Transcript Zorgplichten en handelspraktijken

Zorgplichten, consument en
eigen schuld
Wetenschapscafé Heerlen
6 april 2010
•
•
Deelt u de mening dat
het anno 2010
onbestaanbaar zou
moeten zijn dat
consumenten nog
steeds geld uit de zak
wordt geklopt door
verzekeringen die
niets waard blijken te
zijn, door te hoge
provisies en door
tussenpersonen die
hun werkzaamheden
dubbel declareren?
•Ik deel die mening (minfin,
17-2-2010)
Deelt u de mening dat
het anno 2010
onbestaanbaar zou
moeten zijn dat
consumenten nog
steeds geld uit de zak
wordt geklopt door
verzekeringen die
niets waard blijken te
zijn, door te hoge
provisies en door
tussenpersonen die
hun werkzaamheden
dubbel declareren?
Zorgplichten en handelspraktijken
• Zorgplicht algemeen
• Relatie Wftcivielrechtelijke regels
• Positie
assurantiebemiddelaar
en hypotheekadviseur
• Regels inzake oneerlijke
handelspraktijken
• rechtspraak
• Omstandigheden-toets:
Samenhangende
rechtsverhoudingen
Toerekening van kennis en
wetenschap; positie van
derden
>onevenwichtige verdeling
van deskundigheid tussen
partijen?
>vakbekwaamheidseisen,
instaan voor een uitvoerige
catalogus aan informatieen zorgplichten
>worden belangen van
derden beschermd?
>complexe vragen
-Aard van het belang van de derde
-voorzienbaarheid van de schade
-opgewekt vertrouwen
-de omvang van de schade of het derdenbelang
-de ernst van de wanprestatie
-de overeenkomst ziet op het derdenbelang
(vergunningeisen Wft)
-de contractspartij heeft omtrent de prestatie
bij de derde vertrouwen gewekt of
weggenomen
-de hoedanigheid van partijen
-de hoedanigheid van de derde
-de bezwaarlijkheid van een zorgplicht
-andere factoren die verband houden met de
reikwijdte van de zorgvuldigheidsnorm in
het algemeen, waarbij naast het
relativiteitsbeginsel ook macroeconomische overwegingen een rol kunnen
spelen
Informatie en transparantie
• Informatieplicht is direct gericht
op wilsvorming d.m.v. (algemene)
waarschuwing, verantwoording of
advies
• Afbakening met
onderzoeksplichten (en eigen
schuld)
• Informatie betreft het
expliciteren van de
contractsinhoud, het wegnemen
van ongelijkheid en (economisch
gezien) het wegnemen van
marktinefficiënties
• Tevens rol bij de bewijslevering
• Transparantie speelt tijdens het
contracteren, maar tevens proactief: transparantie heeft tevens
te maken met eerlijkheid en
eerlijke handelspraktijken
• Transparantie bezien in
samenhang met zorgplicht
(bijvoorbeeld: ‘de tegenover de
opdrachtgever in acht te nemen
zorg die van een redelijk
bekwaam en redelijk handelend
beroepsgenoot mag worden
verwacht’)
• Normoverdracht in de Wft; ook
civielrechtelijk van belang
• Reasonable expectations of
honest men
Zorgplicht heeft te maken
met ‘zorgen’ en krijgt
daarmee een sterk ethisch
karakter
Zorgen = toezien en
moeite doen dat iets
geschiedt of
onderhouden wordt,
waken voor iets
(aandacht voor de
‘zwakkere partij’?)
Informeren = het zich
verschaffen van kennis
• Ongelijkheidscompensatie doelstelling van
consumentenbescherming? Les
consommateurs sont-ils en position de
faiblesse?
• De consument is (HvJ EU) een zelfstandige,
redelijk opgeleide en goed-geïnformeerde
consument die als marktpartij en burger
zelfstandig (verstandige) keuzes kan maken
• Misverstanden blijven bij aanbieders:
-de (doorsnee) consument kan het zelf
-als je maar ‘consumer friendly’ bent
-er is maar één soort consument en die weet
wat-ie wil, ofwel: alle consumenten willen
hetzelfde
ECHTER: de financiële consument kiest
rationeel, maar niet zelden sub-optimaal,
vooral als de situatie te complex is of te
weinig transparant
Algemeen kader
opdrachtnemers/dienstverleners
• Nog in ontwikkeling
• In ieder geval informatieplicht
over de eigenschapen en risico’s
van d edoor hen te leveren
prestaties; onder
omstandigheden ook risico’s die
daarbuiten liggen
• Verantwoording afleggen over
hun handelen
• Vastleggen in contractuele
afspraken
• Risico-informatie: welke risico’s
zijn typisch, voorzienbaar? Wat
zijn de alternatieven? Zijn deze
besproken? Welke omvang moet
een risico hebben om te worden
vermeld?
