Transcript A. Einzelaspekte der „Eurokrise“

„Eurokrise“ Auswirkungen auf
Kapitalmarktinvestionen
und -produkte
Family Office Forum
Wiesbaden, 22.-24. April 2013
Prof. Dr. Jochen Lüdicke, 23.04.2013
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Agenda
A. Einzelaspekte der „Eurokrise“
1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes aus dem Euro
2. Werthaltigkeit von ETFs
3. Vorrang staatlicher Institutionen bei Co-Investments
4. Devisenkontrolle in Europa
B. Aktuelle steuerrechtliche Änderungen und Entwicklungen
C. Regulatorische Änderungen: Umsetzung der AIFM-Richtlinie
1
„Eurokrise“ - Auswirkungen auf
Kapitalmarktinvestionen und -produkte
A. Einzelaspekte der „Eurokrise“
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (1)
1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“
- Austritt eines Mitgliedstaates aus der Währungsunion grds. denkbar:
- Austritt aus der EU geregelt in Art. 50 Abs. 1 EUV:
“Jeder Mitgliedstaat kann im Einklang mit seinen verfassungsrechtlichen
Vorschriften beschließen, aus der Union auszutreten.”
 Austritt aus der Union bedeutet Austritt aus der Eurozone!
- Lediglich Verlassen der Eurozone möglich?
-
konsensualer Austritt - etwa durch Aufhebung der Euro-EinführungsVO (EEG Nr.
2596/2000) – grds. möglich
-
Ausschluss eines Mitgliedstaates durch Klage vor EuGH zwecks Aufhebung des
jeweiligen Ratsbeschlusses (Inhalt: Erfüllung der Aufnahmekriterien des
betreffenden Staates und Zulassung zur Währungsunion) zweifelhaft
3
A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (2)
1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“
Folge: Wiedereinführung einer nationalen Währung („NW“)
-
Grundlage: währungsrechtliche Souveränität („monetary sovereignty“) des
austretenden Staates; davon umfasst auch Bestimmung des Umtauschverhältnisses,
des Umstellungsstichtages, Devisenkontrollbestimmungen („exchange controls“)
etc.
-
Risiken/Unsicherheiten für ausländische Anleger/Gläubiger:
-
„Ob: Welche Forderungen und Verbindlichkeiten werden in die neue Währung
umgestellt (redenominiert)?
-
„Wie“: Umtauschverhältnis €:NW als zentraler Punkt!
-
Stabilität der „neuen“ nationalen Währung?
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (3)
1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“
- Beispiel:
Eine deutsche Bank hat Anleihen der staatlichen zypriotischen ElektrizitätswerkeGesellschaft gezeichnet; Gerichtsstand Nikosia. Sie werden in Zypern-Pfund im
gesetzlichen Verhältnis 1 €:2 Zypern-Pfund umgestellt. Das Umstellungsgesetz enthält
eine Bestimmung, nach der alle im Land ansässigen Schuldner ab sofort nur noch in
Zypern-Pfund leisten dürfen. Nach Freigabe der neuen Währung und Klageerhebung
durch die Bank auf Rückzahlung vor dem zuständigen Gericht in Nikosia fällt der Kurs
kurzfristig auf 1 €:3 Zypern-Pfund. Das erstrittene Urteil weist den Rückzahlungsbetrag
in Zypern-Pfund aus.
- Wie gesehen: erhebliches Verlustrisiko wegen möglicher Volatilität der „NW“ als junge,
am internationalen Devisenmarkt nicht etablierte Währung!
 Deshalb: Gerichtsstandsvereinbarungen bzw. Vereinbarung von Schiedsklauseln
wirken risikominimierend, soweit im Land des Gerichts € als Währung gilt!
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (4)
1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“
- Sonderfall: Währungsrisiko bei Gerichtsstand London
-
Klagen regelmäßig nur in eigener Währung (z.B. GBP)
-
Umrechnungskurs bestimmt sich nach Kurswert, der für den Zeitpunkt der Zahlung
am Zahlungsort maßgebend ist
-
Grds.: wer Leistung im Ausland einklagt, wird auch auf Landeswährung verwiesen
-
gilt teilweise risikoerhöhend für SWAP-Verträge
 Deshalb: Absicherungen
-
Vereinbarung: zusätzlicher Ausgleich vorab definierter Beträge oder Differenzen
-
Währungsoptionen
-
Schiedsklausel mit € als Währung
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (5)
2. Werthaltigkeit von Investments wie ETFs
- Börsengehandelte Fonds - „Exchange-traded fund“ (ETF) als sinnvolles Anlageprodukt
für FOs
- Typenvielfalt:
a) Replizierender bzw. gedeckter ETF: ETF investitiert „physisch“ in Wertpapiere
b) Derivativer bzw. ungedeckter ETF: ETF bildet DAX nach
c) ETF in „fremder Währung“ mittels Zwischenschaltung eines Devisen-SWAPs
- Typ a) in Fremdwährung: „halbgedeckter ETF“
- Typ b) in Fremdwährung: „doppelt ungedeckter ETF“
- Zugriff auf Assets gewährleistet?
