Transcript Vergütung und Zahlung (PPP) - Uni

Vergütung und Zahlung:
Sicherung des Vergütungsanspruchs
Prof. Dr. Wolfgang Voit
VEREIN ZUR FÖRDERUNG VON FORSCHUNG UND LEHRE IM PRIVATEN BAURECHT AN DER
PHILIPPS-UNIVERSITÄT MARBURG E.V.
Wirtschaftlicher Hintergrund
Vorleistungspflicht des Unternehmers, führt zu:
• Verringerung der Liquidität: nur durch
Abschlagszahlungen oder Teilung der Leistung zu
verhindern (Teilabnahme, Teilschlussrechnung)
• Risiko der Insolvenz: durch Abschlagszahlungen oder
Sicherheiten zu verringern
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Professor Dr. W. Voit
Abschlagszahlung nach BGB I
Rechtsgrundlage: §§ 632a, 320 Abs. 1 BGB
Voraussetzungen (soweit keine Vereinbarung über Abschlagszahlung):
• Abschlagszahlung nach vertragsmäßig erbrachter Leistung,
unabhängig von der Abgrenzbarkeit einer Teilleistung
• Bemessung nach dem Wertzuwachs beim Besteller, nicht nach dem
Wert der Leistungen;
Problem: bei Leistungen des Subunternehmers Wertzuwachs beim
GU erst, wenn Zahlung von Besteller erhalten, da kein Eigentum am
Leistungsgegenstand? (-) Leistung des SubU ist Teil Leistung des
GU => Wertzuwachs schon mit Erbringen der Leistung
• Unwesentliche Mängel stehen nicht entgegen, aber
eingeschränktes Zurückbehaltungsrecht entsprechend § 641 Abs. 3
BGB
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Abschlagszahlung nach BGB II
• Prüfbare Aufstellung der erbrachten Leistung ist
Fälligkeitsvoraussetzung (keine Schlussrechnung)
• Keine Zuordnung zu bestimmten Posten (weicht die
Aufstellung zu weit vom Leistungsverzeichnis ab, kann
aber Prüfbarkeit fehlen)
• Wortlaut: Keine Beschränkungen auf Bauleistungen
=> auch geistige Leistungen können Anknüpfungspunkt
sein (Problem: Wertsteigerung)
• Soweit bei erforderlichen Stoffe oder Bauteilen, die
angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt
sind, Eigentum übertragen oder Sicherheit geleistet wird,
§ 632 a Abs. 1 S. 5 BGB
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Abschlagszahlung nach BGB III
Abschlagszahlung beim Bauträgervertrag:
• Kein Wertzuwachs beim Besteller, da Eigentum am
Grundstück erst nach Fertigstellung übertragen wird
• § 632a Abs. 2: Abschlagszahlung nur nach
Vereinbarung gemäß Art. 244 EGBGB mit
Weiterverweisung auf MaBV (Einzelheiten beim
Bauträgervertrag)
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Abschlagszahlung nach BGB IV
Fertigstellungssicherheit des Bestellers:
§ 632a Abs. 3 BGB:
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•
Nur Bauwerksverträge mit Verbrauchern
Nur, wenn Abschlagszahlung erbracht wird
Sicherungszweck: Rechtzeitigkeit und Mangelfreiheit
Höhe: 5% der vorgesehenen Vergütung
Art der Sicherheit nach Wahl des Unternehmers:
Einbehalt der Vergütung, Erfüllungsbürgschaft etc., vgl.
§ 632a Abs. 4 BGB
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Abschlagszahlung nach VOB/B
§ 16 Abs. 1, § 16 Abs. 5 Nr. 3, 5 VOB/B (§ 632a BGB wird verdrängt)
Voraussetzungen (entsprechen weitgehend der Neufassung des BGB):
• auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen
vertragsgemäßen Leistungen (Nachweis durch prüfbare Aufstellung,
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/B)
• eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie auf der
Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, soweit Eigentum
übertragen oder nach Wahl des Auftraggebers Sicherheit geleistet
wird (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 VOB/B)
• Leistungsverweigerung erst nach Nachfristsetzung, § 16 Abs. 5 Nr. 3,
5 (hM.: unter Androhung der Arbeitseinstellung, so: OLG Düsseldorf,
BauR 1975, 428, OLG Frankfurt, BauR 1988, 599. Arg.:
schwerwiegender Eingriff in die Abwicklung der Baumaßnahme, vgl.
