Transcript 2、互联网法律纠纷律师实务

互联网法律纠纷律师实务
与电子数据在知识产权保
护中的法律应用
二零一四年三月三十日 南昌
0
©
主讲人：李德成
中华全国律师协会知识产权专业委员会执委会主席
北京金诚同达律师事务所 高级合伙人
律师
研究领域：生物医药、能源化工、信息通信网络、
电子证据、电子商务、广告文化传媒、网络游戏
代表著作
 《文化创意产业法律操作实务》
 《知识产权律师实务与法律服务技能》
 《著作权战略、管理、诉讼》
 《网络广告法律制度初论》
 《信息网络法理论研究与法律实务》
 《文化传媒业政策与法规精解》
 《网络著作权与网络不正当竞争前沿法律问题研究
与对策》等十几部著作。
1
©
第一部分
行政类案件
2
案例1- 中央四部委联合“剑网行动”责令百度影音、
快播停止盗版侵权
案
©
情
• 2013年11月19日，国家版权局对百度和快播盗版正式立案。调查表明，
百度公司和快播公司通过其运营的播放器软件，向公众提供定向搜索、
定向链接服务，直接定向搜索、链接到大量盗版网站，具有一定主观过
错，已构成侵犯信息网络传播权，且同时损害公共利益。
• 12月27日，国家版权局下发了行政处罚决定书，对北京百度网讯科技有
限公司、深圳快播科技有限公司分别处以责令停止侵权行为、罚款25万
元的行政处罚，同时，对两家公司提出了明确的整改要求，要求两家公
司尊重版权行业管理秩序，对存在的问题积极认真地进行整改，国家版
权局将根据整改情况采取下一步措施。
3
©
案
件
意
义
国家版权局相关负责人通报，针对当前视频领域侵
权盗版职业化、链条化、碎片化的特点，国家版权
局积极采取跨区域、集约化执法手段，对影响力大
的疑难复杂案件发动集群战役进行有力打击。“今
年的百度影音、快播播放器侵犯著作权案就是这方
面的典型。”
关于互联网商业模式的风险控制的思考：一是，事
实风险向法律风险的转化；二是，风险集中转化的
主要因素（1）政府干预；（2）集体性事件。
案例：百度文库
4
©
第二部分
知识产权侵权纠纷案件
5
©
一、商标类案件
6
©
案例2- 淘宝网商标侵权纠纷案
原告：衣念（上海）时装贸易有限公司
被告：杜国发、浙江淘宝网络有限公司
原告是“ ”注册商标和
“ ”注册商标的权利人，两商
标注册使用的商品为服装。杜国
发在淘宝网上销售的服装上卡通
小熊的图案与原告的注册商标高
度近似。原告认为杜国发的上述
行为侵犯了其注册商标专用权。
从2009年9月开始，原告7次发
函给淘宝公司，要求其删除杜国发
发布的侵权商品信息。淘宝公司对
原告举报的侵权信息予以删除，但
未采取其他制止侵权行为的措施。
原告认为淘宝公司故意为侵犯他人
注册商标专用权的行为提供便利条
件，纵容、帮助杜国发实施侵权行
为。
7
7
©
争议焦点
淘宝公司是否知道杜国发在淘宝网上
实施商标侵权行为？
淘宝网是否采取了合理、必要的措施？
淘宝是否应当承担侵权责任？
8
©
争 议
焦 点
淘宝公司知道杜国发利用其网络服
务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据
权利人通知采取没有任何成效的删除链
接之措施，未采取必要的能够防止侵权行
为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为
的发生，其主观上具有过错，客观上帮助
了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，
应当与杜国发承担连带责任。
9
审判结果
©
一审法院判决杜国发、淘宝公司共同赔偿衣念公司经济损
失及合理费用共计10000元。
• 二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。
10
©
案件意义
网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具
有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，
但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供
的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网
络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承
担共同侵权责任。
网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以
结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度
等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必
要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平
台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能
力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。
11
需要关注的几个问题
©
2013年2月，北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵
害知识产权纠纷案件若干问题的解答》
• 明确了电子商务平台经营者承担赔偿责任的基本要件，即知道侵权事
实而未及时采取必要措施。“知道”是指，明知或应知被控侵权交易信