- Kenntnis von Emittenten- und Vertragspartnerrisiken
- Maßnahmen des FOs gegen Risikoakkumulation
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (6)
2. Werthaltigkeit von Investments wie ETFs
Beispiel – „Währungsmissmatch“:
Südkoreanischer Won
₩
€
$
Swap1
Swap2
ETF1
ETF2
US-Investmentbanken
(New York-Law)
Family Office Ffm
 Deshalb: Rechtswahl und Gerichtsstandswahl beachten!
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (7)
3. Vorrang der staatlichen Investoren – „ESM“
- Investments bei Co-Investition staatlicher Institutionen kann Probleme/Risiken bergen!
- Beispiel - „ESM“-Investition in Griechenland-Anleihen:
Der Europäische Stabilisierungsmechanismus (ESM) hat griechische Staatsanleihen
erworben, für die im Zuge der Umschuldung sowohl die Laufzeiten verlängert als auch
die Zinssätze gesenkt wurden. Der ESM hat seine Anleihen gegen Anteile des neuen
Griechenland-Bonds getauscht, die jedoch nicht von der Abwertung betroffen sind.
- „Traditionelle Betrachtung“: grds. Gleichbehandlung aller Gläubiger nach Maßgabe
ihrer Quote
- Hier aber Sonderbehandlung staatlichen Investors - „Selbstbedienungsmentalität“!
(Vgl. mit deutschem Insolvenzrecht - Strafrechtliche Relevanz, §§ 283 ff. StGB?)
- Neubewertung der Gläubigerrisiken seit ESM:
 wie hoch sind die Verbindlichkeiten insgesamt?
 Anteil der Verbindlichkeiten bei Institutionen, die an der quotalen Schuldentragung
nicht teilnehmen?
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (8)
4. Devisenkontrollen in Europa
- Zypernkrise 2013:
- Maßnahmenbündel zur Kontrolle des Kapital- und Devisenverkehrs
- u.a. „Einfrieren“ der Sparkonten, Erhebung von Sonderabgaben,
Überweisungsbeschränkungen
 Ziel: Verhinderung des Verbringens von Geldvermögens außer Landes!
 Problem: Kollision mit Europäischem Recht!
- Grundsatz: Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs innerhalb der EU, Artikel 63
AEUV
- Ausnahmen/Rechtfertigungen für Beschränkungen:
-
Beschränkung innerhalb der EU, Artikel 65 AEUV
-
„Schutzmaßnahmen“ gegenüber Drittstaaten, Artikel 66 AEUV
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (9)
4. Devisenkontrollen in Europa
Artikel 66 AEUV (ex-Artikel 59 EGV)
„Falls Kapitalbewegungen nach oder aus dritten Ländern unter außergewöhnlichen
Umständen das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion schwerwiegend stören
oder zu stören drohen, kann der Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung der
Europäischen Zentralbank gegenüber dritten Ländern Schutzmaßnahmen mit einer
Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten treffen, wenn diese unbedingt erforderlich sind.“
- Klartext: Der Rat der EU kann - als stellvertretendes Organ der Mitgliedsstaaten - aus
politischen Gründen Wirtschaftssanktionen gegenüber Drittstaaten aufgrund von
Art. 66 AEUV erlassen!
- Devisenkontrollen („exchange controls“) regeln die Zulässigkeit und Bedingungen der
Ein- und Ausfuhr von Devisen und/oder Landeswährungen
- Kapitalverkehrskontrollen („capital controls“) regeln die Zulässigkeit und
Bedingungen des grenzüberschreitenden Tauschs von in in- oder ausländischer
Währung denominierten Finanzaktiva als Kapitalexporte oder Kapitalimporte
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A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (10)
4. Devisenkontrollen in Europa
- Voraussetzungen:
-
Formell: Vorschlag der Europäischen Kommission, Anhörung der Europäischen
Zentralbank
-
Materiell: Schwerwiegende Störung oder Drohen einer schwerwiegenden
Störung der Funktionsfähigkeit der Wirtschafts- und Währungsunion sowie
unbedingte Erforderlichkeit des Handelns
 wohl zu bejahen
- Rechtsfolge: Schutzmaßnahme mit Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten, d.h.
Begrenzung oder Unterbinden des Zu- und Abflusses von und in Drittländer.
- Folgen: Schwer kalkulierbares Risiko für FOs in Drittstaaten!