• Alle informatie aanreiken die
redelijkerwijs nodig is om een
beslissing te kunnen nemen
• >> daaruit vloeien kwaliteitseisen
voort
• >> idem de plicht tot het
profileren van de cliënt
• >> met name in adviesrelaties het
risico van mogelijk conflicterende
belangen en de wenselijkheid van
provisietransparantie en een
‘doorverwijsplicht’ bij ‘moeilijke
kwesties’.
• >> tegen de achtergrond van het
leerstuk OD en de regels inzake
OHP
WFT en OD/OHP
•
•
•
Zorgvuldigheid die in het
maatschappelijk verkeer betaamt
>>oplettend manoeuvreren tussen
enerzijds de plicht rekening te
houden met de ander (wederpartij),
de belangen van anderen te ontzien,
en anderzijds het uitgangspunt dat
dit niet betekent dat daarbij de eigen
belangen moeten worden
verwaarloosd, niet dat de uiterst
denkbare zorgvuldigheid moet
worden betracht
>>afweging maatschappelijke
behoorlijkheidsmaatstaven MAAR:
wie formuleert deze? AFM, BW?
•
•
•
•
De gedragsnormen van de Wft
dienen via toezichthouder AFM te
worden overgedragen op
vergunninghouders, die deze
vervolgens moeten toepassen in
concrete relaties met
cliënten/consumenten
Slechts ten dele ingevuld met
gedragscodes en andere
zelfregulering
Spanning bij langlopende relaties:
various single operations or a single
complex operation – one entire
contract?
Als toezichtwetgeving geen
uitzondering toelaat > directe
doorwerking in civiele recht; Wft als
‘spoorboekje’
Zorgvuldige dienstverlening
•
•
•
•
Informatie dient feitelijk juist,
bgrijpelijk en niet misleidend te zijn
Informatie voorzover redelijkerwijs
relevant voor een adequate
beoordeling van een product
Ook tijdens looptijd informatie over
diverse onderwerpen, waaronder
wezenlijke of redelijkerwijs relevante
wijzigingen
Informatie inwinnen over cliënt
inzake diens financiële positie,
kennis, ervaring, doelstellingen en
risicobereidheid, voorzover
redelijkerwijze relevant, en
gemotiveerd
•
•
•
•
•
•
Is een dienst geschikt?
Algemene zorgvuldigheidsregels
Precontractueel en contractueel
informeren
Bgfo en Nadere regels
Dienstverleningsdocument
beloningstransparantie
Ethics of justice & ethics
of care, rechtvaardig heids- of zorgethiek?
Wft lijkt deze
theorieën te willen
integreren; de
onkreukbaarheid van
de financiële wereld is
echter niet zoals men
zou mogen
verwachten
wat zijn de
gevolgen van
schending van Wftnormen?
• Art. 1:23 Wft sluit (tenzij anders
vermeld, zoals implementatie richtlijn
financiële diensten op afstand etc., zie
tevens bijv. consultatie derivatenhandel)
toepassing uit van de mogelijkheid de
rechtsgeldigheid van een onderliggende
privaatrechtelijke rechtshandeling aan
te tasten wegens strijd met de regels
van de Wft.
• Is dat nodig? Mogelijke ontwrichting van
financiële markten is het gevolg van
gebrekkige normoverdracht, niet in
rechterlijke uitspraken die daar korte
metten mee maken.
• Art. 1:23 Wft is een restbepaling
• Wat betekent schending zorgplichten ex
art. 4:18 tot en met 4:27 Wft in
civielrechtelijk opzicht?
• Welke mogelijkheden resteren, civielrechtelijk gezien?
• Vordering tot schadevergoeding zonder aantasting van de
overeenkomst; een beroep op art. 3:40 lid 1 BW (oo/gz),
dan wel op de regels inzake OD, oneerlijke
handelspraktijken (art. 6:193a e.v. BW), wanprestatie,
misleiding en dwaling (art. 3:40 lid 2 BW richt zich enkel tot
in de wet verboden rechtshandelingen en ziet niet op
feitelijke handelingen in strijd met de wet), art. 6:2 en
6:248 BW (r&b), art. 7:401 BW (goed opdrachtnemer), art.