息通过其网络服务进行传播，明知或应知被控侵权交易信息或相应交
易行为侵害他人知识产权。
• 该解答对淘宝《网规》可能产生的影响；如何对网络销售盗版图书网
店的展开治理；网规对网络书店，针对性地制定规则的必要性。
12
案例3- 绫致公司与崔焕所等侵害“杰克•琼斯”民事纠纷
案
©
原告：绫致公司
被告：崔焕所、杜兴华
审判法院：北京市海淀区人民法院
• 原告经授权在中国境内享有使用“JACK&JONES”商标并提起侵权诉讼
的权利，经注册享有“杰克•琼斯”商标的专用权。
• 被告未经许可，注册了jackjonescn.net域名，并利用该域名开办了杰
克琼斯中文网。
• 该网站在搜索结果中的网页标题显示为“JACKJONES中文网-杰克琼斯
中文网-JACK&JONES中文官方网站”，网页描述中使用“杰克琼斯中
文”、“杰克琼斯官方网站”等表述；在该网站首页及相关网页中大
量使用“杰克琼斯中文网”、“jackjones中文网”等表述以及杰克琼
斯及图标识，并配以“杰克•琼斯介绍”等内容；
• 原告认为被告的行为侵犯了其注册商标专用权，请求判令被告停止侵
权、消除影响、赔偿损失。
13
争议焦点
©
• 法院认为，被告的行为属于未经商标权人
许可，在同一种商品的宣传、介绍和交易
中使用与“JACK&JONES”、“杰克•琼斯”
相同或近似的商标以及销售侵犯上述商标
被告行为是否侵 专用权商品之行为，其足以导致相关公众
误认为上述域名、网站的所有人以及服装
犯商标权？
的提供者为原告，构成对原告合法权利的
侵害。
14
©
审判结果
法院判决二被告停止销售侵权服装，
关闭用以销售侵权服装的涉案网站，停止
使用涉案域名jackjonescn.net。该域名
由原告注册使用，判决二被告在《法制日
报》和新浪网（www.sina.com.cn）上刊
登声明，消除影响，并赔偿原告经济损失
及诉讼合理支出近200万元。
相关思考：判决关闭网站的法律依据
以及可执行性。
15
©
二、信息网络传播权纠纷案件
16
案例4- 作家维权联盟诉百度侵权案
案
©
情
• 2011年3月，中国作家维权联盟成员、国内多位作
家与百度公司产生纠纷，随着谈判破裂双方终于选
择法庭相见。“韩寒状告百度”是这一系列纠纷中
首个开庭审理的案件。
17
争议焦点
©
1. 百度是否明知涉案文档侵权，主观上是
否存在过错？
2. 百度是否有合理的理由应知文档侵权？
3. 百度是否采取了合理有效的制止措施？
18
争议焦点
©
•本案判决在论证信息存储空间网络服务商的过
错时以“注意义务”为切入点，结合百度文库的客
观现状、作者及作品的知名度、作者与百度公
司就百度文库引发纠纷的协商情况等情节，此
外还肯定了百度公司为文库这一商业模式预防
侵权所做的积极努力，以及百度文库对于文化
传播的进步意义。但也指出其制止侵权应注重
规范化管理，而不能依赖于应急措施和尚不完
善的技术措施。
19
审判结果
©
20
©
案例5 - 乐视网信息技术（北京）股份有限公司与精伦电子
股份有限公司等侵害著作权纠纷案
乐视网公司享有电影《画皮》的信息网络传播权，精伦
电子公司未经授权，通过其生产的精伦H3播放器连接互联网
后以电视为终端通过其网站直接提供电影《画皮》的在线播
放服务，侵害了乐视网享有的信息网络传播权。
21
©
一审法院认为
1、乐视网公司取得了电影《画皮》的独家信息网
络传播权；
2、精伦H3播放器在接入互联网后可以在线播放电
影《画皮》，该行为属于乐视网信息公司对电影享有的
信息网络传播权的控制范围；
3、精伦电子公司对侵权电影提供了链接服务应当
承担停止链接的侵权责任，且因其主观上对作品实施了
筛选和编排行为，附有丰富的影片信息，涉案的链接行
为具有特定性，应当承担赔偿责任。
22
©
二审法院认为
精伦公司认可其与上海聚力公司就涉案电影并无合
作，但未能就可以通过正常的搜索方法链接到域名为
pplive.com的网站中的涉案电影提出证据予以证明；经
勘验，在域名为pplive.com的网站上的电影剧照与精伦
电子公司电影的剧照不同，而上诉人精伦电子公司未能
举证证明其精伦H3播放器中显示的涉案电影的剧照来源。
综上，上诉人精伦电子公司未能尽到其提供的是搜索链
接服务的举证责任，依法应当承担举证不能的不利后果。
最终二审法院认定：精伦公司未取得上诉人乐视网
信息公司的许可，在其网站上提供了涉案电影《画皮》，
侵害了乐视网的信息网络传播权，应当承担侵权赔偿责
任。
23
©
审
判
结
果
2012年8月23日，备受关注的互联网电视
机顶盒侵权第一案，在北京市第二中级人
民法院终审宣判，乐视网终审胜诉，法院
判决精伦公司停止提供涉案电影《画皮》，
赔偿额由一审的5000元增加至1万元。
24
©
注
意
在此类侵权案件中需要从行为上了解其对内容的
参与程度及主观恶意，即使提供的是链接行为，因其
提供的服务价值与内容不可分离，应当比普通的搜索
链接具有更高的注意义务，即需要对被链接网站提供
涉案影片的行为是否已取得著作权人的许可加以审查。
思考：需要用“当事人行为主义”与“消费者感
知主义”相融合，以实现科学地分配举证责任，平衡
各方利益。
25
©
三、网络版权间接侵权类案件
26
案例6 - 百度MP3搜索著作权纠纷案
案
情
©
环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司、
索尼音乐娱乐香港有限公司，发现其享有
录音制作者权的128首歌曲在北京百度网
讯科技有限公司的百度网站MP3栏目中通
过搜索框、榜单等模式，提供了链接以及
相应的在线试听和下载服务。环球公司、
华纳公司、索尼公司认为百度公司的上述
行为侵犯了其对上述歌曲录音制品享有的
信息网络传播权，请求法院判决赔偿其经