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„Eurokrise“ - Auswirkungen auf
Kapitalmarktinvestionen und -produkte
B. Auswirkung von steuerrechtlichen Änderungen auf
den Kapitalmarkt
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B. Steuerrechtliche Änderungen (1)
Vermögensteuer
- Entwurf zur Einführung einer „Vermögensteuer 2014“ im Mai 2012 durch vier SPDgeführte Bundesländer
- Hintergrund: durch BVerfG-Beschluss 1995 für verfassungswidrig erklärt, Erhebung
mit Wirkung ab VZ 1997 ausgesetzt
- neue Ausgestaltung ab 2014 geplant:
-
natürliche und juristische Personen steuerpflichtig, Zusammenveranlagung bei
Eheleuten, aber Einzelveranlagung von Kindern!
-
ausländische Investoren beschränkt steuerpflichtig
-
Bewertung mit dem gemeinen Wert analog zur Erbschaftsteuer
-
Ansatz Kapitalforderungen und Schulden mit dem Nennwert
-
Stichtagsprinzip
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B. Steuerrechtliche Änderungen (2)
Vermögensteuer
- Steuersatz: jährlich 1% des steuerpflichtigen Vermögens
- 2 Mio. € Freibetrag für natürliche Personen bei Einzelveranlagung, 4 Mio. € für
zusammen veranlagte Ehegatten
- 200.000 € Freigrenze für juristische Personen
- Besonderheit für FOs:
-
Entwurf enthält derzeit keine Bestimmung für die Entlastung von Betriebsvermögen!
-
zusätzliche Liquidität für Steuerzahlung kann langfristige Anlageplanung
unanwendbar machen
-
kein effektiver Schutz gegen Mehrfachbelastung
-
potentielle Einbeziehung im Ausland lebender Gesellschafter
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B. Steuerrechtliche Änderungen (3)
Vermögensabgabe
- Entwurf eines Gesetzes zur Erhebung einer Vermögensabgabe vom 25.9.2012, BT-Drs.
17/10770 durch Bundestagsfraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN
- Konzeption: einmalige Vermögensabgabe, Aufkommen steht dem Bund zu (Art. 106
GG)
- Ziel: Abschöpfung von Leistungsfähigkeit bei „nur dem reichsten Teil der Bevölkerung“
zur Verhinderung weiterer Staatsverschuldung
- Ausgestaltung:
-
15 % des abgabepflichtigen Vermögens verteilt auf 10 Jahre (1,5 % p.a.)
-
Freibetrag 1 Mio. € zzgl. 250.000 € Freibetrag je Kind bei unbeschränkter
Abgabepflicht; Freinbetrag von 100.000 € bei beschränkter Abgabepflicht
-
ABER: Abschmelzung des Freibetrags ab 1 Mio € = ab 2 Mio. € Freibetrag Null!
-
Begünstigung von Betriebsvermögen und Altersvorsorgevermögen vorgesehen
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B. Steuerrechtliche Änderungen (4)
Vermögensabgabe
- Dennoch: Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit
-
Rückwirkung auf Festsetzungsstichtag 1.1.2012 nach Entwurfsfassung?
-
Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wegen Begünstigung von Betriebsvermögen?
-
Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 Nr. 5 GG
- Besondere Brisanz: Gesetzesentwurf sieht Möglichkeit der Doppelbelastung durch
Vermögensteuer und Vermögensabgabe vor! (siehe Entwurfsbegründung BTDrs.17/10770, S.8, linke Spalte)
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B. Steuerrechtliche Änderungen (5)
Finanztransaktionssteuer (FTSt)
- Europäische Ebene:
- Urspr. Entwurf einer „EU-FTSt“ der Europäischen Kommission vom 28.9.2011, jedoch
mangels Einstimmigkeit gescheitert
- Treffen der EU-Finanzminister im Oktober 2012 in LUX ergab, dass insgesamt 12 EUStaaten eine nationale FTSt eingeführt haben oder dies planen (Vorreiter: Frankreich
und Italien, dem folgend Ungarn)
- Neuer Entwurf einer EU-RL zur Einführung einer FTSt vom 14. Februar 2013
-
Nunmehr Abstimmung mit einzelnen Ländern
-
Umsetzung zum 1.1.2014 geplant
- Folgen für BRD:
- „Ob“ der nationalen FTSt sehr wahrscheinlich
- „Wann“ bislang ungeklärt; Bundesfinanzminister rechnet aber nicht mit einer
Einführung in 2014, womöglich aber ab 1.1.2015
 Vorsorge getroffen (z. B. ausländische Handelsplätze)?
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B. Steuerrechtliche Änderungen (6)
Besteuerung von Streubesitzdividenden
- Bisher: Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne deutscher KapGes, die Anteile
an anderen KapGes halten, sind steuerfrei (zu 95 %), § 8b KStG
- Ab 1.3.2013: Neuregelung § 8b Abs. 4 KStG
-
Befreiung von KSt nur bei Mindestbeteiligung von 10 %
 Streubesitzdividenden werden der KSt unterworfen (analog zur GewSt)!
