Transcript Jens C. Gjesti - Fildeing og endringene i åndsverksloven

Endringer i åndsverksloven - fildeling
Advokat Jens C. Gjesti
Forum Rettsinformatikk 2012
10. mai 2012
Agenda
Del
Tittel
Side
I
Hva er problemet?
2
II
Hva er ulovlig fildeling?
4
III
Et lovforslag blir født - forhistorien
9
IV
Lovendringene i et nøtteskall
12
V
Høringsrunden over alle høringsrunder
22
VI
Politikk og etterspill
27
VII
Vil lovendringene løse problemet?
32
Houston – we have a problem
Side 4:
"Formålet er å styrke
rettighetshavernes
muligheter for håndheving av
sine rettigheter ved
krenkelser på Internett, for
eksempel ved ulovlig
fildeling. Bakgrunnen er at
rettigheter til
opphavsrettsbeskyttet
innhold krenkes i et stort
omfang, og at effektiv
håndheving ved
nettkrenkelser har vist seg
vanskelig."
Del
Tittel
Side
I
Hva er problemet?
2
II
Hva er ulovlig fildeling?
4
III
Et lovforslag blir født - forhistorien
9
IV
Lovendringene i et nøtteskall
12
V
Høringsrunden over alle høringsrunder
22
VI
Politikk og etterspill
27
VII
Vil lovendringene løse problemet?
32
Hvordan fungerer fildeling i praksis?
1. Du åpner en side og trykker på en lenke for
den filen du vil ha.
2- BitTorrent-klientprogramvaren kommuniserer
med en "tracker" for å finne andre terminaler
med BitTorrent som har den fullstendige filen
("seed computers") og de som bare har deler
av filen ("peers" som vanligvis er I gang med å
laste ned filen selv).
3. Trackeren identifiserer "the swarm", dvs. de
terminalene som har hele eller deler av filen og
er i ferd å sende eller motta den.
4. Trakeren hjelper klientprogramvaren med å
dele deler av den filen du ønsker med andre
terminaler i "the swarm". Din terminal mottar
flere biter av filen simultant.
5. Dersom BitTorrent-klientprogramvaren fortsatt
kjører etter at nedlastingen er ferdig, vil andre
brukere kunne motta torrent-filer fra din terminal.
Samtidig forbedrer du fremtidig nedlasting
ettersom du rangeres høyere I systemet.
Kilde: Carmack, Carmen. "How BitTorrent Works" 26 March 2005. HowStuffWorks.com. <http://computer.howstuffworks.com/bittorrent.htm> 04 May 2012
Hvilke tiltak kan hindre ulovlig fildeling?
Kategori
Type tiltak
Målgruppe
Erfaring
(eksempler)
Praktisk
utfordring
1. Offentligrettslige
sanksjoner
Håndheve straffsanksjonert
forbud – politianmeldelse
Norge
Påtalemyndighet
mangler ressurser
2. Privatrettslige
sanksjoner
Søksmål med krav om
erstatning, stenging e.l.
USA
Ressurskrevende og
komplisert
3. "Ikke-rettslige" tiltak
- Varselbrev
- Sperre tilgang til tjenesten
- Sperre tilgang til Internett
- Oppdra eksisterende og
potensielle overtredere
Bruker
Tilbyder
Medvirker
Bruker
Tilbyder
Medvirker
Bruker
Danmark, USA
Bruker
USA, Europa
Risiko for å ramme lovlig
bruk av Internett
Teknisk utvikling
Ikke enhetlig målgruppe
I utakt med opinion
4. Holdningskampanjer
5. Utkonkurrere med
lovlige tjenester
- Legge til rette for at bruker
velger lovlige tjenester
Bruker
Tilbyder
Norden
USA
Fjerner ikke ulovlig
fildeling
6. Rettspolitisk spor
- Effektivisere privat
håndhevelse
- Legalisering
- Ikke håndheve forbud
Lovgiver
Påtalemyndighet
Norge
Sveits
Belgia
Nederland
Signaleffekt
Politisk kontroversielt
Ni påstander om fildeling
"Fildeling fremmer kulturutvikling. "
"Fildeling er ulovlig."