济损失和合理费用共计6350万元。
27
争议焦点
©
百度作为搜索引擎以及搜索服务提供者是否构
成侵权？
一审认为，百度公司是根据网络用户的指令进行搜索、
建立临时链接，基于这种服务的技术、自动和被动等性质，
即使百度公司施予与其能力相当的注意，也难以知道其所
提供服务涉及到的信息是否侵权。因此，百度公司设置搜
索框供网络用户输入关键词搜索歌曲的行为以及设置榜单
等模式，均不能证明其明知或者应知所链接的录音制品侵
权，故不构成对三大唱片公司信息网络传播权的侵犯。
28
审判结果
©
一审判决驳回三大唱片公司的诉讼请求。
二审达成和解协议，该和解协议确认双方共同致力
于互联网音乐作品的运营模式创新以及互联网音乐
作品著作权保护模式创新，就此展开全面合作，并
就全面合作的具体方式及内容签订了合作协议和反
盗版协议。百度公司与三大唱片公司另达成协议，
百度公司支付版税，三大唱片公司将授权百度公司
上传其全部完整歌曲目录及即将推出的新歌曲目
录；网络用户可以直接从百度网站免费在线播放及
下载相关歌曲。
29
©
至此，百度公司与三大唱片公司多年
的版权纷争得以彻底化解，亿万网民可以
在百度网站获得更多正版歌曲。随着网络
技术和网络产业的飞速发展，在线试听和
下载音乐作品已经成为人们欣赏音乐作品
的主要途径。。
案件意义
思考：1.美国贸易代表处“恶名单”
对和解的推动力；2.新浪音乐模式是否会
加大内容整合力度从而对版权行业维权产
生积极的促进作用。
30
京沪间接侵权认定差异
©
案例-7 新传在线(北京)信息技术有限公司诉上海全
土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权案
新传在线（北京）公司以“上海全土豆网络科技有限公
司在其经营的土豆网上，向网站用户提供《疯狂的石头》的
免费在线播放，使得拥有合法手续的新传公司经济损失惨
重”为由将其告上法庭，索赔15万元。
31
争议焦点
©
土豆网作为信息存储空间服务提供者是否客观上参与帮助服务
对象实施侵权行为？构成共同侵权，是否具有过错的帮助侵权
行为？
• 首先，一部影片的拍摄往往要倾注制片者大量的人力和财力，这就决定
了电影作品的著作权人一般不会在互联网上发布其作品供公众无偿在线
播放或下载，也不会许可他人免费提供作品的网络视频。而作为一家专
业网站，土豆理应对其所经营之网站中的哪些内容可能涉嫌侵权有一个
最基本的认知，前述电影作品是较热门的影片，土豆网应该意识到必然
存在版权问题，即在其应当知晓电影《疯狂的石头》系网络用户擅自发
布仍不作删除处理的情况下，可以认定其存在主观过错。
32
争议焦点
©
土豆网作为信息存储空间服务提供者是否客观上参与帮助服务
对象实施侵权行为？构成共同侵权，是否具有过错的帮助侵权
行为？
• 另需要指出的是，土豆网不能以其已在网站“使用协议”中声称“不具
备充分地监控能力”以及“对他人在网站上实施的此类侵权行为不承担
法律责任”而对网站上显而易见的侵权行为听之任之。
• 其次，从“土豆网”的后台页面来分析，土豆网在对网站进行日常维护
和管理过程中，会对网络用户上传的节目进行审批和推荐，这说明其有
权利和能力去掌握和控制侵权活动的发生。
33
争议焦点
©
土豆网作为信息存储空间服务提供者是否客观上参与帮助服务
对象实施侵权行为？构成共同侵权，是否具有过错的帮助侵权
行为？
• 最后，土豆网站的“土豆精彩频道”中设有“原创”、“音乐”、“影
视”、“广告”等，这种分频道设置无疑为网络用户传播和搜索同类内
容提供了方便，而从另一角度来讲土豆网也可以针对“影视”等存有极
大侵权嫌疑之频道内的节目进行有重点地审核，以避免网站上存在明显
的侵权信息。然而，从不同用户先后多次在“土豆网”上发布《疯狂的
石头》之事实来看，土豆网应尽的审查和删除义务显属能为而怠为之。
34
©
结论
审判结果
土豆网存在有过错
的帮助侵权行为。
判决被告土豆网侵害原
告新传在线（北京）信息网
络传播权并且相关赔偿五万
元。
35
©
案件意义
对于间接侵权认定这个问题似乎北京和上海的法
院处理方式有些差别，上海法院对于前述的服务提供
者采取更严苛的归责。真正将民法中的注意义务运用
到网络服务商的案件中，比较接近美国法院的诱导侵
权案件。
36
©
四、软件著作权纠纷案件
37
案例8 - 《传奇》游戏案（第一起跨国网络游戏侵权案）
案
©
情
韩国 Wemade Entertainment Co., Ltd 和 Actoz Co.,
Ltd. 共同拥有MMORPG 网络游戏 《传奇2》和 《传奇3 》的
著作权。2001年6月29日，Actoz公司代表著作权人许可上海盛
大网络发展有限公司为《传奇2》中文版中国大陆独家运营
商。2003年6月，盛大推出《传奇世界》。
Wemade 和 Actoz 认为，《传奇世界》整体设计抄袭《传
奇2》，且盛大针对《传奇2》的玩家进行《传奇世界》的宣
传，还将《传奇2》73区、74区的玩家“升区”至《传奇世
界》Wemade以著作权侵权和不正当竞争侵权为案由提起诉讼。
Actoz公司后加入诉讼。诉讼请求为确认构成著作权和不正当
竞争侵权。金钱赔偿请求将另行起诉。
38
©
争议焦点
1、网络游戏作品的作品类型
原告认为，网络游戏作品是新
型作品，属于艺术领域。计算机软
件仅仅是实现网络游戏运行的手
段，不同的软件可以运行完全相同
的游戏，应当通过游戏作品内容的
对比进行判定。
被告认为，网络游戏通过计算
机软件运行，所以属于软件作品，
应当通过软件比对进行判定。
2、网络游戏作品的保护范围
原告认为，除软件外，网络游
戏作品的具有独创性的作品内容受
保护。作品内容包括角色、道具、
技能、NPC、怪物等的名称、形状、
价格、参数项及参数值的设定，以
