Transcript Gids Proportionaliteit

Veranderingen in
Aanbestedingsregels
De Nieuwe Wet en andere ontwikkelingen
Joost Fijneman, oktober / november 2012
1. Publieke Aanbestedingen
1. De Rode Lijn – Autonome ontwikkelingen en
nieuwe regels;
2. Nationaal: De Aanbestedingswet & ARW;
3. Nationaal: de Gids Proportionaliteit;
4. Europees: de nieuwe ontwerp richtlijn;
2. Private Aanbestedingen
1. Enkele ontwikkelingen uit de jurisprudentie.
Publieke Aanbestedingen
• De Rode Lijn (I)
– De groep Publieke Aanbesteders wordt groter:
•
•
•
•
Subsidie-gebruikers;
Sommige zorginstellingen/ziekenhuizen;
Scholen/onderwijsinstellingen;
Woningcorporaties?
– Meer MKB-vriendelijk beleid:
• Minder clusteren;
• Vaker onderhands;
• Proportionelere eisen.
Publieke Aanbestedingen
• De Rode Lijn (II)
– Meer Harmonisatie en Standaardisatie:
•
•
•
•
•
Geharmoniseerd Inkoopbeleid Waterschappen;
VNG Model Inkoop- en Aanbestedingsbeleid;
Uniforme Eigen Verklaring;
TenderNed;
Gids Proportionaliteit.
– Meer EMVI:
• ‘EMVI, tenzij…’ bij EU én nat. aanbestedingen
Aanbestedingswet
• Aanbestedingswet (I)
– Lange historie, maar hij komt echt!
– 1-1-2013 of 1-7-2013?
– Definitieve implementatie EU richtlijnen uit
2004 (!)
– Alleen voor Aanbestedende Diensten (publiek);
– Vooral voor Eu-aanbestedingen;
– Meeste invloed van Flankerend Beleid!
Aanbestedingswet
• Aanbestedingswet – Beginselen (I):
– Objectieve criteria gebruiken bij:
• Keuze Aanbestedingsprocedure;
• Keuze ondernemers die worden toegelaten.
PM: Keuze inschrijvers bij onderhandse procedure?
– Gelijke Behandeling:
• Europese procedures: altijd;
• Nationale procedures: indien openbaar bekend
gemaakt: ondernemers, indien onderhands:
inschrijvers
Aanbestedingswet
• Aanbestedingswet – Beginselen (II):
– Transparantie:
• Europese procedures: altijd;
• Nationale procedures: indien openbaar bekend
gemaakt: volledig transparant, indien onderhands:
gunningbeslissing transparant.
– Proportionaliteit eisen, voorwaarden en criteria:
• Europese procedures: Gids Proportionaliteit;
• Nationale procedures: Gids Proportionaliteit.
Aanbestedingswet
• Andere Highlights voor alle
aanbestedingen:
– Niet (onnodig) clusteren, en anders: percelen;
– Alle aankondigingen op TenderNed;
– Eén Uniform Model Eigen Verklaring;
– Eén Gedragsverklaring Aanbestedingen (2 jaar
geldig) ipv VOG(rp);
– Kosteloze toegang tot alle stukken.
ARW 2013
• ARW 2013: verplicht toepassen bij werken
onder de drempel (comply or explain);
• Gevolg: voor werken onder de drempel
gelden enkele regels voor boven de
drempels;
• VB’s:
– EMVI, tenzij…;
– Langere Alcatel-termijn (20 dagen ipv 15).
Gids Proportionaliteit
Gids proportionaliteit
• Proportionaliteit = evenredigheid = geen
hogere eisen (en voorwaarden en criteria)
stellen dan noodzakelijk is voor een goede
uitvoering van de opdracht.
Gids Proportionaliteit
• Gids = bijzonder geval: aanbevelingen die
verplicht toegepast moeten worden;
• Daarom: onderscheid ‘voorschriften’ en
overige tekst;
• ‘Kern’ van de Gids = opsomming alle
voorschriften;
• Raad van State buigt zich nog over
wetstechnische aspecten…
Gids Proportionaliteit
Inhoud:
• Omvang van de opdracht (clusteren en
percelen);
• Keuze aanbestedingsprocedure;
• Eisen en criteria;
• Termijnen;
• Contractvoorwaarden.
Gids Proportionaliteit: omvang opdracht
Gids (p.16):
• clusteren geen doel op zich, maar kan
middel zijn om doel te bereiken
• uitgangspunt: niet clusteren, tenzij in het
concrete geval gerechtvaardigd
• evenwicht zoeken in voor- en nadelen van
omvang opdracht
• ‘relevante markt met voldoende concurrentie’
Gids Proportionaliteit: omvang opdracht (2)
Samenvoegen twee of meer opdrachten:
• Logisch samenhangend en onlosmakelijk
met elkaar verbonden;
• positie van het MKB zorgvuldig is
geanalyseerd en afgewogen; en
• de aanbestedende dienst de noodzaak tot
clusteren deugdelijk kan motiveren;
• In beginsel toch opdelen in percelen.