"Det er lov å dele musikk og film på nett
gratis så lenge det er til privat bruk."
"Ingen taper penger på ulovlig fildeling."
"Lovlige tjenester kan ikke konkurrere
med gratistjenester".
"Underholdningsbransjens fallende
inntekter skyldes ulovlig fildeling."
"Ulovlig fildeling kan likestilles med
barneporno".
"Ulovlig fildeling fratar artister
levebrødet".
"Styrking av rettighetshavernes
rettsstilling vil fjerne ulovlig fildeling."
Del
Tittel
Side
I
Hva er problemet?
2
II
Hva er ulovlig fildeling?
4
III
Et lovforslag blir født - forhistorien
9
IV
Lovendringene i et nøtteskall
12
V
Høringsrunden over alle høringsrunder
22
VI
Politikk og etterspill
27
VII
Vil lovendringene løse problemet?
32
Rettighetshaverne har jobbet for en lovendring
i mange år
Milepeler:
•
•
•
2009 - Høringsmøte på Stortinget,
anmodning om varslingsbrev
2010 – Midlertidig forføyning, Pirate Bay,
"Max Manus", utvalg om lovendring,
konsesjon fra Datatilsynet
2011 – Notat om lovendring
Jeg tror ikke på tilfeldigheter
UTTALELSE FRA RETTIGHETSHAVERENE ULOVLIG FILDELING OG
KRAV OM NY LOVGIVNING*
"Aksjonen Dele, ikke stjele, som 37 norske opphavsrettsorganisasjoner står bak,.."
"Rettighetshaverne foreslår at det innføres
(1) en særskilt hjemmel i åndsverkloven som sikrer mulighet for å innsamle og lagre IPadresser og annen trafikkinformasjon som er nødvendig som grunnlag for å forfølge
saker knyttet til ulovlig fildeling;
(2) bestemmelser som sikrer at rettighetshaveren kan få utlevert identiteten til
abonnenten bak IP-adressen, slik at opphavsrettskrenkelsene kan rettsforfølges ved
sivilrettslig søksmål;
(3) bestemmelser om varselbrev – ”gradert respons" – som kan ha en almen- og
individualpreventiv virkning mot ulovlig fildeling, og
(4) regler om blokkering av tilgang til nettsted som sikrer at ulovlig fildeling effektivt kan
stanses."
*http://efn.no/notatfrarettighetshavere-versjon3.pdf
Del
Tittel
Side
I
Hva er ulovlig fildeling?
2
II
Et lovforslag blir født - forhistorien
7
III
Lovendringene i et nøtteskall
11
IV
Høringsrunden over alle høringsrunder
21
V
Politikk og etterspill
26
VI
Vil lovendringene løse problemet?
31
Hovedtrekkene i lovforslaget
• Side 4:
– "Departementet legger derfor frem et lovforslag med tiltak for å styrke
håndhevingsmulighetene overfor krenkelser på nett og klargjøre
gjeldende rett på dette området."
– "Ved utformingen av lovforslaget er det samtidig lagt vekt på å finne
balanserte løsninger som ivaretar andre hensyn som håndheving av
rettigheter på nett berører, slik som personvern, rettssikkerhet og
ytringsfrihet m.m."
– "Det foreslås ikke tiltak som kan medføre at enkeltpersoner utestenges
fra Internett."
 § 56 a: Fritak fra konsesjonsplikt etter personopplysningsloven
 § 56 b: Pålegg om utlevering av informasjon om identitet på abonnent
 § 56 c: Pålegg om å hindre tilgang til nettsted
Hvem retter lovendringene seg mot?
7. Eier
6. "Tracker"
§ 56 a
5. ISP A
4. "Seeder"/
andre brukere
§ 56 c
3. ISP B/
tilbyder
2. Abonnent
1. Bruker
8. Rettighetshaver/
gransker
§ 56 b
§ 56 a første ledd - unntak fra konsesjonsplikt
Ordlyd
1. "Rettighetshavers behandling av
personopplysninger…"
2. ..som gjelder krenkelse av opphavsrett
eller andre rettigheter.."
3. …er unntatt fra konsesjonsplikt etter
personopplysningsloven§ 33..