及场景、情节、游戏操作具体方法
及设置、功能设置、界面设置等。
被告认为，网络游戏作品保护
其软件。
39
©
审判结果
• 该诉讼始于2003年10月。同年年底韩国公司便向法
院递交变更诉讼请求的申请，撤销了要求盛大赔偿
250万元的诉讼申请，于2004年初撤回了该起诉
讼。在后来的诉讼中，双方就法院管辖权问题纠缠
了半年之久。因涉及商业秘密，此案曾在市一中院
进行了4次不公开审理。
• 最后经过多次调解，双方最终在三年后达成和解。
40
©
与网游手游相关的思考
• 一、金庸系列作品元素被整合到手游中，涉及到哪
些权利：作品改编权；信息网络传播权；商品化
权；是否构成对独家被许可人搜狐畅游、完美世界
等公司的不正当竞争；
• 二、网游、手游软件著作权侵权案、游戏作品著作
权侵权案、技术秘密侵权案的交叉问题；修改源代
码行为：（1）对软件著作权案的影响；（2）对技
术秘密案的影响；（3）软件源代码中关秘密点的
问题。
• 三、发案率较高维权困难要有充分的准备（1）重
视程度；（2）配合高度；（3）支持的力度等。
41
案例9 - 网络游戏私服侵犯著作权案
©
2009年2月，赵学元、赵学保以营利为目的，未经《热血
传奇》游戏中国运营商上海盛大网络发展有限公司许可，
租用网络服务器，私自架设网络游戏服务器运营“热血传
奇”，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银
转帐、游戏点卡充值等方式付费。至案发，赵学元运营私
服游戏的非法经营数额为62.9113万元，赵学保非法经营
数额为7.9663万元。
• 焦点问题
• 从事“私服”的牟利活动的定性问题？
42
审判结果
©
43
©
五、域名纠纷类案件
44
案例10 - 周立波域名纠纷案
案 情
©
2007年10月7日，岳彤宇以“HongYishen”的名
义注册了zhoulibo.com域名（以下简称涉案域
名），后以人民币10万元的价格在网站上要
约高价出售。2011年9月29日，海派清口创
始人、著名滑稽演员周立波以其对拼音
“zhoulibo”享有合法民事权益，涉案域名的核
心部分“zhoulibo”与周立波姓名的拼音形式完
全相同，且岳彤宇对涉案域名既不享有合法
权益，又高价转让涉案域名，其注册、使用
涉案域名具有明显恶意等为由，向亚洲域名
中心提出投诉，在域名中心做出专家裁决
后，岳彤宇向上海市第二中级人民法院提起
诉讼。
45
©
法院认为
原告岳彤宇明知涉案域名的主要部分“zhoulibo”与被
告周立波的姓名近似，已足以造成相关公众将涉案域名与被
告周立波相关联的误认，仍将域名与被告周立波相关联，并
以人民币10万元的价格在网站上高价出售，以期获得不正当
利益，具有明显恶意，系不正当竞争行为。
46
©
审判结果
与思考
驳回原告岳彤宇的诉讼请求，就该案提示
如下，要关注与域名纠纷有关的诉讼：
1.域名仲裁与针对域名仲裁结论不服提起
诉讼的关系；
2.针对域名持 人提起的反不正当竞争诉讼；
3.司法实践对此类案件的发展：
（1）关于域名归属；
（2）关于竞争主体；
（3）关于是否有损害等。
47
©
第三部分
反不正当竞争类案件
48
案例11 - 北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）
有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯
计算机系统有限公司不正当竞争纠纷上诉案
案
©
情
• 腾讯公司与奇虎、奇智公司之间的矛盾，主要源
于几年前开始的“3Q 大战”：2010 年 10 月
28 日，360 宣布推出扣扣保镖，禁止 QQ 弹出
广告并禁止相关插件，约有 1000 万QQ 用户受
到影响。腾讯随后则在装有 360 软件的电脑上
停止运行 QQ 软件，要求用户二选一。
• 这是中国互联网行业有史以来最大的赔偿案，也
是中国关于不正当竞争最重的判罚。
49
争议焦点
©
1. 扣扣保镖是否破坏了 QQ 的完整性、安全性？
2. 奇虎、奇智公司是否构成不正当竞争？
3. 扣扣保镖是否存在贬损 QQ 软件及其服务的行为，
是否构成商业诋毁？
4. 一审500万的赔偿金额是否合理？
50
©
审判结果
 2013 年 4 月，广东省高级人民法院一审判决奇虎公
司、奇智公司败诉，向腾讯公司赔偿 500 万元并道歉。
 奇虎公司、奇智公司不服一审判决，当庭提出上诉。
 2013 年 12 月 4 日在最高人民法院公开开庭审理，
终审判决驳回了奇虎公司、奇智公司的全部上诉请求，
维持一审法院判决。 最高法认定，奇虎、奇智行为构
成不正当竞争和商业诋毁。
51
©
“3Q”大战引发的思考
 “小马哥”做出坚难决定的根本原因是什么，可不可
以做了再说；
 网络安全管理制度的严重滞后带来的问题，“云技术
病毒查杀”对网络安全产品管理制度带来的影响以及
对制度建设的相关思考；
 网络安全产品服务商的行为规范建设的必要性，特别
对商业软件的评价与对用户知情权与选择权的尊重；
 网络隐私、网络广告与流氓软件治理等。
52
案例12 - “开心网”不正当竞争纠纷上诉案
案
©
情
 北京开心人信息技术有限公司（简称开心人公司）在第42类计算机出
租、陪伴、婚姻介绍所等服务上拥有“开心”注册商标，2008年3月
开始经营一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”
（kaixin001.com）。2008年10月16日，北京千橡互联科技发展有限
公司（简称千橡互联公司）受让取得“kaixin.com”域名。千橡互联
公司和北京千橡网景科技发展有限公司（简称千橡网景公司）也开办
