
56
Signature
 Meilleur
 2827.


C.c.Q :
La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un
acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle
utilise de façon courante, pour manifester son consentement.
 39

exemple de l’approche fonctionnelle
LCCJTI :
Quel que soit le support du document, la signature d'une personne
peut servir à l'établissement d'un lien entre elle et un document. La
signature peut être apposée au document au moyen de tout
procédé qui permet de satisfaire aux exigences de l'article 2827 du
Code civil.
La signature d'une personne apposée à un document technologique
lui est opposable lorsqu'il s'agit d'un document dont l'intégrité est
assurée et qu'au moment de la signature et depuis, le lien entre la
signature et le document est maintenu.
57
Signatures !
Dominic Jaar
KPMG LLP
514.212.9348
[email protected]
www.kpmg.ca
Signature ?
Bonne fin de semaine !
Salut ! Les clés de mon chalet sont sur mon bureau. Il y a un excellent Sauternes
dans la cave à vin.
Dj)
Signature ?
Scinder les fonctions
 Rien
n’empêche que les deux fonctions soient réalisées de
façon séparée, subséquemment :
Configuration
 Les




environnements technologiques sont malléables
Il est possible de les créer ou de les modifier de façon à rencontrer
des besoins précis
Commerce électronique
Prestation en ligne de services gouvernementaux
…
62
Original
 Nécessaire
 2860



à la preuve par écrit devant les tribunaux
C.c.Q :
« L'acte juridique constaté dans un écrit ou le contenu d'un écrit
doit être prouvé par la production de l'original ou d'une copie qui
légalement en tient lieu.
[…]
À l'égard d'un document technologique, la fonction d'original est
remplie par un document qui répond aux exigences de l'article 12
de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de
l'information (chapitre C-1.1) et celle de copie qui en tient lieu, par
la copie d'un document certifié qui satisfait aux exigences de
l'article 16 de cette loi. »
63
Pratiques
contractuelles
pathologiques
64
Consentement éclairé
 1399

C.c.Q :
« Le consentement doit être libre et éclairé. […] »
 Consentement

= communication + acceptation
Pour qu’il y ait consentement, encore faut-il que l’information
relative à l’offre de contracter ait été communiquée adéquatement à
l’internaute…
 Contrat
= information
65
Pratiques pathologiques
1) lisibilité
2) caractère dynamique
3) longueur du contrat
4) nombreux hyperliens
5) contrats pas faciles à trouver
6) multiplicité des contrats
7) terminologies juridiques
8) caractère inoffensif des intitulés
9) clauses abusives
10) clauses saugrenues
66
Pratique 1 - Lisibilité
 La
lecture électronique est différente de la lecture sur
support papier

Lecture superficielle, rapide, de repérage
 Dominic
n’est pas d’accord avec moi
 Il aura probablement raison dans 5 à 10 ans ;)
67
Pratique 2 - Dynamique
 “We
agree to comply with the terms of our Privacy Policy
as set forth on our FAQ website, as it may be amended
from time to time.”
 Une
clause est abusive si elle permet : « j) d'autoriser le
professionnel à modifier unilatéralement les termes du
contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat »

Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les
clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs
 “Parties
to a contract have no obligation to check the
terms on a periodic basis to learn whether they have been
changed by the other side.”

Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007)
68
Pratique 2 - Dynamique
 Depuis


11.2. LPC :
« Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut
unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne
prévoie également:




2009, au Québec :
a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification
unilatérale;
b) que le commerçant doit, au moins 30 jours avant l'entrée en vigueur
de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit, rédigé
clairement et lisiblement, contenant exclusivement la nouvelle clause ou
la clause modifiée ainsi que la version antérieure, la date d'entrée en
vigueur de la modification et les droits du consommateur énoncés au
paragraphe c;
c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résoudre
ou, s'il s'agit d'un contrat à exécution successive, résilier le contrat sans
frais, pénalité ou indemnité de résiliation, en transmettant un avis à cet
effet au commerçant au plus tard 30 jours suivant l'entrée en vigueur de
la modification, si la modification entraîne l'augmentation de son
obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant.
[…]
69
Pratique 3 - Longueur
«
The User Agreement is lengthy, consisting of twenty-five
printed pages and eleven sections, each containing a
number of subparagraphs enumerating the parties'
respective obligations and duties. »

Comb v. Paypal Inc. (2002)
 La
pratique des contrats au kilo !
 Inflation annuelle