4. …når behandling er nødvendig for å
fastsette, gjøre gjeldende eller
forsvare et rettskrav
Kommentar
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Vid definisjon som omfatter enhver bruk av
personopplysninger
Begrensning – nødvendig for formålet
Gjelder unntaket også for databehandler?
Alle typer opplysninger, også sensitive
Hjemmel for å registrere og lagre IP-adresser
som er benyttet til opphavsrettskrenkelser.
Gjelder dette også for fremtidige krenkelser?
Behandlingen er likevel undergitt ordinære krav i
POL, jf. annet ledd
Kan datatilsynet innfortolke like strenge krav som
for konsesjonsbelagte tjenester?
Til bruk i privat søksmål, ved anmeldelse og til
"myke sanksjoner"
§ 56 b første ledd - utlevering av informasjon om abonnentens
identitet
Ordlyd
Kommentar
1. "Hvis det sannsynliggjøres at
opphavsrett eller andre rettigheter
etter denne lov er krenket, …"
•
2. .. kan retten på begjæring fra
rettighetshaveren .."
3. …pålegge en tilbyder av elektroniske
kommunikasjonstjenester, uten hinder
av taushetsplikt etter ekomloven§2-9,
å utlevere opplysninger ..
4. …som identifiserer innehaveren av
abonnement som er brukt ved
krenkelsen.
•
•
•
Både sannsynliggjøre krenkelse og at ingen
unntak kommer til anvendelse
Hvilke krav stiller bestemmelsen til
dokumentasjon? Vanlige bevisregler
"Rettighetshaver": opphavsmenn og såkalte
nærstående rettighetshavere
Kun rettighetshaver eller også databehandler slik
som advokatfirma?
•
•
Utfordring: Kun eksisterende opplysninger
Ikke data som omfattes av datalagringsdirektivet,
jf. ekomloven § 2-9
•
•
•
Vid skjønnsmargin – hva faller utenfor?
Stiller bestemmelsen konkrete krav til mistanke?
Hva med overvåkning av ulovlig bruk i lovlig
tjeneste?
Utfordring: bruker?
•
§ 56 b øvrige ledd - utlevering av informasjon om abonnentens
identitet (forts.)
Bestemmelse
(2) PT kan nekte samtykke dersom
utlevering vil virke "urimelig" overfor den
som har krav på hemmelighold.
(3) Retten skal foreta en interesseavveiing
(krenkelsens grovhet, omfang og
skadevirkninger)
(4) Tilbyderens verneting. Tilbyder
er eneste motpart etter tvisteloven.
Kommentar
•
•
•
Samme ordning som i dag, men innskrenker PTs
handlingsrom
SD fastsetter instruks om 3 dager behandlingstid
"Urimelig" er samme vurdering som tvl § 22-3 (2)
•
•
•
•
Momenter legger føringer på rettens skjønn
Ikke bundet av manglende samtykke fra PT
Utlevering dersom krenkelse av et visst omfang
Høyere terskel for nedlasting enn opplasting
•
•
Endringer tvistelovens system
Abonnenten ikke part pga. fare for
bevisforspillelse
Rettighetshaver bærer kostnader
•
(5) Utlevering av opplysninger med kopi til
retten. Abonnenten informeres etter én
måned
•
•
Tilpassing i tvl § 28-3
Retten skal informeres grunnet offentlighet rundt
rettsavgjørelser
(6) POL kommer til anvendelse på
utleverte opplysninger.
•
Regel av informerende karakter, men med stor
praktisk betydning
§ 56 c – blokkering av nettsted
Ordlyd
1. "Medietilsynet/Retten kan etter
begjæring fra rettighetshaver…"
Kommentar
•
•
•
•
2. .. pålegge tilbyder av elektroniske
kommunikasjonstjenester, som
overfører, gir tilgang til eller lagrer
innhold, .."
3. …å hindre tilgang til nettsted ..
•
•
•
•
4. …der det i stort omfang gjøres
tilgjengelig materiale...
´
5. …som åpenbart krenker opphavsrett
eller andre rettigheter etter denne lov.