Gids Proportionaliteit: keuze procedure
Gids (p. 26)
Gids Proportionaliteit: eisen en criteria
Eisen en criteria, Gids (p.28 e.v.):
• Voorschrift 3.5 B: ‘alleen geschiktheidseisen
die verband houden met daadwerkelijke
risico’s of gewenste competenties’
• Voorschrift 3.5 C: ‘bij meervoudig
onderhandse: in beginsel geen
geschiktheidseisen, tenzij op specifiek punt
geschiktheid onbekend is’
Gids Proportionaliteit: eisen en criteria
• Bewijsmiddelen financiele en economische
draagkracht:
1. passende bankverklaringen; 2. balansen;
3. verklaring omzet in de afgelopen drie jaren.
• met afwijkende eisen – zoals in de vorm
van ratio’s – terughoudend omgaan;
• In beginsel géén omzeteis, en anders:
Gids Proportionaliteit: eisen en criteria
Gids p. 36/37 (Voorschriften 3.5 D en E):
• Termijn omzeteis ten hoogste 3 jaar;
• zekerheidsstelling alleen vragen indien
strikt noodzakelijk voor concrete opdracht;
• indien zekerheid: max. 5% opdrachtsom;
• goedkeurende accountantsverklaring
vragen aan een niet jaarrekeningplichtige
onderneming in principe disproportioneel
Gids Proportionaliteit: eisen en criteria
Technische eisen (p.39 e.v.):
• Competentiedenken i.p.v. referentiedenken
(voorschrift 3.5 F);
• Max. één referentie per kerncompetentie
(voorschrift 3.5 G);
• waarde van de referentie is maximaal 60%
van waarde opdracht (voorschrift 3.5 G);
• wet: referentietermijn bij werken ten
hoogste 5 jaar.
Gids Proportionaliteit: eisen en criteria
Selectiecriteria (p. 40 e.v.):
• selectiecriteria helaas niet erg uitgewerkt;
• (Idem voor gunningscriteria);
• wel: ranking op basis van draagkracht,
omvang of aantal referenties of aantal
medewerkers is niet aan te bevelen
Combinaties (p. 42 e.v.)
• Geen verhoogde eisen aan combinaties
(Voorschrift 3.5 H)
Gids Proportionaliteit: contractvoorwaarden
Voorschriften:
• Redelijke risicotoedeling (3.9 A);
• Aanbieders moeten kans hebben om tijdens
de aanbesteding suggesties te doen voor
aanpassing van contract of voorwaarden
(3.9 B);
• Integraal toepassen ‘paritair opgestelde
voorwaarden of modellen’(= UAV en UAVGC)! (3.9 C).
Gids Proportionaliteit: contractvoorwaarden
Contractvoorwaarden
• “In gevallen waarin voor een bepaalde soort
overeenkomst contractmodellen of algemene
voorwaarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen
deze in beginsel integraal te worden toegepast nu het
daarbij gaat om een evenwichtig pakket van voorwaarden.
Denk hierbij aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005.
Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken
om van die modellen of voorwaarden af te wijken, maar
die afwijkingen dienen dan wel te kunnen worden
gemotiveerd.”
Kansen t.g.v. Nationale Regels
Nieuwe Europese Richtlijn
• Vaker gebruik van nieuwe
onderhandelingsprocedure ipv openbaar;
• Eenvoudiger regime voor decentrale
overheden;
• Meer elektronisch aanbesteden;
• Aanbestedingspaspoort;
• Anti-clustering;
• Aanbestedingsautoriteit.
Nieuwe Europese Richtlijn
• Oorspronkelijke planning: vaststelling eind
2012, implementatie uiterlijk 30 juni 2014;
• Inmiddels: 19 okt. jl. verscheen 4de concept;
• Minister: implementatie waarschijnlijk half
2015?
Private aanbestedingen
• Zaak Kerkgenootschap te Goutum
(3 oktober 2012);
– Private aanbesteding, geen EU of nat.
Aanbestedingswetgeving van toepassing;
– Rechter: ‘Wel brengt de keuze … voor en
aanbestedingsprocedure mee dat zij was
gehouden zich te gedragen overeenkomstig de
in de precontractuele fase geldende
maatstaven van redelijkheid en billijkheid…
Private aanbestedingen
• Zaak Kerkgenootschap te Goutum
(3 oktober 2012);
– Opdrachtgever = kerkgenootschap, adviseur =
Stichting Behoud Kerkelijke Gebouwen;
– Onderhandse aanbesteding: 3 partijen verzocht
offerte te doen voor hekwerk;
– Geen gunningcriterium vooraf.
– Partij A: Eur. 46.530; partij B: 45.900.
– OG wil gunnen aan A, wegens eerdere,
positieve ervaring (EMVI achteraf?).
Private aanbestedingen
– ‘… Die maatstaven houden in elk geval in de
eerbiediging van de fundamentele beginselen
van aanbestedingsrecht, te weten het
gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan
het transparantiebeginsel. […] De regels waken
er onder meer tegen dat de private
aanbesteder de inschrijvingen […] louter
gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die
zij bij voorbaat heeft uitverkozen als
toekomstige contractspartij.’
Private aanbestedingen
• Elementen Private Aanbesteding:
– Het woord ‘aanbesteding’;
– Meerdere partijen uitgenodigd;
– Eén moment van indienen aanbiedingen;
– Evt. aanwezigheid gunningcriteria.