了一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”（kaixin.com）。
开心人公司认为其“开心网”（kaixin001.com）系知名网站，千橡
互联公司和千橡网景公司使用“开心”作为网站名称、使用
“kaixin.com”域名的行为侵犯了其注册商标专用权，同时构成对其
知名服务特有名称“开心网”的仿冒，构成不正当竞争；在网站首页
使用苹果笑脸与“开心网”文字组合标志，构成对“开心网”
（kaixin001.com）网站首页星形笑脸及“开心网”文字组合标志这
一知名服务特有装潢的仿冒，也构成不正当竞争。
53
©
二
审
法
院
认
定
• 千橡互联公司和千橡网景公司虽然在其经营的社交网站中使
用了“开心网”标识和“kaixin.com”域名提供社会性网络
服务，但鉴于该服务类别与涉案“开心”文字注册商标核准
的服务类别不相同，亦不近似，并未侵犯开心人公司的注册
商标专用权。
• 开心人公司通过“开心网”（kaixin001.com）提供的社会
性网络服务在2008年3月之后的较短期间即已构成知名服务，
该网站名称作为网络用户识别该服务的最重要途径，构成该
知名服务的特有名称，受反不正当竞争法保护。千橡互联公
司在明知开心人公司通过“开心网”（kaixin001.com）提
供的社会性网络服务已构成知名服务的情况下，使用该知名
服务的特有名称“开心网”作为网站名称，在相同行业和领
域中向公众提供社会性网络服务，使网络用户对二者提供的
服务产生混淆，构成不正当竞争。
54
©
审
判
结
果
• 北京市第二中级人民法院一审判决再
从被告不得在提供社会性网络服务中
使用与开心人公司知名服务的特有名
称“开心网”相同或近似的名称，并
赔偿开心人公司40万元。
• 开心人公司不服提起上诉。北京市高
级人民法院二审判决维持了一审判决
• 思考：如果开心人公司不再使用“开
心网”名称，但其他的元素与风格依
然不变，如何寻求司法救济？提起诉
讼往往是实现市场竞争的手段而非真
正目的。
55
©
第四部分
电子数据
在行政证据向刑事证据转化中
的应用
56
四、行政证据中的电子数据向刑事证据的转化
©
（一）知识产权刑事保护意见
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问
题的意见》规定：“行政执法部门依法收集、调取、制
作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘
验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人
民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执
法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安
机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收
集、制作。”
四、行政证据中的电子数据向刑事证据的转化
©
（二）《公安机关办理刑事案件程序规定》
• 公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办
案件过程中收集的电子数据可以作为证据使用（第60条）。
电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存
放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者物品持有
单位有关人员签名（第63条）。
58
四、行政证据中的电子数据向刑事证据的转化
©
（三）《人民检
察院刑事诉讼规
则(试行)》
该行政机关在行政执法和查办案件过
程中收集电子数据证据材料,应当以
该机关的名义移送,经人民检察院审
查符合法定要求的,可以作为证据使
用（第64条第1款）。
四、行政证据中的电子数据向刑事证据的转化
©
（四）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑
事诉讼法>的解释》
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的电子数据
等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证
属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作
为定案的根据（第65条第1款）。
四、行政证据中的电子数据向刑事证据的转化
（五）关于工商行政管理机关电子数据证据取证工 ©
作的指导意见
为规范工商行政管理机关电子数据
证据取证工作，加强网络商品交易及
有关服务违法行为查处工作，根据
《中华人民共和国行政诉讼法》、
建议工商总局参考上
《 中 华 人 民 共 和 国 电 子 签 名 法 》 、 述指导意见，加强在商业
《最高人民法院关于行政诉讼证据若
干问题的规定》以及《工商行政管理 秘密行政执法过程中关于
机关行政处罚程序规定》，就工商行 电子数据的培训工作。
政管理机关电子数据证据取证工作提
出的指导意见（2011年12月12日颁布，
共10条）。
©
五、知识产权法律保护中
对电子数据的搜查与扣押
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
©
（一）《公安机关办理刑事案件程序
规定》
扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电