Opphavsrett og nærstående rettigheter
Vedkommende må sannsynliggjøre rettigheter
samt eierskap til rettigheter
Bred interesseavveiing
Tjenester som overfører, gir tilgang til eller lagrer
innhold, jf. ehandelsloven §§ 16-18
Uavhengig av om tilbyderen medvirker til eller
kjenner til krenkelse
"Med nettsted menes en avgrenset del av
Internett"
"enkeltstående nettside på en underliggende
URL"
"tiltak som vanskelig- eller umuliggjør tilgang"
(blokkering eller sletting)
•
•
•
•
En vesentlig del av innholdet må være ulovlig
Ikke dersom "hovedsakelig" lovlig innhold
Det totale omfanget, både eget og andres
Fast terskel eller sett i forhold til mengde
informasjon? (Eks. Youtube, Google mv.)
•
•
"forbeholdt de alvorlige og grove tilfellene"
Kvalitet og/eller kvantitet?
§ 56 c – skjønnsmessig vurdering dersom alle vilkår er oppfylt
(1) "Medietilsynet/Retten kan…"
"Dersom vilkårene for å gi pålegg er oppfylt, vil det bero på en skjønnsmessig
vurdering om pålegg skal gis."
"Det skal foretas en bred interesseavveining, hvor forholdsmessigheten av tiltaket vil
stå sentralt."
"Hensynet til informasjons- og ytringsfriheten, krenkelsens alvorlighet og omfang,
hensynet til andre legitime tredjepartsinteresser samt muligheten for alternative og
mindre inngripende sanksjoner, vil inngå i denne vurderingen."
§ 56 c øvrige ledd – alternativ 1 - medietilsynet
Ordlyd
Kommentar
•
•
Ny, politisk uavhengig nemnd som kan prøve alle
sider av vedtaket
Den enkelte internettbruker vil ikke ha
klageinteresse, fvl. § 28, men Forbrukerrådet
Ingen instruksjonsmyndighet
•
Gebyrhjemmel – avvente sakstilfang
(4) Medietilsynet kan oppheve pålegget
dersom grunnlaget "åpenbart" ikke
lenger er til stede.
•
Kun etter begjæring, nettstedet "helt har skiftet
karakter"
(5) Medietilsynet kan ikke instrueres.
•
Kan heller ikke instruere om å behandle sak
•
Ingen begrensninger i domstolens prøvelsesrett
•
Internettilbyder ikke part eks. dersom
rettighetshaver ikke får medhold.
Skadesløs passivitet.
(2) Vedtak kan klages inn for uavhengig
nemnd. Ingen omgjøring uten klage.
(3) Kongen kan gi forskrift om
organisering og gebyr.
(6) Klagenemndas vedtak kan bringes inn
for domstol.
(7) Søksmål rettes mot Staten. Parter kan
tre inn i saken ved et søksmål.
(8) Vedtak er særlig tvangsgrunnlag.
•
•
§ 56 c øvrige ledd – alternativ 2 - domstol
Ordlyd
Kommentar
(2) Verneting. Der en av tilbyderne holder
til. Varsling av nettsted.
•
Rettighetshaver kan velge. Praktisk ved
utenlandske aktører.
(3) Tilbyder kan ikke pålegges
sakskostnader med mindre
vedkommende forgjeves har brukt
rettsmidler.
•
Tilbyder kan unngå sakskostnader ved å forholde
seg fullstendig passiv
•
Kun etter begjæring fra part eller annen med
"rettslig interesse", jf. tvisteloven
Settes frem for tingretten uavhengig av hvem
som har besluttet pålegget
(4) Retten kan etter begjæring oppheve
pålegget dersom grunnlaget
"åpenbart" ikke lenger er til stede.
•
Forslagene som ikke nådde opp - i denne omgang
•
Side 4: "Det foreslås ikke tiltak som kan medføre at enkeltpersoner utestenges fra
Internett. "
•
Side 5: "…lovregler knyttet til ordninger med informasjons- eller varselbrev … Etter
en samlet vurdering heller departementet i retning av at det ikke bør foreslås noen
slik lovgivning på det nåværende tidspunktet, men som det fremgår under pkt. 4.3 er
departementet åpen for synspunkter på denne vurderingen."
Del
Tittel
Side
I
Hva er problemet?
2
II
Hva er ulovlig fildeling?
