Transcript strafrechtelijk vervolgbaar

Douanestrafrecht voor nietjuristen
Prof. mr. P.T.C. van Kampen
Douanestrafrecht voor niet-juristen
Onderwerpen:
• De ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ zoals bedoeld in art.
221 CDW in verband met de navorderingstermijn;
• Fiscale strafbeschikking;
• Bestuurlijke boeten: opzet en schuld (verschil in
schuldgradaties van belang voor boeteoplegging).
Douanestrafrecht voor niet-juristen
Stel:
• Op 1 augustus 2009 wordt (door de expediteur) een MRN (T1)
aangemaakt voor een zending (verse) knoflook, afkomstig uit
China, voor doorvervoer naar Slowakije met eindbestemming
Oekraïne en Moldavië.
• Gaat (derhalve) om goederen die ex art. 37 CDW onder
douanetoezicht staan.
• De MRN wordt niet gezuiverd: vermoed wordt (door de
Douane) dat de goederen binnen de EU zijn gebleven, zonder
dat daarvoor douanerechten zijn betaald.
• Op 1 oktober 2012 wordt een navorderingsaanslag opgelegd
aan de expediteur en de opdrachtgever van de expediteur.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Kan op 1 oktober 2012 nog wel worden nagevorderd?
• Zo ja: onder welke voorwaarden kan er op dat moment nog
worden nagevorderd?
• Bij wie kan op 1 oktober 2012 nog worden nagevorderd?
• Wat verandert er op korte / langere termijn?
Douanestrafrecht voor niet-juristen
De navorderingstermijn volgens het CDW:
• De navorderingstermijn ex art. 221 CDW is 3 jaar.
• Art. 221 lid 3 CDW: termijn te rekenen vanaf de datum
waarop de douaneschuld is ontstaan.
• Art. 221 lid 4 CDW: navordering mag na het verstrijken van de
termijn van 3 jaar worden gedaan, indien douaneschuld is
ontstaan als gevolg van een handeling die op tijdstip dat zij
werd verricht, strafrechtelijk vervolgbaar was.
• Geen bepaling met betrekking tot de vraag hoe lang de
verlengde termijn is.
• Termijn van verlengde invordering is binnen uniestaten (zeer)
verschillend.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
De (verlengde) navorderingstermijn ex ADW:
• Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een
handeling die, indien deze in Nederland zou zijn verricht,
strafrechtelijk vervolgbaar was, kan toezending van het
aanslagbiljet geschieden binnen 5 jaar nadat de douaneschuld
is ontstaan (art. 7:7 lid 1 ADW).
• Het eerste lid is niet van toepassing ten aanzien van personen
wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van
de rechten bij invoer (art. 7:7 lid 2 ADW).
Douanestrafrecht voor niet-juristen
De strafrechtelijk vervolgbare handeling:
• Het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ heeft enkel
betrekking op die handelingen, die in de rechtsorde van de
lidstaat waarvan de bevoegde autoriteiten rechten
navorderen, als strafbare feiten in de zin van het nationale
strafrecht worden aangemerkt (Meico-Fell (1991), C-273/90).
• HvJ: het is niet van belang of schuldenaar de betrokken
handeling al dan niet (zelf) heeft gepleegd (Snauwaert (2009),
C-124/08/ C-125-08). Dus: als sprake van strafrechtelijk
vervolgbare handeling kan volgens HvJ ook bij anderen dan
diegene die deze handeling heeft gepleegd, worden
nagevorderd (na termijn 3 jaar).
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Ex art. 7:7 lid 2 ADW geldt verlengde navorderingstermijn in
Nederland alleen voor personen wiens handelen gericht was
op ontduiking rechten bij invoer (dus: geen verlengde termijn
bij anderen).