Vincent Gautrais, « Le nouveau contrat Facebook est arrivé! »
70
Pratique 4 - Hyperliens
 Linéarité

Fractionnement et dispersion du contenu



v. hypertextualité
Ai-je tout lu ?
Quand arrêter de chercher ?
Perte de repères ; structure ouverte


Quelles sont les limites ?
Où étais-je rendu, déjà ?
71
Pratique 5 – Trouver le contrat
 “Viewing
the web site, the court agrees with the
defendant that many visitors to the site may not
be aware of the license agreement. Notice of the
license agreement is provided by small gray text
on a gray background. . . . No reported cases
have ruled on the enforceability of a browse wrap
license. . . . While the court agrees with [the
defendant] that the user is not immediately
confronted with the notice of the license
agreement, this does not dispose of [the
plaintiff’s] breach of contract claim. The court
hesitates to declare the invalidity and
unenforceability of the browse wrap license
agreement at this time.”

Pollstar v. Gigmania (2000)
72
Pratique 6 - Multiplicité des contrats
 Copyright
Privacy
 Cookies
 Terms
and Conditions of Sale
 Terms
of Use
 Limited
Warranty
 Service
Contracts
 Hardware
…
Technical Support Policy
Etc.
73
Pratique 7 - Terminologies juridiques
THE SERVICES PROVIDED BY US ARE PROVIDED "AS IS." WE MAKE NO WARRANTY OF ANY KIND, EXPRESSED OR IMPLIED,
INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO ANY WARRANTY OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NONINFRINGEMENT, OR ANY WARRANTY REGARDING THE RELIABILITY OR SUITABILITY FOR A PARTICULAR PURPOSE OF ITS
SERVICES. USER UNDERSTANDS AND ACKNOWLEDGES THAT WE EXERCISE NO CONTROL OVER THE NATURE, CONTENT OR
RELIABILITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA PASSING THROUGH OUR NETWORK. NO ORAL OR WRITTEN
INFORMATION OR ADVICE GIVEN BY US, ITS DEALERS, AGENTS OR EMPLOYEES SHALL CREATE A WARRANTY AND USER
MAY NOT RELY ON ANY SUCH INFORMATION OR ADVICE. WE MAKES NO WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR
IMPLIED, REGARDING THE QUALITY, ACCURACY OR VALIDITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA RESIDING ON OR
PASSING THROUGH ANY NETWORK. USE OF ANY INFORMATION AND/OR DATA OBTAINED FROM OR THROUGH SERVICES
PROVIDED BY US WILL BE AT USER’S OWN RISK. USER ACKNOWLEDGES THAT WE ARE NOT LIABLE FOR ANY ERRORS OR
INTERRUPTION IN THE INSTALLATION PROCESS OR IN PROVIDING THE SERVICES, WHETHER WITHIN OR OUTSIDE THE
CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL THE USER HOLD US OR ANY OF OUR AGENTS, CONTRACTORS OR
REPRESENTATIVES RESPONSIBLE FOR ANY FORM OF DAMAGES OR LOSSES (INCLUDING WITHOUT LIMITATION ANY DIRECT,
INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL DAMAGES OR LOSSES) SUFFERED FROM, BUT NOT LIMITED TO ERRORS,
DELAYS, LOSS OF INFORMATION, DELAYS IN THE INSTALLATION OR PROVISIONING PROCESS, OR INTERRUPTIONS IN THE
SERVICES CAUSED BY THE USER, US OR A THIRD PARTY’S NEGLIGENCE, FAULT, MISCONDUCT OR FAILURE TO PERFORM.
USER UNDERSTANDS THAT TELECOMMUNICATION AND/OR NETWORK ACCESS SERVICES MAY BE TEMPORARILY
UNAVAILABLE FOR SCHEDULED OR UNSCHEDULED MAINTENANCE AND FOR OTHER REASONS WITHIN AND OUTSIDE OF THE
DIRECT CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES DO ANY SUCH ERRORS, DELAYS, INTERRUPTIONS IN SERVICES OR
LOSS OF INFORMATION NULLIFY OR MODIFY THESE TERMS AND CONDITIONS. WE RESERVE THE RIGHT TO REFUSE OR
TERMINATE SERVICES TO A USER AT ANY TIME WITHOUT CAUSE. THE INTERNET CONTAINS UNEDITED MATERIALS, WHICH
MAY BE SEXUALLY EXPLICIT, OR MAY BE OFFENSIVE TO YOU OR OTHERS ACCESSING THE SERVICES. WE HAVE NO
CONTROL OVER SUCH MATERIALS AND ACCEPT NO RESPONSIBILITY FOR SUCH MATERIALS.
74
Pratique 7 - Terminologies juridiques
LEGALLY WE’RE REQUIRED TO YELL THIS PART BECAUSE IT’S F*CKING IMPORTANT.
THIS IS THE PART WHERE WE TELL YOU THAT WE DO OUR BEST TO NOT HAVE BROKEN
SH*T BUT WE CAN’T MAKE ANY PROMISES OR GUARANTEE ANYTHING AT ALL. WE
DON’T EVEN PROMISE THAT USING FACEBOOK IS SAFE SO IF YOU GET AXE-MURDERED
BECAUSE OF SOME SH*T YOU DID ON FACEBOOK THAT’S NOT ON US WE TRIED TO
WARN YOU WE EVEN YELLED IT. WE CAN’T PROMISE THAT ANYTHING ANYONE DOES
ON FACEBOOK IS COOL AND SOMETIMES BROS ARE DICKS SO IF A COMPANY SCREWS
YOU OR WHATEVER USING FACEBOOK YOU WON’T SUE US OR OUR EMPLOYEES OR
ANYONE INVOLVED WITH US AT ALL ESPECIALLY OUR GRANDPARENTS THAT WOULD BE
A DICK MOVE. IF YOU LIVE IN CALIFORNIA THEY HAVE THIS SPECIAL LAW WHERE IF
YOU GIVE UP YOUR GENERAL RIGHTS TO CLAIMS YOU DON’T HAVE TO GIVE UP YOUR
RIGHTS TO CLAIMS THAT YOU COULDN’T HAVE KNOWN ABOUT WELL GUESS WHAT YOU
GIVE THOSE UP […]
The Entire Facebook Terms of Service in Bro Speak, <http://slacktory.com/2011/08/entire-facebookterms-of-service-in-bro-speak>
75
Pratique 8 – Caractère inoffensif des
intitulés
Contrats de consommation
“Contrat” de vie privée
Terms of Services
conditions of Use
 conditions of Sale
 notice
 legal
 waiver
 licence
 etc.