Kapellmann/Messerschmidt, § 16 VOB/B, Rn. 332)
• Problem: Leistungsverweigerung durch den Unternehmer bei
Ausbleiben der Abschlagszahlung kann wie beim BGB-Vertrag hohe
Schäden auslösen; zusätzliche Unsicherheit wegen der
Voraussetzung der Nachfristsetzung
• Regelung hält Inhaltskontrolle stand (anders bei Vorauszahlungen)
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Leistungsverweigerungsrecht bei
Vermögensverfall
Rechtsgrundlage: § 321 BGB
Voraussetzungen:
• Nach Vertragsschluss wird erkennbar, dass der
Anspruch wegen mangelnder Leistungsfähigkeit
gefährdet wird (Entfällt bei Sicherheitsleistung)
• Probleme: Beurteilung der Anspruchsgefährdung
• Sonderproblem: Die Leistung der Sicherheit kann nach
§§ 129 ff. InsO anfechtbar sein (idR als inkongruente
Deckung)
• Ergebnis: Nur ultima ratio, da erhebliche Schäden
drohen und der eigene Zeitplan gefährdet ist
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Sicherungshypothek nach § 648
BGB
Wirtschaftlicher Hintergrund:
• Abschlagszahlungsanspruch wird für den Unternehmer
idR. günstiger sein, weil Liquidität zugeführt wird
• Vorteile der Sicherungshypothek: Es wird keine
Fertigstellungssicherheit ausgelöst (§ 632a Abs. 3 BGB)
• Rechtsdurchsetzung geht schneller
• Anspruch ist nicht auf Vergütungsansprüche beschränkt
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Grundlagen der Sicherungshypothek
•
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•
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Hypothek:
Belastung eines Grundstücks mit Verpflichtung, zur Befriedigung
einer Forderung aus dem Grundstück eine Geldsumme zu zahlen,
§ 1113 Abs. 1 BGB
Hypothek ist akzessorisch
Realisierung durch Zwangsvollstreckung, § 1147 BGB
Bestellung durch Einigung und Eintragung, § 873 BGB mit
Besonderheiten nach §§ 1115 f. BGB
Besonderheiten der Sicherungshypothek:
• Hypothek bestimmt sich allein nach der Forderung, kein Schutz des
Erwerbers der Hypothek bei gutem Glauben an das Bestehen der
Forderung (Ausschluss des § 1138 BGB), §§ 1184, 1185 Abs. 2
BGB
• Sicherungshypothek kann nur als Buchhypothek begründet werden,
§ 1185 Abs. 1 BGB
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Anspruch auf Bestellung einer
Sicherungshypothek nach § 648 BGB
Anspruchsvoraussetzungen:
• Werkvertrag über Bauwerk oder Teil eines Bauwerks
• für die Forderungen aus dem Vertrag; im Falle fehlender
Fertigstellung: für einen der geleisteten Arbeit
entsprechenden Teil der Vergütung und die in der
Vergütung noch nicht inbegriffenen Auslagen
• an dem Baugrundstück des Bestellers
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Bauwerksvertrag
Einheitliche Auslegung des Begriffs des Bauwerks mit § 634a Abs. 1
Nr. 2 BGB:
• Durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem
Erdboden hergestellte Sache, die nur mit größerem Aufwand von
dem Grundstück getrennt werden kann und deshalb unbeweglich ist
(vgl. BGHZ 57, 60).