• Rb Haarlem, 9 december 2011 (LJN BU9854): uit Snauwaert
kan niet worden afgeleid dat het unierecht de lidstaten
verplicht om binnen de verlengde navorderingstermijn
mededeling te doen aan alle schuldenaren, ongeacht mate
van betrokkenheid bij de strafrechtelijk vervolgbare
handeling: HvJ heeft uitsluitend geoordeeld dat mate van
betrokkenheid geen rol speelt indien de lidstaat geen
beperkende voorwaarde heeft gesteld (en wil navorderen).
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Een strafrechtelijk vervolgbare handeling is een strafbaar feit
in de zin van het nationale strafrecht (Meico-Fell) (ten tijde
van het begaan ervan).
• Een strafbaar feit is: “een menselijke gedraging, die valt
binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving,
wederrechtelijk is en aan schuld te wijten” (aan schuld te
wijten= verwijtbaar handelen).
• Het (al dan niet opzettelijk) doen van een onjuiste aangifte is
een strafbaar feit ex art. 10:5 ADW.
• Valsheid in geschrifte is ook een strafbaar feit (art. 225 Sr).
• Maar: vervolging ex art. 225 Sr is niet toegestaan indien feit
tegelijkertijd valt onder art. 10.5 lid 2 ADW.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Een bestuurlijk beboetbaar feit is geen strafbaar feit (volgens
MvT bij art. 7:7 ADW).
• Anders gezegd: wat volgens het douanerecht bestuurlijk kan
worden beboet, valt niet onder het begrip ‘strafrechtelijk
vervolgbare handeling’ (tenzij ook strafrechtelijk vervolgbaar)
• Douanerecht kent (thans) beperkt aantal beboetbare feiten:
groot deel is strafrechtelijk gesanctioneerd.
• Geldt ook voor art. 10.5 AWD: daarvoor is geen bestuurlijke
boete mogelijk.
• Maar hoe zit het dan (juridisch) indien gedraging wordt
gepleegd door een rechtspersoon: is dat een strafbaar feit?
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Kan een rechtspersoon een
strafbaar feit plegen?
• Zo ja, wanneer is sprake van
een strafbaar feit, gepleegd
door een rechtspersoon?
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Art. 51 lid 1 Sr: “Strafbare feiten kunnen worden begaan door
natuurlijke en rechtspersonen”
• Hoge Raad in het Drijfmest-arrest (NJ 2006, 328): de
rechtspersoon kan als dader van het strafbare feit worden
aangemerkt, indien het feit redelijkerwijs aan de
rechtspersoon kan worden toegerekend.
• Hoge Raad: toerekening is (in beginsel) redelijk, indien de
gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft
plaatsgevonden
• Wanneer vindt gedraging nu eigenlijk ‘in de sfeer’ van de
rechtspersoon plaats?
Douanestrafrecht voor niet-juristen
NJ 2006, 328: gedraging vindt plaats in de sfeer van de
rechtspersoon:
• Indien het gaat om gedraging werknemer/ander ten behoeve
van de rechtspersoon;
• indien de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de
rechtspersoon,
• wanneer gedraging dienstig is geweest aan door de
rechtspersoon uitgeoefende bedrijf;
• wanneer sprake is van ‘beschikken en aanvaarden’.
• Indien het gaat om een strafbaar feit dat opzettelijk is begaan,
dient daarnaast deze opzet te kunnen worden toegerekend
aan de rechtspersoon.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Wetboek van Strafrecht kent daarnaast daderschap en
deelnemingsvormen (bijv.: medeplegen, uitlokking en
medeplichtigheid).
• Die vormen kunnen ook door rechtspersonen worden begaan.
• Ofwel: het medeplegen van (bijv.) art. 10.5 lid 2 ADW door
een rechtspersoon is strafrechtelijk gezien mogelijk.
• Geldt ook voor medeplichtigheid. In de context van art. 10.5
lid 2 Sv betekent dat: (opzettelijk) behulpzaam zijn bij het
opzettelijk doen van een onjuiste aangifte door een ander.
• Dat is derhalve strafrechtelijk vervolgbaar.