报，应当经县级以上公安机关负责人批
准，制作扣押邮件、电报通知书，通知
邮电部门或者网络服务单位检交扣押。
不需要继续扣押的时候，应当经县级以
上公安机关负责人批准，制作解除扣押
邮件、电报通知书，立即通知邮电部门
或者网络服务单位（第227条）。
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
©
（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》
1. 扣押犯罪嫌疑人的邮
件、电报或者电子邮件，应当
经检察长批准,通知邮电部门或
者网络服务单位将有关的邮
件、电报或者电子邮件检交扣
押（第238条）。
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
©
（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》
2. 不需要继续扣押的时候，
应当立即通知邮电部门或者网
络服务单位。
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
©
（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》
3. 对于可以作为证据使用
的录音、录像带、电子数据存
储介质，应当记明案由、对象、
内容,录取、复制的时间、地点、
规格、类别、应用长度、文件
格式及长度等，妥为保管，并
制作清单，随案移送。
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
电子证据包括电子数据、存储媒介和
电子设备，计算机犯罪现场勘验与电
子证据检查包括：
1．现场勘验检查
（三）公安部《计
算机犯罪现场勘验
与电子证据检查规
则》
2．远程勘验
3．电子证据检查
©
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
©
电子证据包括电子数据、存储媒介
和电子设备，计算机犯罪现场勘验
与电子证据检查包括：
（三）公安部《计
算机犯罪现场勘验
与电子证据检查规
则》
1．现场勘验检查
在犯罪现场实施勘验，以提取、
固定现场存留的与犯罪有关电子
证据和其它相关证据。
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
©
电子证据包括电子数据、存储媒介
和电子设备，计算机犯罪现场勘验
与电子证据检查包括：
（三）公安部《计
算机犯罪现场勘验
与电子证据检查规
则》
2．远程勘验
通过网络对远程目标系统实施勘
验，以提取、固定远程目标系统
的状态和存留的电子数据。
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
©
电子证据包括电子数据、存储媒介
和电子设备，计算机犯罪现场勘验
与电子证据检查包括：
（三）公安部《计
算机犯罪现场勘验
与电子证据检查规
则》
3．电子证据检查
检查已扣押、封存、固定的电子
证据，以发现和提取与案件相关
的线索和证据。
五、商业秘密刑事保护中对电子数据的搜查与扣押
（四）商业秘密刑事保护中电子数据的基本应用类型
1．证明商业秘密犯罪事实电子数据
（1）窃取分工的电子邮件；
（2）计划成立新公司从事侵权行为的电子邮件；
（3）筹办新公司章程的电子文档；
（4）搭建开发平台与借用研发平台的电子迹象纪录；
（5）复制源代码的电子数据纪录；
（6）与修改、测试等相关的电子数据；
（7）下载、访问系统平台的电子数据；
（8）解密、破解技术措施的电子数据；
（9）外接移动设备的电子数据等。
©
©
2．披
露使
用商
业秘
密的
电子
数据
• （1）给加工商的电子图纸的属性信息；
• （2）文档的作者，修改时间，修订文本的电子信
息；
• （3）工艺流程文件电子文档的特殊字符搜索；
• （4）绘图的软件，工具的相关电子信息；
• （5）招投标文件、广告以及网络及时通讯工具的
电子数据；
• （6）管理平台、访问权限以及后台接口程序的电
子数据；
• （7）电子文档的借阅纪录、审批的电子数据。
©
3．证明通
过非法网获
利电子数据
• （1）电子记账系统；
• （2）电子税票；
• （3）网游私服，外挂销售获利的
电子数据；
©
4.证明受害单位采取相应保护
措施的电子数据
5.证明被探究单位独立研
发的电子数据
通过提取与保全受害单
位的内容管理系统，监
控系统，开发系统的电
子数据，证明权利人采
取相应的权利保护措施。
通过提出与保全被控对象的
内容管理系统，开发系统，
开发日志，开始的流程，项
目成果的提交与审批流程
等，证明知识产权成果系统
独立研发的不侵权电子数
据。
©
6．证明商业秘密接触与犯罪事实的电子数据
 通过挖掘遗失和被篡改的电子数据，恢复与整理电子
邮件，寻找与犯罪事实有关的线索和证据，比如从开
发系统的登录、下载、存储的事实，删除的痕迹，违
规抄送保密范围以外的收件人，越权使用查阅与使用
系统权限等。
©
7．证明商业秘密单位犯罪、共同犯罪事实的
电子数据
 通过恢复电子存储设备比如手机卡、U盘、电脑硬
盘、照相机等，获得单位犯罪与共同犯罪的电子数
据，结合经纬度、电子数据的生成、修改、创建时间
形成电子数据的证据链。包括隐藏的电子数据、加密
的电子数据、有权限删除的电子数据等。
©
六、开放式互联系统（OSI）与电子
数据的网络勘验
六、开放式互联系统（OSI）与电子数据的网络勘验
©
（一）开放式互联系统（OSI）的参考模型
 根据开放式互联系统（OSI）的参考模型，网络