-
unterjähriger Erwerb der 10 %-Beteiligung wirkt auf Beginn des Kalenderjahres
zurück
-
mittelbar und unmittelbar gehaltene Beteiligungen werden der KSt unterworfen
-
bei mehrstöckigen Gesellschaftstrukturen Mehrfachbesteuerung
„durchgeschütteter“ Dividenden
- Streubesitzbeteiligungen über Investmentfonds (InvStG)
 für § 8b KStG-Zwecke wird durch den Fonds „hindurchgeschaut“ – min. 10 %
Beteiligung
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„Eurokrise“ - Auswirkungen auf
Kapitalmarktinvestionen und -produkte
C. Regulatorische Änderungen:
Umsetzung der AIFM-Richtlinie
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C. Regulatorische Änderungen: Umsetzung der AIFMRichtlinie
Übersicht
1. Einführung
2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG
3. Überblick über Strukturen des KAGB-E
4. Anwendung des KAGB-E auf FOs
a) Erlaubnispflicht
b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale
c) für FOs relevante Ausnahmen
d) Erlaubnisfähigkeit
5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs
a) erlaubte Rechtsformen
b) erlaubte Assets
6. KAGB-E für FOs “in a nutshell”
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1. Einführung
AIFM-Richtlinie
RL 2011/61/EU
vom 8. Juni 2011; umzusetzen in nat. Recht bis 22. Juli 2013
- Zielsetzung: Festlegung gemeinsamer Anforderungen für die Zulassung von und die
Aufsicht über Verwalter alternativer Investmentfonds (AIF), um für den
Umgang damit zusammenhängender Risiken für Anleger und Märkte in
der Union ein kohärentes Vorgehen zu gewährleisten.
Stand der deutschen Umsetzung
AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-UmsG):
Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Stand 06. Februar 2013
- Zweck:
S. 334 der amtl. Begründung:
Vermeidung von Systemrisiken; Anlegerschutz (professionelle Anleger)
Inhalt des deutschen AIFM-UmsG
-
nicht auf Umsetzung der RL beschränkt
-
Schaffung eines KAGB als einheitliches Regelwerk für OGAW und AIF
-
Zugleich Umsetzung anderer Richtlinien
22
2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG
(1)
•
Aktuelle Rechtslage:
-
grds. Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG für FOs
-
BaFin-Merkblatt aus dem Jahr 2009
-
Nr. 5 des Merkblatts: FO = ungeachtet der Rechtsform jedes Unternehmen,
das sich bankenunabhängig mit der Verwaltung großer privater Vermögen
befasst. Verwaltung des Vermögen einer einzelnen Familie: „Privates FO“;
Vermögen mehrerer Familien: „Externes FO“.
•
Rechtsformen:
-
Angestellte der Vermögensinhaber
-
vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften der Vermögensinhaber
-
Kommanditgesellschaften mit den Vermögensinhabern
-
Dienstleister auf Basis einer Geschäftsbesorgung.
Letzteres ist bei Externen FOs der Regelfall.
23
2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG
(2)
•
Erlaubnispflicht:
-
In den meisten Fällen der von FOs angebotenen Dienstleistungen ist der
Anwendungsbereich des KWG entweder nicht eröffnet (z.B.
Familienvermögensverwaltung), oder
-
es greifen Ausnahmeregelungen (v.a. § 2 Abs. 6 KWG), die in Nr. 6 des
Merkblatts aufgeführt sind. Bei Externen FOs können diesbezüglich im
Einzelfall Einschränkungen zum Tragen kommen.
-
Im Ergebnis sind FOs in der gegenwärtigen Rechtslage meist erlaubnisfrei.
24
3. Überblick über Strukturen des KAGB-E (1)
• neue Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E):
- für sämtliche Verwalter/Manager von Investmentvermögen (OGAW und
AIF) für den Vertrieb und die Verwaltung ihrer Fonds, sofern sie nicht
bereits eine Zulassung nach der OGAW-Richtlinie besitzen
- unabhängig von der Rechtsform: sämtliche Fondsstrukturen
• aufsichtsrechtliche Folgen:
- Zulassung der Fondsmanager durch Aufsichtsbehörde nur bei Integrität
und Professionalität (EU-Pass)
- umfassende Zugangskontrolle (Management und Vertrieb) bei
Fondsmanagern aus Drittstaaten (verschärfte regulatorische Bedingungen
und steuerliche Zugeständnisse)
- fortlaufende Aufsicht, umfassende Informations- und Berichtspflichten
- Bewertung jeder Kapitalanlage für jeden Fonds durch unabhängige Dritte
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3. Überblick über Strukturen des KAGB-E (2)
• Alternativer Investmentfonds (AIF):
- Investmentvermögen, das kein OGAW ist
- Investmentvermögen (§ 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E) = jeder Organismus für
gemeinsame Anlagen, der für eine Anzahl von Anlegern Kapital
einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum
Nutzen dieser Anleger zu investieren.