• Relatie tot art. 7:7 lid 2 ADW?
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Kwalificatie (door Inspecteur) dat sprake is van strafrechtelijk
vervolgbare handeling is geen vaststelling dat daadwerkelijk
strafbaar feit is gepleegd.
• Kwalificatie wordt slechts verricht “in het kader van en voor de
doeleinden van een procedure van administratieve aard die
uitsluitend tot doel heeft, deze autoriteiten in staat te stellen
een onjuiste of onvoldoende heffing van in- en uitvoerrechten
te corrigeren” (Snauwart (2009))
• Betekent dat niet strafrechtelijk bewezen hoeft te worden,
dat de rechtspersoon (opdrachtgever/expediteur)
daadwerkelijk een strafbaar feit heeft begaan.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Bewijslast van kwalificatie rust bij Inspecteur.
• Uit algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat
kwalificatie ‘strafrechtelijke vervolgbare handeling’ (door de
schuldenaar; zie art. 7:7 lid 2 ADW) deugdelijke motivering
behoeft.
• Die bewijslast & motivering geldt niet alleen de eis dat sprake
is van een strafbaar feit naar nationaal strafrecht, maar ook
eis dat het handelen gericht was op ontduiking van de rechten
bij invoer (betekent feitelijk: opzettelijk handelen): de
inspecteur moet aantonen dat bij belanghebbende een
dergelijk oogmerk bestond (LJN AN8509).
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Nalatig zijn is strafrechtelijk gezien iets anders dan opzettelijk
handelen.
• Indien argument van Douane (slechts) is dat het
aangesproken bedrijf heeft nagelaten navraag te doen om
opheldering te verkrijgen, dan is niet (zonder meer)
aannemelijk dat sprake is van handelen of nalaten gericht op
het ontduiken van de rechten bij invoer : vgl. LJN BU9854 (Rb.
Haarlem 9 december 2011)
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Indien in de strafrechtelijke procedure vrijspraak is gevolgd, is
geoordeeld dat verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld,
of zaak is geseponeerd, kan dat wel gevolgen hebben voor
kwalificatie door de douane dat sprake is van strafrechtelijk
vervolgbare handeling: dan kan immers betoogd worden dat
geen sprake is van een strafbaar feit (maar dat kan afhangen
van de reden voor vrijspraak of het sepot)
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Indien strafbaar feit, en dus strafrechtelijk vervolgbare
handeling, kan bestuurlijke boete voor dat feit niet aan de
orde zijn (geldt dus ook voor art. 10:5 ADW).
• Dan rest – naast de navordering – alleen nog …..
dagvaarden of een fiscale strafbeschikking (FSB)….
Douanestrafrecht voor niet-juristen
Fiscale Strafbeschikking
• Uitvloeisel van Wet OM-afdoening (1 februari 2008).
• 1 juli 2011: fiscale strafbeschikking (FSB) (art. 76 AWR/art.
10:15 ADW).
• Zelfstandige sanctiebevoegdheid inspecteur.
• FSB vervangt de fiscale transactie: fiscale transactie is sinds 1
juli 2011 niet meer mogelijk.
• Gevolgen voor de betrokken ‘fiscale verdachten’ houdt
verband met de verschillen tussen FSB en (fiscale) transactie.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Transactie is voorkoming van strafvervolging; geen erkenning
van schuld. Betekent: keuzevrijheid verdachte.
• FSB: vorm van vervolging & vorm van bestraffing.
• FSB: alleen indien is vastgesteld dat verdachte schuldig is aan
feit waarvoor strafbeschikking wordt opgelegd: bij twijfel geen
FSB, evenmin FSB als geen verwijt aan verdachte kan worden
gemaakt.
• FSB is daarmee een erkenning van schuld.
• Weigeren van FSB in vorm van verzet: zaak gaat naar OvJ (en
mogelijk naar zitting, tenzij evt. wijziging/intrekking).
