Transcript Gli enti pubblici

Gli enti pubblici
La soggettività dei soggetti di
diritto privato
• Il soggetto presuppone l’esistenza di un ordinamento
giuridico
• Art. 1 c.c.: la capacità giuridica si acquista al momento della
nascita
• Capacità giuridica: idoneità ad essere titolare di posizioni
giuridiche soggettive
• Riconoscimento e non attribuzione (art. 2 Cost.)
• Spetta alla legislazione ordinaria stabilire quando vi è
personalità giuridica (associazioni, fondazioni, comitati,
società, enti di fatto)
• Associazioni non riconosciute: sindacati, partiti politici (enti
privati di rilievo pubblicistico)
La soggettività delle pubbliche
amministrazioni
• Ente: centro d’imputazione di interessi
dotato di personalità giuridica (con capacità
giuridica e capacità d’agire)
• Pubblico: dovere di curare concretamente
l’interesse generale
• Ente pubblico=persona giuridica pubblica
• Espansione (inizi ‘900), contrazione a
partire dal 1990
Amministrazione in senso
oggettivo
• Dovere di curare concretamente l’interesse
generale
Organo
• Organo: strumento per l’imputazione di atti
e comportamenti non dotato di personalità
giuridica
• Capacità d’agire: attitudine a esercitare
diritti e ad assumere obblighi
Personalità giuridica
• CE: sancita dall’art. 281 Trattato CE
«La Comunità ha personalità giuridica»
• Stato: presupposta (i Ministeri sono organi)
• Comuni, Prov., Regioni: art. 114 Cost. «I Comuni, le Province, le Città
metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principî fissati dalla
Costituzione»
• Altri enti pubblici: la Costituzione devolve alla legislazione
ordinaria
a) la legge istituisce singoli enti;
b) la legge istituisce categorie di enti (l. 865/1971 sugli
IACP);
c) la legge (TUEL) attribuisce ad enti amm.vi il diritto di
costituirne altri (aziende speciali)
• Con legge regionale si possono istituire enti (art. 117, 4° c.)
La definizione di ente pubblico
• Assenza di una espressa definizione nel diritto
positivo
• Due elementi indispensabili: personalità giuridica e
dovere di curare concretamente l’interesse generale
• Non configurabilità nell’organizzazione
amministrativa di enti di fatto
• Norme che menzionano enti pubblici o usano
l’espressione con riferimento all’organizzazione
pubblica
Il decentramento nella
Costituzione
Art. 5.
«La Repubblica, una e indivisibile, riconosce
e promuove le autonomie locali; attua nei
servizi che dipendono dallo Stato il più ampio
decentramento amministrativo; adegua i
principî ed i metodi della sua legislazione alle
esigenze
dell’autonomia
e
del
decentramento».
Il decentramento amministrativo
• «… attua …»
• «… adegua …»
- dislocazione delle attribuzioni e assegnazione delle
competenze tra più figure soggettive per lo svolgimento
della funzione amministrativa
- “fenomeno di derivazione” di poteri amministrativi
originati all’interno dell’apparato politico-amministrativo
dello Stato centrale
- trasferimento dei compiti e delle funzioni proprie di una
certa organizzazione verso le articolazioni periferiche della
medesima struttura
stato civile e anagrafe
• l'anagrafe e lo stato civile sono servizi di competenza statale
• materie che non rientrano nella competenza propria del Comune, che unicamente le
gestisce
• il D.P.R. n. 3.11.2000 n. 396 - nuovo ordinamento dello State civile, la legge
24.12.1954 n. 1228 e il relativo regolamento di esecuzione (D.P.R. n. 223/1989) in
materia di anagrafe stabiliscono che in ogni Comune vi è un ufficio di stato civile e
di anagrafe e che il titolare delle rispettive funzioni è il Sindaco; le funzioni sono
esercitate dal Sindaco quale ufficiale di governo (art. 14 d.lgs 267/2000)
• Si verte in ipotesi di cui all’art.118 Cost., 2° c. (Comuni, le Province e le Città
metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite
con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze)
• il Sindaco può delegare l'esercizio delle funzioni al Presidente del Consiglio
circoscrizionale (ove non siano costituiti organi di decentramento comunale, ad un
consigliere comunale)
• nel caso di Unioni di Comuni (forma associativa qualificata dal TUEL come ente
locale) l'esercizio congiunto delle funzioni può riguardare unicamente l'aspetto
strumentale, organizzativo e gestionale delle attività (creazione di un unitario centro
di servizi, con utilizzo di locali e apparecchiature comuni)
pluralismo delle istituzioni di governo
• «… riconosce e promuove le autonomie locali …»
• Conferma il principio democratico art. 1 Cost.
