Transcript FV af 9. juli 2007 - Advokatfirmaet SJ Law

VIKARBUREAUANSATTE
v/Arvid Andersen og
Noaman Azzouzi
www.sjlaw.dk
1
PROGRAM:
1. Gældende ret og de seneste afgørelser om
vikarbureauansatte
2. Vikardirektivet
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
2
Uafklarede problemstillinger
•
Vikarens arbejds- og ansættelsesvilkår skal mindst svare til
brugervirksomheden: samlet vurdering eller punkt for punkt vurdering?
•
Omfattet af funktionærloven, jf. U1997.1495H? Ændrer direktivet
retstilstanden i relation til funktionærstatus?
•
Omfattet af FUL 5 eller i øvrigt berettiget til løn under sygdom?
•
Den overenskomstdækkede virksomheds lokalaftaler?
•
Opsigelsesregler?
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
3
Uafklarede problemstillinger
(fortsat)
•
Ikke-overenskomstdækkede virksomheder? Skal lønnen svare til de
individuelle vilkår?
•
Jobklausullovens § 2, stk. 2 – kan den opretholdes?
•
Hvem hæfter for krav ved diskrimination? Bureauet eller
brugervirksomheden?
•
OK-fravigelse: den generelle beskyttelse af vikaransatte respekteres
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
4
Det retlige grundlag for vikarbureauvikarer
Vikarbureau (AG)
Vikar (AT)
Vikar
Vikarbureau
Brugervirksomhed
Kunde (brugervirksomhed)
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
5
Funktionærloven § 1, stk. 2
Det er en betingelse for lovens anvendelse, at den pågældende
beskæftiges med funktionærarbejde af vedkommende arbejdsgiver
gennemsnitlig mere end 8 timer ugentlig, og at vedkommende
indtager en tjenestestilling, og
undergivet arbejdsgiverens instruktioner.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
6
U1997.1495H
Er vikarbureauansatte vikarer omfattet af FUL?
SH: sædvanligt vikarbureauansættelsesforhold har følgende
karakteristika:
•
•
•
•
Ansættelsen omfatter kun det enkelte udlejningsforhold.
Ingen forpligtelse til at påtage sig tilbudt arbejde.
Kan bringe arbejdsforholdet til ophør uden varsel og uden hensyn
til AG´s aftale med brugervirksomheden.
Vikaren er berettiget til at tage ansættelse hos kunden.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
7
Sø- og Handelsretten:
”….det findes at følge af det anførte, at vikarbureauansatte
vikarer, hverken i forhold til vikarbureauet eller til den
virksomhed, hvor arbejdet udføres, kan anses for at indtage en
tjenestestilling, således som dette begreb må forstås efter
funktionærloven, og at de derfor ikke er omfattet af denne lov”
(stadfæstet af HR iht. grundene)
Se også U2001.987H
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
8
Ansættelsesbevisloven § 1, stk. 2
Som lønmodtagere anses personer, der modtager vederlag
for personligt arbejde i tjenesteforhold.
VLD af 8. juli 2011, sag B-2628-10, seneste ex på dom, der
tilkender vikarbureauansat godtgørelse iht. ABL
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
9
U1999.1870SH
Sø- og Handelsretten:
Ansættelsesaftalen indeholdt en lang række af de karakteristika, der er
kendetegnende for et tjenesteforhold:
Løn, arbejdstid og -sted blev aftalt med vikarbureauet, der udbetalte
lønnen, indeholdt ATP og skat, tegnede ansvarsforsikring og havde
ansættelses- og afskedigelseskompetencen.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
10
Ansættelsesbevislov – fortsat
•
Ansættelsesforholdet var omfattet af ansættelsesbevisloven.
•
Ingen betydning, at LM ikke indtog en normal tjenestestilling efter
funktionærloven.
•
Lønmodtagerbegrebet i ABL er bredere end i funktionærloven.
•
Direktivkonform fortolkning.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
11
Ferieloven § 1, stk. 2
”Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag
for personligt arbejde i tjenesteforhold.”