• Bauwerksbegriff ist weiter als Gebäude; Bezug zur Bausubstanz
erforderlich; Beitrag zu einem Gesamtwerk reicht aus (Malerarbeiten
bei Gebäudeneubau oder umfangreicher Renovierung)
• Bauwerk braucht nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks zu
sein
• Vorbereitungsarbeiten nur, soweit konkreter Bezug zur
Bausubstanz: Architekt (Überwachung (+) ; reine Planung (-) ;
Kombination (+)); Abbruchunternehmer (aber nicht, wenn ein Bezug
zum Neubau fehlt); Bodenarbeiten zum Ausheben der Baugrube (+)
• Umbau und Renovierung (wenn sie im Umfang einem Teilbauwerk
gleichstehen)
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Gesicherte Forderungen aus dem
Bauwerksvertrag
Vergütungsforderung:
• nach Fertigstellung und Abnahme (Rechtschutzbedürfnis
zweifelhaft, weil Vergütung verlangt werden kann; im
Hinblick auf die Möglichkeit der Sicherung durch
einstweilige Verfügung aber zu bejahen; Problem:
Gegenschluss zu § 648a Abs. 1 S. 3 BGB)
• nach Fertigstellung vor Abnahme (+), Fälligkeit der
Forderung nicht erforderlich
• vor Fertigstellung: Nur für den der erbrachten Arbeit
entsprechenden Teil der Vergütung und der darin nicht
inbegriffenen Auslagen
• Mängel wirken sich mindernd auf die Bewertung der
erbrachten Leistungen aus; kein Abzug eines
Druckzuschlages nach § 641 Abs. 3 BGB (str.)
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Gesicherte Forderungen aus dem
Bauwerksvertrag
Entschädigungsforderungen/Schadensersatzforderungen:
• Beispiele: §§ 642, 645, 649 BGB, § 6 Abs. 6 VOB/B,
Verzugsschaden, sonstige Schadensersatzansprüche
gegen den Besteller (zB. Beschädigung von Geräten
durch Mitarbeiter des Bestellers; unberechtigtes
Hausverbot gegenüber Unternehmer mit der Folge der
Kündigung durch den Unternehmer)
• Argumente für Einbeziehung dieser Forderungen:
Wortlaut „Forderungen aus dem Vertrag“, Vergleich mit
§ 647 BGB
• Grenze des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB gilt nicht
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„Am Grundstück des Bestellers“
Identität von Besteller und Eigentümer des vom Bauwerksvertrag
betroffenen Grundstücks
Gleichgestellte Rechte:
• Miteigentum (an allen Miteigentumsanteilen des Bestellers bzgl. des
bebauten Grundstücks möglich)
• Wohnungseigentum (hinsichtlich der Höhe der zu sichernden
Forderung ist zu beachten, dass der Wohnungseigentümer bei
Auftrag durch die Gesamtheit der Wohnungseigentümer nur anteilig
haftet)
• Erbbaurecht (Sicherungshypothek am Erbbaurecht)
Sonderproblem:
• Gesamthypothek/mehrere Grundstücke (BGH NJW 2000, 1861)
Voraussetzung: beide Grundstücke werden auf Grundlage eines
einheitlichen Werkvertrages bebaut
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Professor Dr. W. Voit
Wirtschaftliche Verflechtung statt
Identität? I
Reicht nicht aus:
•
•
•
•
Wortlaut spricht für enge Auslegung
Keine Rechtsfortbildung, da keine planwidrige Lücke
Parallele zu § 647 BGB
Abstellen auf wirtschaftliche Verflechtung führt zur
Rechtsunsicherheit bei der Beurteilung der juristischen
Person
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Wirtschaftliche Verflechtung statt
Identität? II
Grenze nach § 242 (Berufung auf Personenverschiedenheit rechtsmissbräuchlich, vergleichbar Durchgriff)
• „wenn Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen es
gebieten, die personen- und vermögensrechtliche Selbständigkeit
von Besteller und Eigentümer hintanzusetzen“
• nicht allein ausreichend:
- wirtschaftliche Alleinherrschaft oder ganz überwiegende
Beherrschung
- Kenntnis und Billigung seitens des Eigentümers
• Sondern zusätzlich erforderlich:
- tatsächliche Vorteile seitens des Grundstückseigentümers
(intensivere eigene Nutzungsmöglichkeit, bessere Vermietbarkeit,
BGHZ 102, 95 ff.)