• Materieller Investmentfondsbegriff:
Investmentvermögen
- sind entweder OGAW oder AIF
- müssen den jeweiligen Anforderungen entsprechen
- andernfalls: als unerlaubtes Investmentgeschäft unzulässig (vgl. S. 347 f.
der amtl. Begründung)
26
4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (1)
a) Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E ):
•
Voraussetzung: Verwaltung von Investmentvermögen
= FO ist Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 17 Abs. 1 KAGB-E
= Erbringen mindestens der Portfolioverwaltung oder des
Risikomanagements für eine oder mehrere Investmentvermögen in eigener
Verantwortung
 Das Regelungssubjekt des KAGB-E wird von den erbrachten
Dienstleistungen her bestimmt.
•
Bei Beschränkung der Dienstleistung auf die Beratung einer
Vermögensanlage, liegt keine Kapitalverwaltungsgesellschaft vor.
 Keine Erlaubnispflicht.
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (2)
a) Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E ):
•
Portfolioverwaltung oder Risikomanagement
Voraussetzung:
Erbringen für Investmentvermögen nach § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E.

•
Ein FO ist nur erlaubnispflichtig, wenn seine Dienstleistung auf ein
Investmentvermögen gerichtet ist.
Investmentvermögen in § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E weit gefasst.
Rechtsform und Art des Fonds (geschlossen, offen, OGAW, AIF etc.)
unerheblich. Hinsichtlich der FOs sind folgende Tatbestandsmerkmale zu
überprüfen:
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (3)
b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale:
•
„Einsammeln von Kapital“: Familienvermögen = Investmentvermögen?
-
Auslegung anhand von Erwägungsgrund 7 der AIFM-Richtlinie:
•
FO-Vehikel, die das Privatvermögen von Anlegern investieren, ohne Fremdkapital
zu beschaffen, sollen nicht als AIF anzusehen sein.
•
In der englischen Fassung heißt „Fremdkapital“ „external capital“.
•
Wohl „familienfremdes Kapital“ gemeint. I.d.S.: ESMA-Guidelines vom 19.12.2012
(ESMA/2012/845, S. 8 Nr. 14, S. 27 Nr. 33).
 Mit dieser Auslegung würde die Vermögensmasse eines Privaten FO (Single FO)
kein Investmentvermögen darstellen (aber: friends & family Programme).
-
Anwendungsbereichsgrenze von Kapitalverwaltungsgesellschaften nach ESMAGuidelines (S. 52 Nr. 13 (c)):
„(…) when capital is invested in an undertaking by a natural or legal person or body of
persons who is (…) a member of a pre-existing group, for the investment of whose
private wealth the undertaking has been exclusively established, this is not likely to be
within the scope of raising capital.“
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (4)
b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale:
- Auslegung anwendbar auf Externe FOs (Multi FOs)?
•
Plural der Formulierung („von Anlegern“; „body of persons“) spricht zumindest nicht
dagegen (- sofern nicht „Mitglieder einer Familie“ gemeint sein soll).
•
Voraussetzung: nachweisbare Vereinbarung, jede Vermögensmasse individuell zu
betreuen (vgl. „exclusively established“).
- Auslegung (auch für Externe FOs) nach Zweck des KAGB-E:
Schutz der Märkte und Anleger sowie die Vermeidung von Systemrisiken (S. 333 ff.
der amtl. Begründung) durch FOs grds. nicht gefährdet:
•
begrenztes Familienvermögen
•
Kontrolle und Aufsicht des FO-Managers aus eigenem Interesse.
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (5)
b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale:
• „zur gemeinsamen Anlage zum Nutzen der Anleger“ = Gewerbsmäßigkeit:
- Dienstleistung für das Investmentvermögen vorrangig für nicht-kommerzielle Zwecke
und ohne Rendite-/Gewinnerzielungsabsicht, dann kein Investmentvermögen
- Bei FOs ist i.d.R. eine Rendite-/Gewinnerzeilungsabsicht gegeben.
• „Anzahl von Anleger“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 KAGB-E ):
- Voraussetzung: Zahl möglicher Anleger durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag nicht
auf einen beschränkt ist.
- Für ein FO kann dieses Kriterium ausschlaggebend sein.
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (6)
b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale:
• Aber: Anpassung bisheriger Strukturen notwendig
Bisher häufig keine explizite Begrenzung der Fondsanleger auf
Familienmitglieder (sondern oft Publikumsfonds mit 20 Kleinstanlegern und 1
Großanleger (FO)):
„familienfremdes Kapital“ (+)  kein (erlaubnisfreies) Privates FO
Auslegung nach Zweck des KAGB-E (-):
•
kein begrenztes Familienvermögen (Anlegerschutz)
•
FO-Manager eigentlich auch für familienexterne Interessen verantwortlich
„Anzahl von Anlegern“ (+)
damit: meist erlaubnispflichtiges Externes FO gegeben!