4
III
Et lovforslag blir født - forhistorien
9
IV
Lovendringene i et nøtteskall
12
V
Høringsrunden over alle høringsrunder
22
VI
Politikk og etterspill
27
VII
Vil lovendringene løse problemet?
32
Høringssvar fra Motion Picture Association/Advokatfirmaet
Simonsen
"Slikt varselbrev er etter MPAs syn et viktig og nødvendig supplement til de foreslåtte
tiltakene rette mot nettsted." (side 2)
"Internettilbydernes aktive bistand" for å gjennomføre tiltakene oppsummert i punkt 2
ovenfor (inkludert tiltak rette mot nettsted og varselbrev), og ansvar for å dekke egne
kostnader i den forbindelse, er et nødvendig minimum for å gjenopprette balansen
mellom krenkede og de som begår krenkelsene, og mellom internettilbyderes
ansvarsfrihet og bistandsplikt." (side 8)
"Siden behandlingen tar utgangspunkt i søk etter krenkede titler, vil den bare berøre
personer hvis IP-adresse fremkommer ved slikt søk og som således kan knytes til
krenkelsen." (side 11)
"Siden det for mange rettighetshavere vil være uhensiktsmessig å foreta slik registrering
selv, foreslår vi at lovhjemmelen ikke begrenses til "rettighetshaver"…"
Høringssvar fra Telenor Norge AS
•
"Telenor kan ikke se at det er vesentlig større behov for blokkering som virkemiddel
for å bekjempe opphavsrettskrenkelser enn andre former for nettbasert kriminalitet."
(side 3)
•
"Telenor mottar årlig ca. 300 000 klager på angivelige ulovlige forhold på nett. […]
Telenor mener dessuten at blokkering bør være et subsidiært, ikke primært
virkemiddel for bekjempelse av opphavsrettskrenkelser på nett." (side 4)
•
"Det er ikke rimelig at ISPer påføres sakskostnader eller administrasjonsutgifter som
følge av rettighetshavernes kamp for å bekjempe opphavsrettskrenkelser på nett."
(side 5)
•
"7. Det må lovfestes at ISPene ikke skal risikere erstatningsansvar fra parter som
avgjørelsen går ut over" (side 6)
Høringssvar fra FriBit og Elektronisk forpost Norge
•
"Notatet argumenterer altså på ingen måte hvorfor håndhevingen må styrkes, bare at
det må gjøres.." (side 3)
•
"Det nytter ikke å klage over at brukerne henter innholdet utenom dine kanaler, når
du ikke har et tilbud selv. Folk flest ønsker å belønne opphavsmannen, og dersom de
autoriserte tjenestene er konkurransedyktige vil folk flest velge å bruke dem." (side 4)
•
Etter Max Manus-saken lanserte FriBit og EFN kampanjen Krev Svar[8], hvor vi blant
annet stilte samtlige partier spørsmålet Er deres parti for at opplysninger som kan
knytte en person til en IP-adresse skal utleveres til andre enn politiet? […] Med en
slik sjelden politisk enighet bør svaret være gitt.
Høringssvar fra Samferdselsdepartementet
"Post- og teletilsynet vil ikke ha hjemmel i denne bestemmelsen, slik den
er utformet i forslaget, til å kunne gi fritak fra tilbydernes taushetsplikt
etter ekomloven § 2-9. Det vises til fremstillingen i merknadene til ny§
56 b i høringsnotatet som etter Samferdselsdepartementets mening er
svært misvisende på dette punkt."
Del
Tittel
Side
I
Hva er problemet?
2
II
Hva er ulovlig fildeling?
4
III
Et lovforslag blir født - forhistorien
9
IV
Lovendringene i et nøtteskall
12
V
Høringsrunden over alle høringsrunder
22
VI
Politikk og etterspill
27
VII
Vil lovendringene løse problemet?
32
"DLD-JON"
Innst. 275 L (gjennomføring av EUs datalagringsdirektiv i norsk rett)
•
"Politiet har hittil ikke kunnet etterforske og oppklare en rekke alvorlig straffbare
forhold fordi Norge har manglet et lovverk som sikrer nødvendig lagring av
kundeidentitet bak IP-adresser. Partene sikrer nå et slikt lovverk."