• gleichzustellen: Strohmanngeschäfte
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Rechtsdurchsetzung
Klage auf Bewilligung der Sicherungshypothek:
• rechtskräftiges Urteil ersetzt Bewilligung, § 894 ZPO
Problem: Dauer bis zur Entscheidung
Durchsetzung im Wege der einstweiligen Verfügung:
• Grundlage: § 885 Abs. 1 BGB ermöglicht Eintragung einer
Vormerkung auf der Grundlage einer einstweiligen Verfügung
Vorteile:
• sehr rasche Rechtsdurchsetzung, ggf. auch ohne mündliche
Verhandlung, §§ 936, 922 Abs. 1 S. 1 ZPO und bei Dringlichkeit
durch Vorsitzenden allein, § 944 ZPO
• Vormerkung wirkt rangwahrend für die später nachfolgende
Sicherungshypothek und verhindert, dass bei Veräußerung des
Grundstücks der Anspruch auf Bestellung der Sicherungshypothek
nicht mehr durchgesetzt werden kann
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Voraussetzungen der Rechtsdurchsetzung
im Wege der einstweiligen Verfügung:
•
•
•
•
•
•
Verfügungsanspruch, §§ 935, 936 ZPO
Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek,
Glaubhaftmachung, kein Vollbeweis, §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO; regelmäßig
durch Vorlage der Rechnung und Versicherung der Richtigkeit an Eides
Statt (zulässiges Mittel zur Glaubhaftmachung wegen § 294 Abs. 1 ZPO)
Verfügungsgrund, §§ 935, 936 ZPO
braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden, § 885 Abs. 1 S. 2 BGB
Vorteil: Unternehmer zeigt „Zähne“; Einschüchterung zur Verbesserung der
Verhandlungsposition
Probleme bei späterer Insolvenz des Bestellers/Eigentümers:
• Ggf. Unwirksamkeit nach § 88 InsO
• Anfechtungsmöglichkeit nach §§129 ff. InsO; idR. kongruente Deckung
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Professor Dr. W. Voit
Problempunkte der Regelung des
§ 648 BGB
• Keine Sicherung der Subunternehmer, da ihr Besteller nicht
Eigentümer ist
• Leichte Umgehungsmöglichkeit, indem ein anderer als der
Eigentümer als Besteller auftritt
• Anspruch versagt, wenn Grundstück bereits in vollem Wert belastet
ist
• Anspruch versagt, wenn bereits eine Auflassungsvormerkung
eingetragen ist, weil dann die Sicherungshypothek wieder gelöscht
werden muss, wenn das Grundstück aufgelassen wird
(problematisch vor allem bei Bauträgerverträgen; bei verzögerter
Freigabe nach Auflassung können Schadensersatzansprüche
drohen).
• Sicherung allein der bereits erbrachten Leistungen, so dass bei
Baufortschritt immer angepasst werden muss
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Professor Dr. W. Voit
Sicherung nach § 648a BGB
Normzweck:
• Absicherung auch der noch zu erbringenden Leistungen
und damit effektive Sicherung der Vorleistung ohne
Erfordernis der Anpassung
• Gesetzliche Sicherungsmöglichkeit für Subunternehmer,
der keinen Anspruch nach § 648 BGB hat, da sein
Auftraggeber nicht Eigentümer des Grundstücks
• Keine Kumulation mit § 648, § 648a Abs. 4 (wohl aber
mit Abschlagszahlungen)
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Vor- und Nachteile im Vergleich
zu § 648 BGB I
Sicherungshypothek, § 648 BGB
§ 648a BGB:
•
•
•
•
Für Werklohn, der bereits
erbrachte Leistungen betrifft, und
für andere Forderungen aus dem
Bauwerksvertrag
Bauwerksvertrag
Selbstständig durchzusetzen, ggf.