• Anpassung:
FO stellt Vertrag mit (AIFM-konformen) Fondsmanager auf „reine Beratung“
um = „eigenständige Überprüfung“ der Vorschläge des FO durch
Fondsmanager.
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (7)
c) für FOs relevante Ausnahmen:
• § 2 Abs. 4 KAGB-E (de minimis I):
- Voraussetzung:
•
AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft
•
Verwaltung von ausschließlich Spezial-AIF
•
Gesamtvermögen (einschließlich durch Leverage erworbenen Vermögens) 100 Mio. Euro
•
bzw. 500 Mio. Euro (wenn kein Leverage eingesetzt wird und die Anleger binnen 5 Jahren keine
Rücknahmerechte ausüben können) nicht überschritten wird.
- Rechtsfolge:
•
Erlaubnispflicht entfällt
•
Maßnahmen der Aufsichtsbehörde (§ 42 KAGB-E – Maßnahmen bei Gefahr) beschränkt
•
Pflichten (§ 44 KAGB-E – Registrierung und Berichtspflichten) beschränkt
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (8)
c) für FOs relevante Ausnahmen:
• § 2 Abs. 5 KAGB-E (de minimis II):
-
Für inländische geschlossene AIF, die oben benannte 100-Mio.-Euro-Grenze (einschließlich durch
Leverage erworbenen Vermögens) nicht überschreiten:
-
Erleichterungen (z.B. keine Erlaubnispflicht), weniger weit als § 2 Abs. 4 KAGB-E.
• § 2 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E (Holdinggesellschaften):
-
Lt. Gesetzesbegründung (S. 357 der amtl. Begründung) soll mit dieser Norm dem Erwägungsgrund
7 der AIFM-Richtlinie Rechnung getragen werden: Nach diesem sind FO-Vehikel, die das
Privatvermögen von Anlegern investieren, ohne Fremdkapital (wohl „familienfremdes Kapital“
gemeint, s. oben) zu beschaffen, nicht als AIF anzusehen und das KAGB-E nicht anwendbar sein.
-
Auf diese Erwägung geht der Gesetzestext nicht näher ein, sondern definiert entsprechend
Erwägungsgrund 8 der AIFM-Richtlinie, unter welchen (restriktiven) Voraussetzungen
Holdinggesellschaften außerhalb des Anwendungsbereichs des KAGB-E sind.
-
Ob FOs abweichend davon oder ergänzend dazu auch unter den Voraussetzungen im
Erwägungsgrund 7 der RL aus dem Anwendungsbereich des KAGB-E herausgenommen sein
sollen, ist nicht erkennbar, weil die Berücksichtigung dieses Erwägungsgrundes im Gesetzestext
nicht erkennbar ist.
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (9)
c) für FOs relevante Ausnahmen:
• § 2 Abs. 3 KAGB-E (Konzernprivileg): z.B. FO-Gesellschafter als
Mutterunternehmen
- Voraussetzung:
•
aufsichtrelevante Dienstleistungen ausschließlich im Konzernverbund (Mutter-Tochter)
•
Anleger selbst sind keine AIF
•
theoretisch könnten auch Externe FOs entspr. § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 6 S. 1 Nr. 5 KWG als
Tochter anzusehen sein („Mehrmütterschaft“, wenn Kontrolle durch jeden Gesellschafter
sichergestellt)
- Auslegung: Für diese Sichtweise spricht der Zweck des KAGB:
Ohne Öffentlichkeit fehlt die gesteigerte Schutzwürdigkeit für Markt und Anleger und
damit der Bedarf der Aufsicht.
- Aber: Anwendbarkeit häufig (-)
Kinder häufig keine Gesellschafter des FO  Dienstleistung trotz fehlender
Öffentlichkeit außerhalb des Konzernverbundes!
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (10)
c) für FOs relevante Ausnahmen:
• § 293 Abs. 1 S. 3 KAGB-E (passives Marketing / reverse solicitation):
-
Anwendungsfall der passiven Dienstleistungsfreiheit
-
Für professionelle und semi-professionelle EU-Investoren
-
erlaubt:
•
aus eigenem Antrieb heraus EU-ausländische FOs anzusprechen
•
in deren EU-ausländische Investmentanlagen zu investieren
• § 293 Abs. 1 S. 2 KAGB-E (Vertrieb für EU-ausländische FOs):
-
präzisiert den offen gefassten Art. 4 Abs. 1 lit. x) der AIFM-Richtlinie
-
einige Handlungen fallen aus dem Vertriebsbegriff
-
erlaubt:
in gewissem Umfang Marketingmaßnahmen für EU-ausländischen FOs, ohne Erlaubnispflicht
auszulösen.