3:11 BW (goede trouw, onderzoeksplicht), art. 3:12 BW
(geen misbruik van bevoegdheid), art. 3:32 BW (afbakening
handelingsbekwaamheid), art. 3:35 BW
(vertrouwensbeginsel bij (on)deskundigheid
cliënt/consument), art. 7:402 en 7:427 BW, afd. 6.5.3 BW
(w.o. ambtshalve toetsing), ontbinding en
schadevergoeding, collectieve actiemogelijkheden,
ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling
assurantietussenpersonen
• Art. 62 lid 1 WvK: begrip tussenpersoon = het bedrijf maken van het
verlenen van bemiddeling bij het totstandbrengen en het sluiten van
overeenkomsten in opdracht en op naam van personen tot wie hij niet in
een vaste diensbetrekking staat
• Zelfstandig, loondienstagenten, werknemers van tussenpersonen
• Verder: regels van opdracht (art. 7:400 e.v. BW), bemiddeling (art. 7:425
e.v. BW), lastgeving (art. 7:414 e.v. BW), volmacht (art. 3:60-79 BW)
• De verzekeringstussenpersoon adviseert een passende dekkingsvorm,
controleert de polis op onjuistheden, controleert voortdurend de
verzekeringsportefeuille, handelt schades af en draagt zorg voor een
tijdige afdracht van de premie aan de verzekeraar
• Bemiddelen in de zin van de Wft betreft alle werkzaamheden
(beroeps/bedrijfsmatig) gericht op het als tussenpersoon tot stand
brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op
het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering (zelf
geen partij)
Zorgplicht assurantietussenpersoon
• In alle gevallen: belangenbescherming (persoon of object, financieel
belang eigenaar), voor reikwijdte is overeenkomst bepalend, rekening
houdend met wet, gewoonte en r&b, aard van de werkzaamheden,
algemene en bijzondere regels BW en tal van publiekrechtelijke regels in
Wft en Bgfo
• Mate van zorg en concrete zorgverplichtingen
• Zorgvuldigheid: maatman of normale zorgvuldigheid?
• Rechtspraak: gedrag zoals van een redelijk bekwame en redelijk
handelende beroepsgenoot mag worden verwacht
• Wat betekent dat in een concreet geval? Advisering voorafgaand, feitelijke
bemiddeling en nazorg; regelmatig bezoeken, regelmatig toetsen aan de
werkelijkheid (ongeacht of er premie wordt ontvangen!),
vertrouwenspositie bevestigen en versterken, waken voor de belangen van
alle tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, inclusief degenen die
door premie te betalen na een offerte te kennen geven zich tegen
bepaalde gevaren te willen verzekeren, en tevens het waarschuwen tegen
gevolgen van niet (tijdige) betaling van premie.
Oneerlijke handelspraktijken
•
•
•
•
•
•
•
Bescherming consumenten tegen ‘rogue traders’, vóór, tijdens en na een
commerciële transactie
Een praktijk is oneerlijk als deze strijdig is met de vereisten van ‘professionele
toewijding’ en de praktijk het economisch gedrag van de gemiddelde consument
wezenlijk verstoort of kan verstoren (méér dan beïnvloeding, ongepast)
Oneerlijk in het bijzonder (maar niet uitsluitend) zijn praktijken die misleidend of
aggressief zijn.
Misleidend: het verstrekken van feitelijk onjuiste of (potentieel) misleidende
informatie
Aggressief: fysieke dwang, ongepaste beïnvloeding, bijzondere groepen zoals
kinderen, ouderen.
Dergelijke praktijken zijn (richtlijntekst) ‘verboden’. Inpassing nationaal recht? In
Nederland: OD. Species OD aangezien OHP ziet op economisch gedrag van
consumenten en betrekking heeft op ‘besluiten over een transactie’, zowel binnen
als buiten overeenkomst. Overlap en coexistentie met overige3 BW-regels.
Handhaving: nationaal inpassen. In Nederland CA en AfM.