Antaget under henvisning til bl.a. U1999.1870SH, at lønmodtagerbegrebet i ferieloven også omfatter vikarbureauansatte.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
12
Pligtsubjekt i forhold til diskrimination af indlejet vikar
Hvem er pligtsubjekt ift. vikarbureauvikar ved evt. overtrædelser af
ligebehandlingsloven og den øvrige diskriminationslovgivning
Skal/kan vikaren rette sit krav mod hhv. vikarbureauet (AG) eller
brugervirksomheden?
Ligebehandlingslovens §§ 2 og 9 anvender begrebet arbejdsgiver”
(pligtsubjekt ved sexchikane)
Forskelsbehandlingslovens § 2 anvender også begrebet ”arbejdsgiver”
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
13
Hvem kan/skal evt. krav rettes imod, hvis vikarbureauet
(AG) ”føjer” brugervirksomheden?
Hovedregel: Vikarbureauet som AG!
Antagelig kan brugervirksomheden som krænker
også retsforfølges
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
14
Ligestillingsnævnets afgørelse af 20. december 2004
Sagen – der var rejst mod vikarbureauet – drejede sig om manglende
henvisning til jobsamtale fra et vikarbureau, da det blev oplyst, at
klageren var gravid.
”Nævnet finder, at det strider mod ligebehandlingslovens forbud mod indirekte
kønsdiskrimination i forbindelse med ansættelser, hvis et vikarbureau afviser at
henvise en kvalificeret ansøger, der er gravid, til ansættelsessamtale i en
virksomhed, som søger vikarbistand, med den begrundelse, at virksomheden
foretrækker personer, der vil kunne arbejde effektivt også efter den første
ansættelsesperiode, idet dette reelt indebærer, at gravide kvinder ikke kan
ansættes i vikarstillingen. Som følge af det anførte finder nævnet, at indklagede
har overtrådt ligebehandlingslovens § 2.”
Godtgørelse kr. 25.000,00
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
15
Nyeste afgørelser om pligtsubjekt
En brugervirksomheds forskelsbehandling af vikarbureauvikarer, kan være omfattet af diskriminationslovgivningen, således at vikaren kan kræve en godtgørelse.
LBN af 25. november 2011 (Tamilen – kravet rejst med
bureauet)
LBN af 11. november 2011 (Den kvindelige brolægger –
kravet rejst mod brugervirksomheden)
LBN af 28. oktober 2010 (Pakistaneren – kravet rejst mod
brugervirksomheden)
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
16
Vikarbureauansatte
Seneste arbejdsretlig praksis
FV af 26. juli 2011 – om vikarer skal aflønnes med den i
brugervirksomheden gældende OK
FV af 12. juli 2010 – om OK fandt anvendelse for arbejde udført af
indlejede vikarer inden for OK’s faglige gyldighedsområde
FV 9. december 2011 – om brugervirksomhed hæftede for løn til
vikar udlejet fra uorganiseret vikarbureau
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
17
Vikarbureauansatte
Seneste arbejdsretlig praksis
FV af 29. juli 2011 – hvilken OK finder anvendelse
FV af 24. maj 2011 – CSC-sagen om bla. indleje af vikarer alene
kunne ske til afløsning under længerevarende sygdom, orlov eller
afhjælpning af midlertidige arbejdspukler
FV af 17. marts 2010 – bla. om et efterbetalingskrav kunne rettes
direkte mod brugervirksomheden
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
18
Liste over retspraksis vedr. indlejede vikarer
FV af 23. august 2003 – om OK for de fastansatte skulle efterleves i forhold til
indlejede vikarer
FV af 3. august 2005 – om indlejede vikarer havde krav på de samme vilkår iht. TDCoverenskomsten som for fastansatte i samme jobfunktion
ARD af 11. januar 2006 – om anvendelse af elektrikkeroverenskomsten på
vikarbureauer
FV af 9. juli 2007 – om indlejede vikarer var omfattet af virksomhedens overenskomst
og lokalaftaler
FV af 21. august 2007 – medarbejder var ikke vikar og vikarprotokollat alene
anvendeligt for indlejede vikarer
FV af 17. december 2008 – indlejede vikarer ifølge lokalaftale ikke berettiget til
loyalitetsbonus
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
19
Litteratur om indlejede vikarer
AT 2004, side 159: Artikel om vikarers overenskomstmæssige retsstilling – En
kommentar til protokollat i faglig voldgift af 27. august 2003 af cand.jur.