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4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (11)
d) Erlaubnisfähigkeit (§§ 20ff. KAGB-E):
• für externe und interne Kapitalverwaltungsgesellschaften in § 20 KAGB-E
vorgeschriebene erlaubte Tätigkeiten
• für FOs vor allem § 23 Nr. 10 KAGB-E:
- Kapitalverwaltungsgesellschaft muss sowohl Risikomanagement als auch
Portfolioverwaltung erbringen.
- Lt. Gesetzesbegründung (S. 378 der amtl. Begründung):
•
nicht die tatsächliche Erbringung gemeint
•
Fähigkeit, beides ausüben zu können, genügt
•
Auslagerung von Tätigkeiten im gesetzlich zulässigen Umfang (§ 36 KAGB-E)
möglich
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5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs (1)
a) Erlaubte Rechtsformen:
Drei rechtliche Grundformen für Investmentvermögen:
•
Sondervermögen (SV) in Vertragsform
•
Aktiengesellschaften (AG) mit variablem (offene Fonds) oder fixem
(geschlossene Fonds) Kapital
•
Kommanditgesellschaften (KG).
38
5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs (2)
a) Erlaubte Rechtsformen:
Investmentvermögen
§ 1 Abs. 1 KAGB-E
OGAW
AIF
Publikums-AIF
Inl
EU
EU
Inl
Ausl
offen
offen
Spezial-AIF
Inl
EU
Ausl
offen
geschl.
geschl.
KG
AGfix
KG
AGvar
SV
KG
AGfix
AGvar
SV
AGvar
SV
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5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs (2)
b) Erlaubte Assets inländischer Investmentvermögen:
Inländische InvV
OGAW
Publikums-AIF
(§§ 192 ff.
KAGB-E)
Offene Publikums-AIF
Spezial-AIF
Geschl. Publikums-AIF
(§§ 261 ff. KAGB-E)
Gem. InvV
(§§ 218 ff. KAGB-E)
Sonstiges
InvV
(§§ 220 ff. KAGB-E)
DachHedgefond
s
Immobilien SV
Offene
Spezial- AIF
Geschl. Spezial-AIF
Alle
Vermögenswerte,
deren
Verkehrswert
ermittelt werden
kann, § 282 Abs. 2
KAGB-E
Alle Vermögenswerte,
deren Verkehrswert
ermittelt
werden kann, § 285 KAGBE
(§§ 285 ff. KAGB-E)
(§§ 230 ff. KAGB-E)
(§§ 225 ff.
KAGB-E)
Wertpapiere,
§ 193 Abs. 1
KAGB-E
GMInstrumente, §
194 Abs. 1
KAGB-E
Bankguthaben, § 195
KAGB-E
Investmentanteile
(OGAWAnteile), §
196 Abs. 1
KAGB-E
Derivate, §
197 Abs. 1
KAGB-E
Sonstige
Anlageinstrumente, § 198
KAGB-E
Kurzfristige
Kredite, § 199
KAGB-E
Wertpapiere, §§ 219
Abs. 1 Nr. 1, 193 Abs. 1
KAGB-E
GM-Instrumente, §§
219 Abs. 1 Nr. 1, 194
Abs. 1 KAGB-E
Bankguthaben, §§ 219
Abs. 1 Nr. 1, 195
KAGB-E
Investmentanteile
(OGAW-Anteile), §§
219 Abs. 1 Nr. 1, 196
Abs. 1 KAGB-E
Derivate, §§ 219 Abs.
1 Nr. 1, 197 Abs. 1
KAGB-E
Sonstige
Anlageinstrumente, §§
219 Abs. 1 Nr. 1, 198
KAGB-E
Anteile an
Gemischten oder
Sonstigen InvV oder
vergleichbaren EUoder ausl. AIF, § 219
Abs. 1 Nr. 2 KAGB-E
Wertpapiere, §§ 221
Abs. 1 Nr. 1, 193 Abs.
1 KAGB-E
GM-Instrumente, §§
221 Abs. 1 Nr. 1, 194
Abs. 1 KAGB-E
Bankguthaben, §§
221 Abs. 1 Nr. 1, 195
KAGB-E
Investmentanteile
(OGAW-Anteile), §§
221 Abs. 1 Nr. 1, 196
Abs. 1 KAGB-E
Derivate, §§ 221
Abs. 1 Nr. 1, 197 Abs.
1 KAGB-E
Sonstige
Anlageinstrumente,
§§ 221 Abs. 1 Nr. 1,
198 KAGB-E
Anteile an
Gemischten od.
Sonstigen InvV od.
vglb. EU- od. ausl.
AIF, § 221 Abs. 1 Nr.