auch durch einstweilige Verfügung
•
•
•
•
•
Sicherung nicht kündbar bei
Verschlechterung der
Vermögensverhältnisse des AG
Sicherung des Vergütungsanspruches
Auch für Werklohn, der noch nicht
erbrachte Leistungen betrifft
Für Nebenforderungen pauschal
10%, § 648a Abs. 1 S. 2 BGB
Bauwerk oder Außenanlage
Unanwendbar bei Juristischen
Personen des öffentlichen Rechts
und bei „Häuslebauern“, § 648a
Abs. 6 BGB
Widerrufsmöglichkeit bei
Vermögensverschlechterung des
AG zulässig, soweit Sicherheit auf
noch nicht erbrachte Leistungen
entfällt, § 648a Abs. 1 S. 3 BGB
Professor Dr. W. Voit
Vor- und Nachteile im Vergleich
zu § 648 BGB II
Sicherungshypothek, § 648 BGB
§ 648a BGB:
•
•
•
•
Besteller muss Eigentümer sein
In der Regel wirtschaftlich wertlos,
da Grundbesitz regelmäßig schon
mit Grundpfandrechten für andere
Gläubiger belastet ist
Kosten: nur Gebühren für
Beurkundung und Eintragung (ggf.
aber mehrfach bei Anpassung der
Summe); vom Besteller zu tragen
Sicherung des Vergütungsanspruches
•
•
Auch Sicherung des
Subunternehmers möglich
Wahl der Sicherheit ist AG
überlassen
Kosten: vom Unternehmer zu
erstatten, § 648a Abs. 3 BGB
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Voraussetzungen des § 648a Abs. 1 BGB
im Überblick
1. Unternehmer eines Bauwerkes oder einer Außenanlage
• Unternehmer: wie in § 648 Abs. 1 BGB, d.h. Werkvertrag
(abzugrenzen von Kauf- und Dienstvertrag)
• Bauwerk: wie bei § 648 BGB oder Außenanlage; Beispiele: Anlegen
von Gärten, Sportplätzen, Entwässerungsanlagen, Landschaftsbau,
etc; erforderlich ist die Neuherstellung oder wesentliche
Umgestaltung.
2. Sicherung für erbrachte oder nicht erbrachte Leistungen
3. Höhe bis zum voraussichtlichen Vergütungsanspruch + 10 %
(pauschalisiert für Nebenforderungen, z.B. etwaige Zinsen)
4. Einschränkungen des Anwendungsbereichs bei natürlicher Person,
die Einfamilienhaus baut, und bei juristischer Person des
öffentlichen Rechts, § 648a Abs. 6 BGB
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Rechtsfolgen bei Vorliegen der
Voraussetzungen
Anspruch auf Sicherheitsleistung
(Vor dem 1.1.2009: Kein durchsetzbarer Anspruch auf
Sicherheitsleistung, sondern nur Leistungsverweigerungsrecht, daher keine echte Verpflichtung, sondern
Obliegenheit
• Konsequenz in der Insolvenz:
• Auswirkungen auf Anfechtung bei späterer Insolvenz des
Bestellers: kongruente Deckung (vor dem 1.1.2009:
inkongruente Deckung mit der Folge einer erleichterten
Anfechtbarkeit, §§ 129, 131 InsO)
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
§ 648a BGB nach Abnahme
• Anspruch besteht auch nach Abnahme fort, § 648a Abs.