Louise Koldby Dalager.
AT 2006, side 224: Kommentarer til domme og kendelser af professor, dr. Jur.
Jens Kristiansen ”Virksomheders hæftelse for vikarbureauers manglende
overholdelse af overenskomstmæssige forpligtelser” – Arbejdsrettens dom af
11. januar 2006 (ARD 2004.229, AT 2006, side 26).
AT 2007, side 255: ”Vikarers overenskomstmæssige retsstilling” af professor,
dr. Ole Hasselbalch – Opmandskendelse af 9. juli 2007
Rettid nr. 5, 2011 Specialeafhandling om ”Vikarbureauansatte vikarers
retsstilling i dansk arbejdsret” af Marlene Lassen – se (www.rettid.dk)
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
20
Vikardirektivet – et overblik
DIREKTIV 2008/104/EF
Lang tid undervejs: Forhandlinger startede i 1999 ml. arbejdsmarkedets
parter. Da enighed ikke kunne opnås overtog Kommissionen og
Parlamentet arbejdet.
Direktivet vedtaget i 2008.
Implementeringsfrist: 5. december 2011. Fortsat ikke implementeret i
DK.
Lovforslag forventes fremsat i december 2012. Forventet
ikrafttrædelsesdato er ukendt.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
21
Formål (art.2)
To formål:
Dette direktiv har til formål at beskytte vikaransatte og forbedre
kvaliteten af vikararbejde ved at sikre, at princippet om ligebehandling,
som fastsat i artikel 5, gælder for vikaransatte, og ved at anerkende
vikarbureauer som arbejdsgivere samtidig med, at der tages hensyn til
behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af
vikararbejde med henblik på at bidrage effektivt til at skabe
arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
22
Anvendelsesområde (art. 1)
1.
Dette direktiv finder anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en
arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til
brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn
og ledelse.
2.
Dette direktiv gælder for offentligretlige og privatretlige virksomheder, som er
vikarbureauer eller brugervirksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet,
uanset om de opererer med gevinst for øje.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
23
Ligebehandlingsprincippet (art 5)
1.
De væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte
under deres udsendelse til en brugervirksomhed, skal mindst svare til dem,
der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af
denne virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
24
Ligebehandlingsprincippet (art 5)
Når første afsnit finder anvendelse, skal de regler, der gælder i
brugervirksomheden, vedrørende:
a) beskyttelse af gravide og ammende kvinder samt af børn og unge og
b) ligebehandling af mænd og kvinder og foranstaltninger til bekæmpelse af
forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion
eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering
overholdes som fastsat ved lov, administrative bestemmelser, kollektive
overenskomster og/eller andre generelle bestemmelser.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
25
”Væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår” (art. 3, lit. f)
”Væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår: arbejds- og ansættelsesvilkår
fastsat i henhold til love og administrative bestemmelser, kollektive
overenskomster og/eller andre bindende generelle bestemmelser, der
gælder i brugervirksomheden, vedrørende:
i) arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie
og helligdage
ii) aflønning.
2.
Dette direktiv berører ikke national lovgivning for så vidt angår
definitionen af aflønning, arbejdsaftale, ansættelsesforhold eller
arbejdstager.”
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
26
Fravigelse af ligebehandlingsprincippet (art. 5, stk. 2)
2.