Rechtspraak (selectie)
• Fortis-kwestie vermogensbeheer
• World online
• aandelenlease
Fortis LJN BC8967 HR 11-07-2008
•
•
'In de gesprekken met, in het bijzonder tijdens een cliëntenbijeenkomst in
Zandvoort, en voorts in gesprekken per mobiele telefoon, is bevestigd dat Fortis
zich wel degelijk bezig hield met het beheer van de aandelen Predictive Systems,
en bezig was het juiste moment van verkoop af te wachten, etc. Tijdens deze
gesprekken zijn mededelingen gedaan in de volgende trant: "We kijken het even
aan - het komt wel weer goed - maak je niet druk - dit zijn bekende
golfbewegingen in de markt - jammer dat de koers nu zo laag is - dat zien we vaker
- we houden het in de gaten - we wachten het juiste moment af", etc.'
Echter: het betreft op dit punt ENKEL een adviesrelatie. Deze relatie bracht naar
het oordeel van het hof een zorgplicht mee voor Fortis waarvan de reikwijdte
afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft zich vervolgens
gebogen over de vraag of Fortis, die gesteld had dat zij [eiser] c.s. meermalen
heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan het aanhouden van
het hele pakket aandelen Predictive, aan deze zorgplicht heeft voldaan. Daarbij
heeft het hof vooropgesteld dat op Fortis de bewijslast rust dat zij aan de op haar
rustende zorgplicht heeft voldaan. Ten onrechte (HR).
World online (prospectusaansprakelijkheid)_
HR 27-11-2009 LJN BH2162
•
4.10.3 Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is
in de zin van art. 6:194 BW, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke
verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende
gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR
30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820). Deze aan het arrest HvJEG 16 juli
1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, ontleende
omschrijving van de 'maatman' is in iets andere bewoordingen, maar
inhoudelijk niet afwijkend omschreven in het arrest HvJEG 19 september
2006, zaak C-356/04, Lidl, NJ 2007, 18. Van deze 'maatman-belegger' mag
verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te
verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere
kennis en ervaring (behoudens het geval dat de reclame zich uitsluitend
op personen met dergelijke kennis en ervaring richt).
•
4.10.4 Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling
onjuist of onvolledig is (vgl. art. 6:195 BW). De feitelijke vaststelling dat sprake is
van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze
ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de beleggers (in de
woorden van art. 2 lid 2 van richtlijn 84/450/EEG) "misleidt of kan misleiden en
door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden". Bij de
beoordeling of dit laatste het geval is, moet worden uitgegaan van de hiervoor
bedoelde 'maatman-belegger'. De rechter zal een onjuiste of onvolledige
mededeling dan ook pas als misleidend kunnen kwalificeren, indien redelijkerwijs
aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst,
van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de 'maatman-belegger'.
In dat geval is immers aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid
redelijkerwijs het economische gedrag van de 'maatman-belegger' kan
beïnvloeden.
•
4.25.4 Indien bij het publiek waarop het prospectus zich richt, hoewel de daarin
opgenomen informatie juist en volledig is, desondanks een onjuist beeld dan wel
verwarring of onduidelijkheid heerst omtrent een onderwerp dat voor de
beleggingsbeslissing van belang is, rust op de uitgevende instelling in beginsel niet
de verplichting om zulks, bijvoorbeeld door het openbaar maken van een
persbericht of andere mededeling, te corrigeren. Als uitgangspunt geldt immers
dat een uitgevende instelling bij een beursintroductie kan volstaan met het
uitbrengen van het wettelijk voorgeschreven prospectus, waarin de (juiste en
volledige) informatie is opgenomen die nodig is om de belegger in staat te stellen
een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Zij hoeft dus in beginsel ook niet
te reageren op berichten in de media waaruit blijkt dat een onjuist beeld dan wel
verwarring of onduidelijkheid over een relevant onderwerp bestaat.
Deze regel lijdt evenwel uitzondering indien het onjuiste beeld, dan wel de
verwarring of onduidelijkheid, een voor potentiële beleggers relevante kwestie
betreft en in het leven is geroepen door mededelingen van of namens de
uitgevende instelling zelf of die aan haar kunnen worden toegerekend. In een
dergelijk geval rust op de uitgevende instelling een uit het ongeschreven recht
voortvloeiende verplichting om door het doen van een publieke mededeling in
aanvulling op het prospectus, zoals bijvoorbeeld een persbericht, opheldering te
geven over de desbetreffende aangelegenheid.