1 S. 3 BGB
• Wirtschaftlicher Sinn: Leistungsverweigerungsrecht
hinsichtlich der Mängelbeseitigung, § 648a Abs.5 S. 1
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Weitere Abwicklung, wenn Sicherheit
nicht geleistet wird, § 648a Abs. 5 BGB
§ 648a Abs. 5:
nach Ablauf der Frist kann Unternehmer entweder
- Leistung verweigern und auf Stellung einer Sicherheit
klagen oder
- den Vertrag kündigen
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Kündigung des Vertrages durch den
Unternehmer, § 648a Abs. 5 BGB
• Wenn Unternehmer nach erfolgloser Nachfristsetzung kündigt:
• Vergütung für bereits erbrachte Leistungen, § 648a Abs. 5 BGB
• Vergütung nicht erbrachter Leistungen (nicht mehr nur
Vertrauensschaden) abzüglich ersparter Aufwendungen, wie bei
§ 649 BGB
• widerlegliche Vermutung mit 5% des Vergütungsanspruchs bezogen
auf die nicht erbrachten Leistungen
• Nach neuerer Rspr. ist bei Kündigung Abnahme bereits erbrachter
Leistungen erforderlich – diese kann wegen erheblicher Mängel der
Teilleistung verweigert werden; Problem: Sicherung des
fortbestehenden Mangelbeseitigungsanspruchs. Lösung: Erneute
Fristsetzung, § 648a Abs.1 BGB, s. Schmitz BauR 2009, 714, 721 f;
aA PWW/Leupertz § 648a Rn. 21: Abnahme hier nicht erforderlich)
• Problem: Abrechnung bei Pauschalverträgen (vgl. BGH BauR 1999,
631; Aufteilung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen und
Bewertung nach der Urkalkulation; gleiche Grundsätze wie bei
§§ 645, 649 BGB)
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Professor Dr. W. Voit
Art der Sicherheit
•
•
•
•
•
•
Zulässige Sicherungsmittel sind in § 232 BGB aufgeführt; am gängigsten:
Bürgschaft
Wahlrecht des AG hinsichtlich der Art der Sicherheit
§ 648a Abs. 2 BGB: möglich auch Garantie oder Zahlungsversprechen
durch ein Kreditinstitut oder Kreditversicherer
Problem: § 648a Abs. 7 BGB und selbstschuldnerische Bürgschaft sowie
Bürgschaft auf erstes Anfordern.
BGH NJW 2006, 2475; NJW 2010, 2272, 2273: § 648a Abs. 7 BGB schließt
Verschärfungen für Bürgschaften, die im Vertrag selbst schon vereinbart
werden, nicht aus. Abs. 7 betrifft also nur Vereinbarungen, die den
gesetzlichen Anspruch aus § 648a BGB verschärfen.
Nachweis der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des
Sicherungsgebers (§ 648a Abs. 2 S. 2 iVm. Abs. 7 BGB) und Bürgschaft auf
erstes Anfordern: Abs. 7 steht richtiger Ansicht nach nur einer
weitergehenden vertraglichen Verpflichtung des Bestellers im Werkvertrag
entgegen, nicht einer weitergehenden Vereinbarung zwischen dem
Sicherheitsgeber und dem Unternehmer; eine einmal abgegebene
weitergehende Bürgschaft ist zwar ohne Rechtsgrund geleistet, ist aber
nicht unwirksam.
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Professor Dr. W. Voit
Widerruf
§ 648a Abs. 1 S. 5 BGB
Voraussetzungen:
• Personenverschiedenheit von Besteller und
Sicherungsgeber
• Vorbehalt des Widerrufs (möglich wegen § 648a Abs. 1
S. 5 BGB)
• wesentliche Verschlechterung der
Vermögensverhältnisse des Bestellers
• Dadurch wird hinsichtlich der noch zu erbringenden
Vorleistungen Insolvenzrisiko auf Unternehmer
rückverlagert; Sicherung des Unternehmers für die noch
zu erbringenden Leistungen über § 321 BGB, ferner
kann erneut Sicherheit nach § 648a verlangt werden
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Kosten der Sicherheit
Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer auf
Erstattung der Kosten hierfür, § 648a Abs. 3 BGB
Höhe:
• Nur konkrete Kosten, bis zu 2% der Sicherungssumme
pro Jahr
• Entfallen des Kostenerstattungsanspruchs nach § 648a
Abs. 3 S. 2 BGB für die Zeit der unberechtigten
Einwendung gegen die Vergütungszahlung
• Erstattungsanspruch trotz Abs. 7 disponibel
Argument: betrifft nicht Sicherheit selbst
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Bürgschaft, § 765 BGB
Bestehen einer Hauptforderung
• Bürgschaft ist akzessorisch, d.h. im Entstehen und in ihrer Höhe vom
Bestand der Hauptforderung abhängig