Med hensyn til aflønning kan medlemsstaterne efter høring af
arbejdsmarkedets parter bestemme, at det i stk. 1 fastsatte princip kan
fraviges, når den vikaransatte har en tidsubegrænset arbejdsaftale med
et vikarbureau og aflønnes i perioderne mellem udsendelserne.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
27
Fravigelse ved overenskomst (art 5, stk. 3)
Medlemsstaterne kan efter høring af arbejdsmarkedets parter give
disse mulighed for på det relevante niveau og på betingelser, som
medlemsstaterne fastsætter, at videreføre eller indgå kollektive
overenskomster, hvorved der, samtidig med at den generelle
beskyttelse af vikaransatte respekteres, kan indføres ordninger
vedrørende vikaransattes arbejds- og ansættelsesvilkår, som kan afvige
fra dem, der er omhandlet i stk. 1.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
28
Fravigelse på grundlag af en kollektiv aftale (5, stk. 4)
Forudsat at der sikres en passende beskyttelse af vikaransatte, kan
medlemsstater, (…..), efter høring af arbejdsmarkedets parter på
nationalt plan og på grundlag af en aftale indgået mellem disse indføre
ordninger vedrørende de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der
fraviger princippet i stk. 1. Sådanne ordninger kan omfatte en frist for
overholdelse af princippet om ligebehandling.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
29
Misbrug (art 5, stk. 5)
Medlemsstaterne træffer passende foranstaltninger i overensstemmelse
med national lov og/eller praksis med henblik på at forebygge misbrug
ved anvendelsen af denne artikel og navnlig forebygge successive
udsendelser, der har til formål at omgå dette direktivs bestemmelser. De
underretter Kommissionen om de trufne foranstaltninger.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
30
Klausuler (art 6, stk. 2 og 3)
2. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at
eventuelle klausuler, der forbyder eller reelt forhindrer, at der efter en
udsendelses ophør indgås en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold
mellem brugervirksomheden og den vikaransatte, er ugyldige eller kan
erklæres ugyldige.
Dette stykke berører ikke ordninger, i henhold til hvilke vikarbureauer
modtager en rimelig betaling for tjenester, som er ydet brugervirksomheder i
forbindelse med udsendelse, ansættelse og uddannelse af vikaransatte.
3. Vikarbureauer må ikke kræve betaling af arbejdstagere som modydelse
for at sørge for, at de kan blive ansat i en brugervirksomhed eller kan
indgå en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med en brugervirksomhed efter
at have været udsendt til den pågældende virksomhed.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
31
Diverse bestemmelser
Art. 6, stk. 4: adgang til brugervirksomhedens kollektive faciliteter
(navnlig kantine, børnepasnings- og transportfaciliteter på samme vilkår
som de fastansatte mm. forskelsbehandling er objektivt begrundet)
Art. 7: Vikarer skal indgå i beregning af den tærskel over hvilken der skal
etableres organer til repræsentation af arbejdstagerne (tillids- og
sikkerhedsrep., medarbejdervalgte best.medlemmer o.l.)
Art 8: Information af arbejdstagerrepræsentanterne om anvendelse af
vikaransatte (information og høring)
Art. 9: Minimumsdirektiv
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
32
Sanktioner og pligtsubjekt (art. 10)
Medlemsstaterne påser, at der kan træffes passende foranstaltninger, hvis
et vikarbureau eller en brugervirksomhed ikke overholder dette direktiv.
De sørger navnlig for, at der findes passende administrative eller retslige
procedurer til at sikre, at de forpligtelser, der følger af dette direktiv, kan
håndhæves.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
33
Forsinket implementering
Relevante periode er udløbet af implementeringsfristen (5.12.2011)
til implementering sker korrekt. Dog pligt til – forud for fristen – at
afstå fra at træffe foranstaltninger, der er egnet til at bringe
direktivets formål i fare.
Pligt til direktivkonform fortolkning fra impl.fristens udløb, uanset
implementering ikke er sket.
Vertikal virkning: dvs. at de bestemmelser i direktivet, som er
tilstrækkeligt præcise og ubetingede, kan påberåbes over for
”staten”.
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
34
Udstationeringsdir. art. 3, stk. 9
Beskæftigelsesmin. skrivelse af 21. juni 2010:
”Vedrørende implementeringen af direktivet om vikararbejde. Til
orientering for udvalgets medlemmer kan det oplyses, at ministeren
har besluttet at udnytte artikel 3, stk. 9, i udstationeringsdirektivet i
forbindelse med den kommende implementering af direktivet om
vikararbejde. Dette vil ske for at sikre, at vikaren – udsendt fra et
andet EU-land – får de løn- og ansættelsesvilkår, som er gældende
for brugervirksomheden i Danmark, og for at forhindre social
dumping på vilkårene i disse situationer. ”
Gå-hjem møde den 25. oktober 2012
35