•
"For å ivareta personvernet innføres det strenge regler for uthenting,
oppbevaring og sletting av data. Eksempler på dette er 6 måneders lagringstid, at
politiet må ha rettens kjennelse ved utlevering av data, høy strafferamme og
sletteplikt. Samtidig forutsetter vi at Datatilsynet styrker sin kontrollvirksomhet med
ekomtilbyderne."
•
"Med denne lovendringen blir terskelen for å hente ut trafikkdata derfor vesentlig
høyere. Strafferammekrav sikrer at innhenting av data bare kan skje i forbindelse med
etterforskning av alvorlig kriminalitet."
ECJs avgjørelse i sak C-70/10 Scarlet vs. SABAM m.fl.
•
"51 It is common ground, first, that the injunction requiring installation of the
contested filtering system would involve a systematic analysis of all content and the
collection and identification of users’ IP addresses from which unlawful content on the
network is sent. Those addresses are protected personal data because they allow
those users to be precisely identified."
•
"52 Secondly, that injunction could potentially undermine freedom of information
since that system might not distinguish adequately between unlawful content and
lawful content, with the result that its introduction could lead to the blocking of lawful
communications…"
•
"53 Consequently, it must be held that, in adopting the injunction requiring the ISP to
install the contested filtering system, the national court concerned would not be
respecting the requirement that a fair balance be struck between the right to
intellectual property, on the one hand, and the freedom to conduct business, the right
to protection of personal data and the freedom to receive or impart information, on
the other"
Personvernnemndas avgjørelse i sak PVN-2011-10
Simonsen – antipiratarbeid
"Dersom den foreslåtte endringen trer i kraft, vil rettighetshaverne etter dette
være unntatt fra konsesjonsplikt for behandling av personopplysninger ved sin
en utrednings- og forfølgningsvirksomhet.
[…]
Etter flertallets syn er behandlingsansvaret en formell posisjon og det må være
den som er beslutningstaker – det vil si den som har den juridiske befatningen
og bestemmende utøvelse over formål og virkemidler – og som dessuten
initierer og finansierer den aktuelle behandlingen som må være
behandlingsansvarlig for personopplysningene."
http://www.personvernnemnda.no/vedtak/2011_10.htm
Privat etterforskning - bukken og havresekken
•
"På den annen side er det Simonsen som bestemmer hvilke virkemidler
som skal brukes, og som har den daglige og mest omfattende befatningen
med personopplysningene.
•
"Det er angitt i Simonsens konsesjonssøknad av 31. januar 2011 at
Simonsen har et bredt mandat fra rettighetshaverorganisasjonene, og at det
er Simonsen som fastsetter hvordan opplysningene skal behandles for at
formålet skal oppfylles."
•
"Simonsen har opplyst at rettighetshaverorganisasjonene har liten eller
ingen befatning med opplysningene i dokumentasjonsfasen, og også
begrenset befatning med behandlingen i den etterfølgende behandlingen i
advokatvirksomheten."
Del
Tittel
Side
I
Hva er problemet?
2
II
Hva er ulovlig fildeling?
4
III
Et lovforslag blir født - forhistorien
9
IV
Lovendringene i et nøtteskall
12
V
Høringsrunden over alle høringsrunder
22
VI
Politikk og etterspill
27
VII
Vil lovendringene løse problemet?
32
Tre årsaker til at denne lovendringen ikke
kommer til å hindre ulovlig fildeling
1. Det er snakk om en marginal endring av dagens rettstilstand
2. Samme tiltak har vært prøvd tidligere uten suksess
3. Lovendringen baserer seg ikke på det underliggende problemet og
kommer for sent
"Amerikanske RIAA har ført an i musikkindustriens kamp mot ulovlig fildeling, og den
mest dramatiske taktikken har vært å spore opp hundrevis av individuelle fildelere og
saksøke dem." Forskning.no 3. april 2004
"Nå varsler bransjeorganisasjonene for musikk og film (henholdsvis IFPI og MPAA) at
systematisk etterretningsinformasjon fra nettet skal brukes til søksmål og/eller
anmeldelser mot fildelere også i Norge." Aftenposten 3. juni 2006