可分为七层，从上到下分别为应用层、表示层、
会话层、传输层、网络层、数据链路层和物理
层。应用层接受传输的数据，表示层是提供供
应用层选择的服务集合，会话层是管理电脑相
互之间的通讯，传输层是将数据解包分类，网
络层是标注数据传输者和接受者的网络IP地址，
数据链路层是标注数据使用的网络类型，物理
层负责传送。
六、开放式互联系统（OSI）与电子数据的网络勘验
©
（二
）
应用层电子数据勘验的对象
 通过对各层的简单描述，便可看出具有勘
验价值的是应用层、网络层和数据链路层。
应用层是人和电脑直接接触的界面，大多
数网络犯罪都是在应用层实现的，因而涉
案电子数据最多，也最容易被罪犯破坏。
应用层中的电子证据多以网页内容、电子
邮件、聊天记录的形式表现，勘验时应注
意上述电子数据。
六、开放式互联系统（OSI）与电子数据的网络勘验
©
（三）网络层电子数据勘验的对象
在网络层中最重要的电子数据是 IP 地址，通过 IP 地址可
知数据传送的目的地。掌握 IP 地址，可确定计算机所处的大
致区域，缩小查证范围。由于 IP 地址可修改，专业性强的嫌
疑人会隐藏或修改 IP 地址，这时就要结合在应用层自动生成
的登陆日志文件包含的发送信件和途中中转的服务器的IP地址
来分析。
六、开放式互联系统（OSI）与电子数据的网络勘验
©
（四）数据链路层电子数据勘验的对象是虚
假的
• 数据链路层负责局域网内部的数据传输，其中的
MAC 地址直接与网络适配器相关，一台计算机只有
一个 MAC 地址且不会重复，如同自然人的身份
证，而且不易篡改，所以要比 IP 地址精确。只要
路由器的日志文件保存完整，通过 MAC 地址就能
准确识别特定计算机。
六、开放式互联系统（OSI）与电子数据的网络勘验
©
（五）现场勘验检查程序与司法实务中存在的问题
• 1．电子数据现场勘验程序
• 《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第15条规
定，现场勘验检查程序程度包括保护现场、收集证据、提
取、固定易丢失数据、在线分析以及提取、固定证物等。
六、开放式互联系统（OSI）与电子数据的网络勘验
©
（五）现场勘验检查程序与司法实务中存在的问题
• 2．应用盗版软件提取的证据能否作为定案依据
• 提取电子数据的工具和设备合法，才能保证电子证据程序
的合法性。如果单纯从这角度考虑，使用盗版软件提取的
证据显然是不符合法律规定的。目前在知识产权刑事保护
中，对此问题的关注程度不够，特别是商业秘密刑事保护
中。在质证环节一般不涉及，包括人民检察院在审查阶段
也较少关注公安机关用于取证的软软件是否是正版软件。
六、开放式互联系统（OSI）与电子数据的网络勘验
©
（五）现场勘验检查程序与司法实务中存在的问题
• 3. 电子数据勘验与固定不及时或者不一致
• 由于在知识产权刑事保护过程中，公安机关负责侦查的主
要包括经侦和治安，网监负责电子数据取证工作，由于时
间或者配合协调等方面的原因，往往存在勘验或者提取电
子数据不及时的情况。比如往电子邮箱中发大量的垃圾邮
件，致使收件箱、发件箱的被大量的垃圾邮件所充满。
• 在实务中，还有固定电子数据刻盘的时间与勘验纪录的时
间不一致的问题，这可能有多种原因导致。比如集中刻盘，
提前刻盘，多次刻盘等。
©
七、防止电子证据污染的写保护
设备与电子数据恢复的相关工具
七、防止电子证据污染的写保护设备
与电子数据恢复工具
（一）电子
证据只读锁
只读锁体积小便于携带，可以有效保证证
据硬盘在获取以及分析过程中不被修改，
以保证在案件侦察过程中，不留任何取证
痕迹；在案件勘察过程中，取证分析过程
符合司法规范，是从事电子数据调查取证
人员必备的工具。
©
七、防止电子证据污染的写保护设备
与电子数据恢复工具
• 目前市场上有：Tableau 、WeibeTech、
ICS Drive Lock、Disk Jockey PRO
Forensic Edition 等。软件写保护工具，
可以选用 Safe Block XP。 当选购硬件写
（二）硬件写保 保护设备时，可能会发现不得不考虑到各
种存储介质，比如不同类型的硬盘接口，
护设备
USB 闪存（优盘）、闪存卡、火线硬盘等
等。
©
七、防止电子证据污染的写保护设备
与电子数据恢复工具
（三）软件写保护方法
如 Safe Block XP ，这种软件方式价格相比便宜
很多，可以运行于 Windows XP 中，允许用户对各种存
储介质添加只读保护。此外，Safe Block XP 可以明显
增强数据拷贝、镜像和哈希校验的速度。软件方式可以
使用计算机本身的各种接口，而硬件写保护设备目前主
要局限于USB和火线接口。
©
七、防止电子证据污染的写保护设备
与电子数据恢复工具
（四）电子数据
恢复工具
所谓数据恢复取证，就是办案人员通
过特殊的数据获取手段，将犯罪嫌疑
人故意隐藏或损坏的案件相关电子资
料进行技术复原，并将这些电子数据
进行依法查证的调查过程。
©
©
1．美亚DC4500
电子数据恢复工具
©
©
1．美亚DC4500
电子数据恢复工具
2．取证大
师
©
取证大师主要面向基层执法人
员开发的“傻瓜化”电子数据
取证分析软件，“一静、二
动、双打”，将静态取证、自
动取证、动态取证等功能集成
于一体，专门针对国内实际情
况作了专项优化开发，操作简
单、分析全面、对 DC 者技术
要求低，是电子数据取证分析
人员必备的分析系统。
©
1．美亚DC4500
电子数据恢复工具
2．取证大
师
3．ENCASE
ENCASE 是一套旗舰级电脑犯罪鉴识软体，目前为
全球多数法庭将 ENCASE 作为电脑犯罪侦查之认
证工具，已有超过百万件之公开使用案例。该软