•
Hoewel het antwoord op de vraag of en in hoeverre iedere belegger afzonderlijk
daadwerkelijk door de gestelde onrechtmatige daad is misleid, mede afhankelijk is
van de omstandigheden waarin die belegger ten tijde van zijn beleggingsbeslissing
verkeerde, leent een vordering als de onderhavige zich bij uitstek voor bundeling
van aanspraken van individuele beleggers in de vorm van een collectieve actie. Bij
deze collectieve actie staat immers uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van
World Online en de Banken bij de beursintroductie onrechtmatig is geweest. Bij de
beantwoording van die vraag kan geabstraheerd worden van de bijzondere
omstandigheden aan de zijde van de beleggers. Die omstandigheden zijn pas
relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en
eigen schuld.
• Aandelenlease-kwesties:
• 4.5.1 [B] heeft zich op het standpunt gesteld dat Levob
voorafgaand aan de totstandkoming van de
overeenkomsten haar bijzondere zorgplicht jegens [B]
als niet-professionele wederpartij heeft geschonden,
doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplichten
inzake het inwinnen van informatie bij [B] over zijn
financiële positie en inzake het verstrekken aan [B] van
volledige en specifieke informatie over de financiële
risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden.
Door deze schending is Levob volgens [B] toerekenbaar
tekortgeschoten in haar (precontractuele) zorgplicht en
heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld
• 4.5.4 Het hof heeft het volgende vooropgesteld. Op Levob rust als
professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en
aanverwante financiële diensten jegens [B] als particuliere persoon met
wie zij een overeenkomst inzake Het Levob Hefboomeffect zal aangaan
een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te
beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan
inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van
redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen
haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in
gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een
overeenkomst als die inzake Het Levob Hefboomeffect te willen aangaan
en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van
deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het
geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van
de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct
en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming
waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar
geldende gedragsregels.
4.5.5 De rechtsopvatting waarvan deze vooropstelling van het hof blijk
geeft, is juist.
• 4.5.8 Eveneens terecht heeft het hof, anders dan het
onderdeel (in het bijzonder in de onderdelen 2.2 en
2.4.1-2.4.4) betoogt, geen doorslaggevend gewicht
toegekend aan de omstandigheid dat de destijds
geldende publiekrechtelijke regelgeving, met inbegrip
van de toen voor Levob geldende gedragsregels, de
hier door het hof geconcretiseerde zorgplichten niet
specifiek voorschreven. Het hof heeft zijn oordeel
gegrond op in de precontractuele fase op Levob
rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid
voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van
bijzondere zorg jegens [B]. De opvatting die het
onderdeel huldigt, dat deze privaatrechtelijke
zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de
zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn
neergelegd, is onjuist.
• 4.7.2 De waarschuwingsplicht met betrekking tot het
restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent
inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer
hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is
verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease-product
dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk
van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere
afnemer. Deze zorgplichten gaan - behoudens bijzondere
omstandigheden - niet zo ver dat op de aanbieder de verplichting
rust te weigeren de overeenkomst aan te gaan.
• 4.7.3 De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de
afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te
waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële
particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen
tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van
risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting
heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of
de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen
van de afnemer is nageleefd.
•
4.7.4 Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het
effectenlease-product gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.
4.7.5 Wat betreft het antwoord op de vraag welke schade - alleen de restschuld, dan wel in de
daarvoor in aanmerking komende gevallen tevens de rente, aflossingen en kosten - als gevolg van
het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase in acht te
nemen bijzondere zorgplicht (de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht
inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer) aan de aanbieder zal
kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, geldt het volgende.
4.7.6 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. te stellen en bij
voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de
schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten.
4.7.7 Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen
dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de
effectenlease-overeenkomst sluit, kan - behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te
bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de
overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat de
aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de
afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde
restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de
reeds betaalde aflossing.
• 4.7.8 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan
overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van
condicio-sine-qua-non- verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Voor
de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct
is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben
gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende
zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.
4.7.9 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en
vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de
aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de
leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar
redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op
de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij
de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij
zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem
blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens
zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden
uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in
diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.
• 4.7.10 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie
van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst
toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die
overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na
te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de
aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te
waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het
verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook
zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was
tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van
de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze
onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt
worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de
aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben
gesloten.
4.7.11 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de
onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op
de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in
hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor
zijn rekening moet blijven
• 4.7.12 Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de
reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de
restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen
omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst
voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat
de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente
moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden
terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van
verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de
afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te
gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenleaseovereenkomst te begrijpen.
Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de
aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en
de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden
geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en
vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid
een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf
van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of
gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan
fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is
tekortgeschoten.