• necessità che i poteri decisori non siano racchiusi in un unico “centro” né
siano conferiti in modo esclusivo allo stesso livello di governo
• rafforzata la tutela degli interessi emergenti dalle comunità locali
• gli enti del governo locale hanno un novero di funzioni proprie, conferite
alla loro titolarità ed esercitate con responsabilità piena, al di fuori di
ingerenze derivanti da rapporti gerarchici con enti di livello territoriale
superiore
• le funzioni amministrative decentrate, che si sommano alle competenze
“originarie” delle autonomie locali, devono essere rigidamente
predeterminate e trovare fondamento in un apposito atto di conferimento
Il decentramento organico o burocratico
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anche detto
decentramento funzionale (Sindaco come ufficiale del Governo)
oppure
decentramento gerarchico (ministero degli interni/Prefetture)
La p.a. periferica assume compiti di gestione delle attività riferite all’utenza del
territorio interessato e gode di una certa autonomia decisionale relativamente alle
proprie funzioni
Sono organi periferici che operano localmente come appendice dell’organo centrale
permane in capo alla p.a. centrale un novero di poteri di indirizzo, controllo e
regolazione
modalità organizzativa interna all’esercizio di un medesimo potere
le funzioni trasferite agli organi periferici riguardano anche l’esercizio di attività
decisoria e non meramente esecutiva, preparatoria o strumentale
rottura del modulo gerarchico nel rapporto tra gli organi amministrativi dei due
livelli
l’idea di decentramento implica l’esistenza di una pluralità di livelli decisionali
esercitabili in autonomia dall’organizzazione amministrativa centrale
deconcentrazione
•
•
•
i compiti sono ripartiti tra gli organi complessi di una medesima organizzazione
la distribuzione delle funzioni attiene ad attività
non compiutamente autonome
solitamente non definite in norme di legge
non estranee al sistema gerarchico delle competenze
il trasferimento delle funzioni è revocabile e non esclusivo, anche se attiene ad
attività decisoria in senso proprio
• I compiti attribuiti agli uffici periferici sono meramente esecutivi o, al più,
comportano l’esercizio di un potere discrezionale minimo legato allo svolgimento di
singoli atti o fasi procedimentali (esempio: annullamento di atti di accertamento in
autotutela. Sino a un certo importo è competente la Direzione Provinciale, in fascia
intermedia la Direzione Regionale, per valori superiori la Direzione Centrale. Per
valori non di competenza, l’organo sottordinato partecipa all’istruttoria. Esempio
anche di decentramento gerarchico)
• permane sempre in capo agli uffici centrali il potere di assumere la decisione finale
• il rapporto tra p.a. centrale e periferica si articola secondo i tradizionali canoni dei
rapporti gerarchici interorganici
Il decentramento istituzionale
anche detto
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decentramento istituzionale oppure
decentramento funzionale oppure
per servizi
comporta la distribuzione di vere e proprie funzioni di cura di interessi pubblici in favore di enti diversi
dallo Stato
presuppone l’esistenza di un separato soggetto di diritto, tendenzialmente dotato di personalità giuridica
autonoma
non si connota al carattere della territorialità
caratterizzato dalla natura tecnica e specializzata delle competenze dislocate al di fuori dell’originario
nucleo centrale nonché da un maggiore sviluppo dell’autonomia finanziaria
lo Stato centrale delibera la costituzione di enti nella cui competenza trasferisce settori di attività
omogenei, operando una ripartizione orizzontale delle funzioni amministrative in luogo della tradizionale
organizzazione verticale
Esempi:
c.d. amministrazioni indirette dello Stato o autonomie funzionali (locali - università e camere di
commercio, nazionali - INPS, INAIL, CONI, ISTAT, CNR, ACI)
enti pubblici strumentali (agenzie, aziende autonome e municipalizzate)
È un decentramento autarchico (non sono gerarchicamente dipendenti da enti statali, ma sono soggetti
titolari di poteri di autoamministrazione. AUTARCHIA = titolarità di potestà amministrative o
pubbliche, quindi potere di emanare atti amministrativi equiparati agli atti amministrativi dello Stato)
Il decentramento autonomistico
anche detto
- decentramento territoriale
• la cura degli interessi locali è affidata direttamente ad enti esponenziali di collettività locali
• l’indipendenza delle funzioni decentrate, non più assicurata dalla definizione legislativa delle
competenze come nel decentramento burocratico, è garantita dall’elettività degli enti di governo
• Può svilupparsi con
- la costituzione di nuovi organi posti alla periferia dell’ambito territoriale di riferimento dell’ente
interessato
- la creazione di nuovi enti, dotati di propria personalità giuridica ma dipendenti dall’ente originario,
pur essendo strutturati con un vertice direttamente elettivo
• trova applicazione col sistema delle circoscrizioni amministrative, istituite nei grandi comuni ai
sensi dell’art. 17 del t.u. enti locali, nonché, al livello provinciale, con la meno diffusa esperienza
dei circondari di cui all’art. 21 del medesimo t.u.