• Bei bestimmbarer künftiger oder bedingter Forderung ist Bürgschaft bis zum
Entstehen schwebend unwirksam
• Bürgschaft gilt in der Regel nicht zur Sicherung einer anderen
Verbindlichkeit, wenn die Hauptforderung nicht entsteht
Bürgschaftsvertrag
• Abgrenzung zum Schuldbeitritt (Beitretender wird Gesamtschuldner): Nur
bei eigenem wirtschaftlichem Interesse anzunehmen
• Abgrenzung zur Garantie: Verpflichtung, für den Eintritt zukünftigen Erfolgs
(Zahlung) einzustehen oder Übernahme einer zukünftigen Gefahr
Form, § 766 BGB; bei Banken § 350 HGB
Sittenwidrigkeit, § 138 BGB
• Bei Bank als Bürgen nicht relevant
Einreden
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Professor Dr. W. Voit
Vorgaben des § 17 Abs. 4 VOB/B
• § 17 Abs. 4 bezieht sich grds. nur auf die zugunsten des
AG zu stellenden Bürgschaften.
• § 17 Abs. 4 verpflichtet zur Bürgschaft unter Verzicht auf
die Einrede der Vorausklage (selbstschuldnerische
Bürgschaft)
• Die Parteien können vereinbaren, dass diese Vorschrift
auch für Bürgschaften gelten soll, die dem AN gestellt
werden
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Verteidigungsmöglichkeiten des Bürgen
bei einer einfachen Bürgschaft
● Bürgschaftsvertrag nicht wirksam, z.B. formnichtig, sittenwidrig,
Verstoß gegen §§ 305 ff BGB, etc.
● Erlöschen der Bürgenschuld: bei Erlöschen der Hauptforderung,
§ 767 Abs. 1; bei Schuldübernahme 418 Abs. 1 BGB; bei Aufgabe
einer Sicherheit, § 776 BGB; bei Bürgschaft auf Zeit, § 777 BGB;
Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB
● eigene Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag
● alle Einreden des Hauptschuldners gegen die Hauptforderung, § 768
BGB (auch rechtsgrundlose Stellung der Bürgschaft wegen
Unwirksamkeit der Sicherungsabrede, z.B. BGH NJW 2001, 1857)
● Einrede der Anfechtbarkeit der Hauptschuld, 770 Abs. 1 BGB; analog
anzuwenden für Rücktritt, Minderung und andere Gestaltungsrechte
● Einrede der Aufrechnungsmöglichkeit für den Gläubiger, § 770 Abs. 2
BGB
● Einrede der Vorausklage, §§ 771 ff. BGB (entfällt bei
selbstschuldnerischer Bürgschaft)
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Rückgriff des Bürgen
 Aus dem Rechtsverhältnis zum Besteller: § 675 BGB
(oder § 662 BGB oder GoA) iVm. § 670 BGB
 Aus übergegangenem Recht: § 774 BGB iVm. § 631
BGB
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Professor Dr. W. Voit
Sonderformen der Bürgschaft
Bürgschaft auf erstes Anfordern
• = Bürge ist mit den Einwendungen und Einreden aus §§ 768, 770,
771, 776 BGB ausgeschlossen
• genereller formularmäßiger Ausschluss der Einreden aus § 768
BGB ist nach § 307 BGB unwirksam (BGH WM 2001, 947, 948)
Nachbürgschaft
• = Bürge für den Bürgen
Rückbürgschaft
• = der Bürge verbürgt sich gegenüber dem Bürgen für dessen
Rückgriffsforderung gegen den Schuldner
Ausfallbürgschaft
• = Bürgschaft unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs.1) der
fruchtlosen Vollstreckung beim Schuldner
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Bürgschaft auf erstes Anfordern I
Zweck: Dem Bürgschaftsgläubiger sollen sofort liquide Mittel zugeführt werden
Deshalb:
● werden alle Streitfragen, die die Begründetheit der Hauptforderung betreffen,
erst im Rückforderungsprozess geklärt
● kann der Bürgschaftsgläubiger die Bürgschaft bereits dadurch in Anspruch
nehmen, dass er erklärt, der Bürgschaftsfall sei eingetreten (formeller
Bürgschaftsfall)
● bedarf es keiner schlüssigen Darlegung der Forderung durch den
Bürgschaftsgläubiger
● muss der Bürge im formellen Bürgschaftsfall sofort zahlen und kann sich nur
ausnahmsweise im Erstprozess verteidigen, wenn:
- sich Einwendungen aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben
- oder die der Einwendungen zugrundeliegenden Tatsachen offensichtlich sind
und nach jeder Betrachtungsweise rechtlich durchgreifen
Bsp.: Sicherungsabrede ist nach BGH-Rspr. (Rspr. der OLG oder h.L. genügt
nicht!) unwirksam (BGH NJW 2001, 1857); Bürgschaft war befristet und ist z.Z.