件被设计为以鉴识角度来取得电磁资料，并有强
大的比对与分析工具可供使用，不仅可复原被抹
除的资料档案，还能进行各种资料的分析作业，
帮助检调人员取得犯罪证据。
ENCASE 取证版已经成为计算机取证的行业标准
工具，用于发现、分析、展示计算机犯罪证据。
它被广泛地运用于法律机构、政府部门、商业
集团、顾问咨询公司，为我们提供了强有力的
途径，迅速、彻底地鉴定、查找和恢复计算机
犯罪证据。
©
©
八、电子数据与商业秘密
刑事保护中的司法鉴定
八、电子数据与商业秘密刑事保护的司法鉴定
©
（一）鉴定机构对电子证据分析的通用做
法
（二）商业秘密鉴定与数据恢复的双重鉴
定资证问题
©
1. 电子证
据硬件设
备来源分
析
研究 CPU、软盘、硬盘、磁盘阵列等
计算机设备，研究网络接口卡、中继器、
交换机、路由器等网络设备处理或存储数
据的特征与规则，以此为内容建立标准设
备特征数据库与规则库，利用模式识别等
方法分析电子数据证据中所包含的设备
特征，从而确定其硬件设备来源。
©
2．电子证
据IP地址
来源分析
研究建立路由信息数据库及关
于 IP 算法的知识库，分析产生该电
子数据证据的真实 IP 地址，对抗 IP
地址欺骗行为等。
©
3．电子证
据软件与操
作来源分析
研究办公系列软件、电子邮件收
发程序等常用软件及远程操作、黑
客、插件等有害软件或操作的特征及
系统中可能发生的危险动作的共同特
点，识别电子数据证据中包含的危险
信息，对怀疑为有害的代码，利用虚
拟运行技术，通过描述仿真与环境仿
真令代码在受控状态下运行，记录运
行过程与结果，并将其与实际的电子
数据证据进行比较，从而认定电子数
据证据是否来自有害软件或操作。
4．电子
证据内
容分析
©
一种是文件系统中所存在的本地数据或搜集来
的网络数据，另一种是周边数据(如未分配的
磁盘空间、临时文件或交换文件——其中可能
含有与系统中曾发生过的软件的运行，特定操
作的执行、曾经进行过的 Internet 浏览、
Email 交流等相关的信息)。
电子数据证据内容分析技术就是通过在这两种数
据流或信息流中寻找、匹配关键词或关键短语，
以及对数据中所记录的系统曾进行的 Internet
访问的 URL、Email 交流的邮件地址进行基于模
糊逻辑的分析来试图发现电子证据与犯罪事实之
间的客观联系。
八、电子数据与商业秘密刑事保护的司法鉴定
©
（二）商业秘密鉴定与数据恢复的双重鉴定资证
问题
知识产权刑事保护中关于商业秘密信息的非公知性与
一致性鉴定，是较为常见的鉴定事项。一方的鉴材可能是
嫌疑人的电脑硬盘，公安机关的网监部门一般都会镜像，
再做数据恢复，然后复制到移动硬盘上加哈希值移交给鉴
定机构。但是在鉴定中发现公安网监恢复的数据不全面，
需要再次进行恢复，并以恢复后的电子数据中的信息作为
鉴定材料，这时就要考虑完善委托的事项以及该鉴定机构
的鉴定资质。
©
九、商业秘密刑事诉讼中
对电子数据的审查与质证
九、商业秘密刑事诉讼中对电子数据的审查与质证
©
（一）知产刑诉法院要重点审查的电子数据
内容
• 最高院刑诉解释第93条规定，对电子邮件、电子数
据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、
电子签名、域名、（微信）等电子数据，应当着重
审查以下内容，对电子数据有疑问的，应当进行鉴
定或者检验。
©
1.是否随原始存储介质移送
• 在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当
由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子
数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据
的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存
放地点的文字说明和签名。
©
2．收集程序、方式是否符合法律
及有关技术规范
• 经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，
是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持
有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明
原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否
注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格
式等注明是否清楚。
©
3．电子数据内容是否真实，有无删
除、修改、增加等情形。
4．电子数据与案件事实有无关联。
5．与案件事实有关联的电子数据是
否全面收集。
九、商业秘密刑事诉讼中对电子数据的审查与质证
（二）不得作为定案根据的电
子数据
最高院刑诉法解释第94条规定如下两
种情形的电子数据不得作为定案的根
据：
一是，经审查无法确定真伪的；
二是，制作、取得的时间、地点、方
式等有疑问，不能提供必要证明或者
作出合理解释的。
©
九、商业秘密刑事诉讼中对电子数据的审查与质证
©
（三）手机短信在知识产权刑事保护中的应用
商业秘密刑事案件中，在关于手机短信证据的真实性审查上，
对于有疑问的电子证据，必要时应当对其真伪作出鉴定。可以
考虑先对手机卡和 SM 卡存储的电子数据进行恢复。侦查机关
收集手机短信证据时，既可以向移动通讯运营商提取，也可以
向短信的发送方或者接收方提取。或者向该手机用户缴费，获
得用户的主体信息等。
©
Company
LOGO
110