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Geaccepteerde fiscale transactie (in afwijking van hoofdregel):
geen ‘justitieel gegeven’ (vwb judoc).
• FSB mbt misdrijven: ‘justitieel gegeven’ (geldt niet voor FSB
overtredingen).
• Aanwezigheid justitieel gegeven: mogelijke gevolgen voor
(o.a.) aanvragen verklaringen omtrent het gedrag (en AEOcertificaat).
• Let wel: veroordeling door strafrechter ter zake overtreding is
ook ‘justitieel gegeven’.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Douane (in nieuwsbrief Fiscale strafbeschikking juni 2011):
“De komst van de FSB heeft geen gevolgen voor de bedrijven
die AEO-aanvraag hebben ingediend of die al AEO-certificaat
hebben. De regels om een AEO-certificaat af te wijzen of AEOcertificaaat te schorsen of in te trekken zijn niet veranderd.”
• AEO kan worden geweigerd, geschorst, of ingetrokken als
aanvrager of wettelijk vertegenwoordiger aanvrager is
veroordeeld “voor een ernstig strafbaar feit dat verband
houdt met zijn economische activiteit”.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• AEO: gaat om ‘passende staat van dienst’
• Staat van dienst kan passend zijn indien eventuele
overtreding ‘van weinig belang is in verhouding
aantal/omvang douaneactiviteiten en geen twijfel bestaat
over goede trouw’.
• Beslissend: is strafbare feit indicatie voor onderliggende
problemen, gebrek aan kennis van douanewetgeving/procedures of gevolg van nalatigheid?
• Checklist passendheid: geen ‘opzettelijk bedrog’.
• Relevante periode: 3 jaar.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
• Maar als FSB voor een misdrijf gelijk staat aan een
veroordeling …
• en een misdrijf ex ADW in de regel opzettelijk handelen
vereist …
• dan kan een vastgestelde FSB derhalve (wel degelijk) gevolgen
hebben voor aanvragen AEO (of schorsing/intrekking
daarvan).
• In al die gevallen is relevant: is opzettelijk gehandeld.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
Opzettelijk handelen (in het strafrecht):
• Opzet omvat (handelen met) ‘voorwaardelijke opzet’.
• Voorwaardelijk opzet:
“indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld
aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal
intreden”.
• Vereist: wetenschap, bewuste aanvaarding en aanmerkelijke
kans .
• Geldt (strafrechtelijk gezien) inmiddels ook voor oogmerk
(zoals bedoeld in art. 7:7 lid 2 ADW). Oorspronkelijk was
‘oogmerk’ de zwaarste vorm van opzet (en viel vw opzet daar
niet onder).
Douanestrafrecht voor niet-juristen
Opzet vs schuld
• Strafrechtelijk gezien is opzet iets anders dan schuld.
• Opzet is willens en wetens handelen: bewust van de
consequenties en die consequenties blijkens het handelen
ook aanvaarden.
• Schuld (culpoos handelen) is in de zwaarste vorm:
aanmerkelijk onvoorzichtig zijn (grof nalatig, roekeloos).
Hooguit: je bewust zijn van de consequenties, maar er vanuit
gaan dat die consequenties niet zullen intreden.
• Correspondeert (beetje) met gradaties van handelen bij
bestuurlijke boete-oplegging.
Douanestrafrecht voor niet-juristen
Wat verandert er op de korte/ lange(re) termijn:
• Op grond van het GCDW gaat een (verlengde)
navorderingstermijn gelden van 10 jaar.
• Maar ook (mogelijk) wordt de bestuurlijke boete voor meer
feiten in het douanerecht geïntroduceerd.
• Voor zover voor bepaalde feiten alleen een bestuurlijke boete
mogelijk is: dan geen verlengde navorderingstermijn meer
voor die feiten.
• Voor zover sprake van duaal stelsel (hetzij bestuurlijk, hetzij
strafrechtelijk): verlengde navorderingstermijn wel mogelijk.