der Inanspruchnahme erloschen gewesen; Hauptforderung war offensichtlich
verjährt, usw.
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Bürgschaft auf erstes Anfordern II
Probleme:
• Missbrauch bei Liquiditätsproblemen des
Bürgschaftsgläubigers
• Liquiditätsverlust beim Hauptschuldner durch
Rückbelastung, wenn Bürge zugleich Hausbank ist
Deshalb: Verpflichtung zum Stellen einer Bürgschaft auf
erstes Anfordern in der Regel in AGB unwirksam
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Bauforderungssicherungsgesetz
(Überblick)
Zweck: Mittel, die dem Empfänger als Baugeld gezahlt wurden, sollen den an
der Bauerrichtung beteiligten Unternehmern zur Befriedigung ihrer
Forderungen zur Verfügung stehen.
Baugeld: Legaldefiniert in § 1 Abs. 3 BauFordSiG
• Nr. 1 = Grundpfandrechtlich gesicherte Baudarlehen
• Nr. 2 = Geldbeträge in der Bauunternehmerkette (z.B. Zahlungen an GU)
Geschützter Personenkreis (§ 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG)
• Wer an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder
Kaufvertrags beteiligt ist (z.B. Handwerker, Bauunternehmer)
• Auch Subunternehmer (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2), keine Arbeitnehmer
Ordnungsgemäße Verwendung (§ 1 Abs. 1 BauFordSiG)
• S. 1: Befriedigung der geschützten Personen
• S. 2: Anderweitige Verwendung, soweit geschützte Personen aus anderen
Mitteln befriedigt
• Abs. 2: Für sich behalten, sofern Empfänger selbst am Bau beteiligt
entsprechend des Wertes der von ihm erbrachten Leistungen
 Problem: Baugeld darf nur für konkretes Bauvorhaben verwendet werden
und muss objektbezogen auf separaten, dem Zugriff Dritter entzogenen
Konten verwahrt werden (trotz Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungskonform nach BVerfG NJW 2011, 1578; aber Neuregelung geplant).
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Bauforderungssicherungsgesetz
(Haftung bei unzulässiger Verwendung von Baugeld)
§§ 1, 2 BauFordSiG sind Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB
 Bauunternehmer haben Anspruch auf Schadensersatz, wenn Ihre
Forderungen aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Verwendung von
Baugeld nicht befriedigt werden können.
Schadensersatzpflichtig sind neben dem Baugeldempfänger, auch für
ihn verantwortlich handelnde Leitungspersonen.
Verschulden: erforderlich ist zumindest bedingter Vorsatz; Arg:
Straftatbestand § 5 GSB = § 2 BauFordSiG (h.M.; BGH NJW 1982,
1037)
§ 1 Abs. 4 BauFordSiG: Empfänger trägt Beweislast, dass empfangene
Mittel kein Baugeld sind bzw. ordnungsgemäß verwendet wurden.
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit
Vielen Dank für die Aufmerksamkeit
Sicherung des Vergütungsanspruches
Professor Dr. W. Voit