• gli organi verso cui sono trasferite le funzioni appartengono all’ente originario, con il quale
sviluppano rapporti gerarchici assimilabili al modello della delegazione interorganica
• non è possibile l’utilizzo degli ee.ll. quali strutture-organo di decentramento autonomistico, alla
luce dell’assetto costituzionale derivante dalla riforma del Titolo V: la titolarità delle funzioni
amministrative deve essere rimessa alle amministrazioni locali ogni qualvolta gli interessi sottesi a
dette funzioni abbiano rilevanza per la comunità territoriale di riferimento (se del caso, si ricorre al
principio di leale cooperazione istituzionale)
•
c’è somiglianza col decentramento autarchico per una certa presenza di Autarchia
altre norme costituzionali
• Art. 97 riserva relativa i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo
che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione
• Art. 95 riserva assoluta per amm.ne statale La legge provvede
all’ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri
(problema art. 17, c. 4 bis l. 400/88, per il rinvio a
regolamenti governativi l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei Ministeri sono
determinate con regolamenti
• Art. 33 u.c. riserva relativa Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il
diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato
• Art. 114 ss. (concetto di ente territoriale)
norme ordinarie
• art. 4 l. n. 70/1975
Disposizioni sul riordinamento degli ee.pp. e del
rapporto di lavoro del personale dipendente
•
Il Governo della Repubblica è delegato ad emanare decreti aventi valore di legge … per la soppressione degli enti non
ritenuti necessari. Ai fini della inclusione degli enti nell'elenco di quelli ritenuti necessari, ovvero per la valutazione
dell'opportunità della loro soppressione, ristrutturazione o fusione, il Governo terrà conto dei seguenti criteri: … della
competenza delle regioni …
• leggi statali e regionali. Possibile anche l’istituzione
con atto amm.vo
- d.lgs 267/2000
. art.113, comma 5 Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
. art. 113 bis Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale
. art. 114 Aziende speciali ed istituzioni
- d.lgs 165/2001
. art. 1 c. 2 (Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole
di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le
Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti
autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici
non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale)
Qualificazione di un ente
• Riconoscimento espresso
• Riconoscimento implicito
• Limitata applicabilità norme sul fallimento
•
•
Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività
commerciale, esclusi gli enti pubblici (art. 1, 1° c. Legge Fallimentare - Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267)
Liquidazione coatta amministrativa
• consistenza dei poteri dello Stato sull’ente
• Ridimensionamento del problema: privatizzazione
del rapporto d’impiego (passaggio da dpr 3/1957 a
d.lgs 165/2001)
Varie teorie superate
• Teoria del fine e del doppio fine (perseguimento istituzionale di fini statali teoria del fine, ovvero di fini propri e insieme di fini statali - teoria del
doppio fine);
• Teoria del potere o dell’imperium (l’essere gli enti dotati di poteri
autoritativi, conferiti dallo Stato) smentita poiché un ente dotato di tali poteri
potrebbe essere pubblico o privato esercente pubblica funzione mentre un
ente non dotato potrebbe essere pubblico
• Teoria del rapporto di servizio (l’avere un rapporto organizzativo peculiare
con lo Stato): relazione funzionale tra soggetto privato ed ente pubblico,
determinata dall’inserimento – in via autoritativa o convenzionale – del
privato nell’apparato organizzativo pubblico per lo svolgimento di attività
rette dalle regole proprie dell’azione amministrativa
• Teoria del controllo (l’essere sottoposti a controllo da parte dello Stato o
dell’ente territoriale autarchico)
• Teoria del finanziamento (godere di finanziamenti a carico del bilancio dello
Stato)
• Teoria dell’atto costitutivo (l’essere istituiti per atto dello Stato)
Indici della pubblicità
• Teoria sincretistica: un elemento da solo
non basta ma insieme con altri è indice
• Necessità di un giudizio di valutazione
complessiva
Derivazione della pubblicità
• Statalismo: rapporto necessario con lo Stato
persona
• Pluralismo: anche gli enti territoriali
• Valori della comunità sociale
• Ordinamento generale
Categorie di enti pubblici
• Territoriali: enti esponenziali di un gruppo;
a finalità generali (art. 3 d.lgs. 267/00);
compiti determinati (art. 1, comma 1 n. 6 l.