2 KAGB-E
Edelmetalle, § 221
Abs. 1 Nr. 3 KAGB-E
Unverbriefte
Darlehensford.,§ 221
Abs. 1 Nr. 4 KAGB-E
Hedgefond
san-teile, §
225 KAGB-E
Bankgutha
ben, § 225
Abs. 2 Nr. 1
KAGB-E
GMInstrumente,
§ 225 Abs. 2
Nr. 2 KAGBE
OGAWAnteile, §§
225 Abs. 2
Nr. 3, 196
KAGB-E
AIF-Anteile,
§ 225 Abs. 2
Nr. 3 KAGBE
Mietwohngrundstücke,
Geschäftsgrundstücke, gemischt
genutzte
Grundstücke,
Grundstücke im
Zustand der
Bebauung
(Abschluss in
angemessener
Zeit), unbebaute
Grundstücke für
alsbaldige eigene
Bebauung,
Erbbaurechte,
andere
Grundstücke und
Erbbaurechte,
Nießbrauchrechte,
§ 231 Abs. 1 Nrn. 1
bis 6 KAGB-E
Beteiligung an
ImmobilienGesellschaften, §§
231 Abs. 1 Nr. 7,
234 KAGB-E
Bankguthaben,
GM-Instrumente,
Investmentanteile,
Wertpapiere, REITAktien, Derivate, §§
231 Abs. 1 Nr. 7,
253 KAGB-E
Sachwerte (Immobilien, Wald,
Forst, Agrar; Schiffe,
Schiffsbauten,
Schiffsbestandteile,
Schiffsersatzteile;
Luffahrtzeuge,
Luffahrtzeugebestandteile,
Luffahrtzeugeersatzteile;
Anlagen zur Erzeugung und
Transport und Speicherung
von Strom-Gas-Wärme aus
erneuerbaren Energien;
Schienenfahrzeuge,
Schienenfahrzeugbestandteile, Schienenfahrzeugersatzteile; Elektromobilitätsfahrzeuge; Container;
Infrastruktur für diese
Sachwerte
(außer Immobilien u.Ä. und
Container)), §§ 261 Abs. 1 Nr. 1,
Abs. 2 Nrn. 1 bis 8 KAGB-E
ÖPP-Beteiligungen, § 261 Abs.
1 Nr. 2 KAGB-E
Beteiligung an nicht
börsennotierten Unternehmen,
§ 261 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-E
Anteile an geschl. Publikumsund Spezial-AIF, § 261 Abs. 1
Nr. 5 und 6 KAGB-E
Wertpapiere, §§ 261 Abs. 1 Nr.
7, 193 Abs. 1 KAGB-E
GM-Instrumente, §§ 261 Abs. 7
Nr. 1, 194 Abs. 1 KAGB-E
Bankguthaben, §§ 261 Abs. 1
Nr. 7, 195 KAGB-E
PE-Investitionen
ohne das Ziel
Kontrollerwerb
über nicht
börsennotierte
Unternehmen, §
282 Abs. 3 KAGBE
PE-Investitionen mit dem
Ziel Kontrollerwerb über
nicht börsennotierte
Unternehmen, §§ 287 ff.
KAGB-E
Besonderheit bei
Fonds mit festen
Anlagebedingungen, § 284
KAGB-E:
Abweichungen von
den Anlagen bei
Zustimmung der
Anleger möglich
40
6. KAGB-E für FOs “in a nutshell”
• Bisher: FOs bei Einhaltung der Vorgaben des BaFin-Merkblatts i.d.R. erlaubnisfrei.
• Durch KAGB-E: neue Erlaubnispflicht.
-
Private FOs (Single FOs) sollten ausgenommen sein; Prüfung im Einzelfall erforderlich!
-
Externe FOs (Multi FOs) grds. erfasst!
• Rechtsfolge: Erlaubnispflicht, umfassende Überwachungsmechanismen und
Beschränkungen bei Rechtsform und Anlagespektrum.
• Weniger restriktive Beschränkungen für Spezial-AIFs:
-
hinsichtlich der Asset-Klassen nahezu unbegrenzt; der Katalog der möglichen Anlagen für
Publikums-AIF ist hingegen abschließend.
-
zusätzliche Rechtsform der offenen Investment-KG (§§ 124 ff. KAGB-E) gem. § 91 Abs. 2 KAGB-E.
• Spezial-AIFs stehen nach § 1 Abs. 6 KAGB-E nur professionellen oder semiprofessionellen Anlegern (§ 1 Abs. 19 Nrn. 32 f. KAGB-E) offen.
-
-
Semi-professioneller Anleger:
•
insbesondere Mindestinvestition von 200.000 Euro
•
Sachverstand, Erfahrungen und Kenntnisse
•
Fähigkeit, Anlageentscheidungen selbst zu treffen
•
Verständnis der Risiken
FOs dürften in den meisten Fällen zumindest als semi-professionelle Anleger anzusehen sein.
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Kontakt
Prof. Dr. Jochen Lüdicke
Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für
Steuerrecht
Feldmühleplatz 1
40545 Düsseldorf
T +49 211 49 79 0
F +49 211 49 79 10 3
[email protected]
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