Policy
confidentiality
 FAQ
 security
 legal
 waiver
 licence
 notice
 etc.
76
Pratique 9 – Clauses abusives
 1437


8

C.c.Q :
« La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est
nulle ou l'obligation qui en découle, réductible.
Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou
l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à
l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la
clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles
gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. »
LPC :
« 8. Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la
réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion
entre les prestations respectives des parties est tellement considérable
qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que
l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. »
77
Pratique 9 – Clauses abusives
 Jurisprudence:




4 familles de clauses visées
Clauses affectant les obligations et les droits des parties
Clauses portant sur les conséquences d’un défaut de l’une des
parties
Clauses garantissant un contrôle unilatéral ou plus avantageux au
stipulant quant à l’exécution ou à la fin du contrat
Clauses défavorisant l’adhérent dans l’exercice de ses recours
 Benoît
MOORE, « Les clauses abusives: Dix ans après »,
(2003) 63 Revue du Barreau 59-101
78
Pratique 10 – Clauses saugrenues
DELL (INCLUDING DELL’S PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS,
DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY
BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY
LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST
OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH
DELL’S SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE
PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY
LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE
PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT
LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES,
AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR
TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR
WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST
PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT,
CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF
ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY
CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED
HEREIN.
79
Pratique 10 – Clauses saugrenues
« Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on
the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site,
any materials, information, or communication that either causes any harm to
any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation
any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous,
threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would
be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the
excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or
otherwise violate any law or regulation. »
80
Pratique 10 – Clauses saugrenues
« The limited warranty set forth below is given by Canon
U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon
Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to
the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased
with this limited warranty, when purchased and used in
the United States or Canada. »
81
Pratique 10 – Clauses saugrenues
11. Governing Law
This Agreement is governed by the law of Sharp’s Audio Visual.
WTF ???
(Where to File ?)
82
Meilleures pratiques en vue d’obtenir un
contrat électronique validement formé
…
et opposable !
 Présentation


du contrat
Lisibilité, compréhensibilité
De tous les documents formant le contrat
 Éviter
les clauses abusives…
 Procédure
de modification du contrat
 Procédure
d’acceptation
 Conséquence
de la non-acceptation de l’utilisateur
83
Discussion et
Questions
84