59/97); necessità (art. 114 Cost.); potere di
indirizzo politico amm.vo
• Non territoriali: economici e non economici
Gli enti pubblici economici
• Definizione di ente pubblico economico (ente pubblico che è dotato di
propria personalità giuridica, proprio patrimonio e proprio personale
dipendente, il quale è sottoposto al rapporto d'impiego di diritto
privato)
• Vecchi esempi: enti di gestione delle partecipazioni statali; istituti di
credito di diritto pubblico, ENEL, FS, INA, enti portuali, Istituto
poligrafico e Zecca dello Stato, Consorzi di sviluppo industriale
• Attività regolata dal diritto privato/sottrazione alla giurisdizione della
Corte dei Conti. La Corte di Cassazione ha riconosciuto la
giurisdizione della Corte dei conti anche nei confronti degli
amministratori degli enti pubblici economici (SS.UU. Cassazione
civile, ordinanza n. 19667 del 22 dicembre 2003) e delle s.p.a.
partecipate in modo totalitario o prevalente da pubblici poteri
(sentenza n. 3899 del 26 febbraio 2004)
• Organizzazione regolata dal diritto pubblico
Enti non economici
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Università
Ordini professionali
Camere di commercio
IPAB Istituti Pubblici di Assistenza e Beneficenza (abbr.
IPAB) sono organismi di diritto pubblico che sono stati
istituiti con la L. 17 luglio 1890 n. 6972 e che hanno subito
numerosi interventi di riforma, da ultimo con il d.lgs. 4
maggio 2001, n. 207 (trasformazione in aziende pubbliche
di servizi alla persona)
• D.lgs. 419/99 (Riordinamento del sistema degli enti pubblici
nazionali)
Trasformazioni dell’organizzazione
• 1) Privatizzazioni di enti pubblici non economici: creazione di enti di diritto privato
aventi carattere istituzionale o associativo;
• 2) Privatizzazioni di enti pubblici economici: creazione di società di capitali
• 3) Creazione ex novo di enti privati
• Regime misto (Corte Cost. 466/93, spetta alla Corte dei conti esercitare nei confronti
delle società per azioni costituite a seguito della trasformazione del- l'I.R.I.,
dell'E.N.I., dell'I.N.A. e dell'E.N.E.L. disposta dall'art. 15 del decreto-legge 11
luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni nella legge 8 agosto 1992, n. 359,
il potere di controllo di cui all'art.12 della legge 21 marzo 1958, n. 259 Partecipazione della Corte dei conti al controllo sulla gestione finanziaria degli enti
a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria)
• Problema dei cd. organi indiretti, che non sono enti pubblici: sono quelle persone
incaricate dallo Stato di esercitare “un’attività corrispondente ad uno dei propri fini”,
le quali, pur agendo con mezzi propri e in nome proprio, risultano collegate
all’organizzazione amministrativa “per mezzo di altri organi diretti incaricati di
esercitare su quelle poteri statali di vigilanza e di disciplina, che sono una
continuazione
e
un
completamento
dei
poteri
organici
statali”
Organismo di diritto pubblico
(odp)
• Differenza tra ente pubblico e organismo di
diritto pubblico (carattere generale e
speciale)
• Ragione per le quali è nata la definizione di
odp: la tutela del mercato esige di sottoporre
alle regole della concorrenza tutti i grandi
operatori
Definizione
• Art. 3 comma 26 d.lgs. 12 aprile 2006, 163; codice dei contratti
pubblici
a)
b)
c)
Per "organismo di diritto pubblico" s'intende qualsiasi organismo:
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale,
aventi carattere non industriale o commerciale,
dotato di personalità giuridica, e
la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti
pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui
gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei
quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali
o da altri organismi di diritto pubblico.
Analisi della nozione di odp
• I tre elementi necessari:
• 1) Personalità giuridica
• 2) cura interessi generali non aventi carattere
industriale o commerciale
• 3) collegamento con gli enti tradizionali (presenza
alternativa di uno dei seguenti elementi: a)
finanziamento; b) gestione sottoposta al controllo;
c) designazione organi di amministrazione)