Transcript Le azioni recuperatorie e risarcitorie della curatela fallimentare

Tarzo
Auditorium Banca Prealpi
22.11.2013
Avv. Stefano Campoccia
- Le azioni recuperatorie e risarcitorie della curatela fallimentare-
Azioni contro
amministratori sindaci e
revisori di s. p. a.
sunto dell’intervento
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
inquadramento generale dei tipi di azione di responsabilità previsti
dall’Ordinamento: le azioni di cui all’art. 2393 c.c. art.2393 bis c.c. art. 2394
bis c.c. art. 2395 c.c. l’art.2407 c.c.. l’art. 15 d.lgs. 39/2010 ed il combinato disposto di
cui agli artt.2394 bis c.c. e 146 l.f.
sunto dell’intervento
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
Profili di responsabilità degli amministratori:






atti distrattivi
violazione di obblighi a contenuto generico
I doveri
i principi
I Principi di adeguatezza, di ragionevolezza, di proporzionalità, di corretta
gestione
Il principio ispiratore della cd. business judgement rule
I principi di redazione delle scritture obbligatorie – il codice civile - i principi
contabili - le best practices
violazione di obblighi a contenuto specifico
sunto dell’intervento
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


Profili di responsabilità dei sindaci
Profili di responsabilità del revisore
Natura della responsabilità degli organi sociali:




la condotta
Il nesso causale
l’imputabilità
Il danno
la responsabilità degli organi sociale
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Il quadro normativo di riferimento
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2392 c.c.
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Art. 2392 c.c. l’azione sociale di responsabilità
Dovere imposto agli amministratori
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«Diligenza imposta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze»
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Esclusione della responsabilità ex art. 1710 I° comma c.c.
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Limiti della responsabilità ex art. 2392 c.c. per gli organi deleganti
Primo comma - > Responsabilità solidale salvo attribuzioni proprie del
comitato esecutivo o funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori
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Secondo comma -> Responsabilità estesa ai consiglieri deleganti in caso di
conoscenza di fatti pregiudizievoli e mancata attivazione
Terzo comma -> manifestazione tempestiva del dissenso e comunicazione al
collegio sindacale
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2393 c.c. - l’azione sociale - presupposti – decadenza conseguenze – rinuncia e transazione - - -- Art. 2393 c.c.—
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Art. 2393 c.c. presupposti dell’azione sociale di responsabilità
(I comma) Deliberazione dell’assemblea
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(II comma) Eccezione: deliberazione in sede di approvazione del
bilancio
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-
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(III comma) Legittimazione del collegio sindacale
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-
(IV comma) decadenza dall’azione
-
(V comma) Revoca dell’incarico
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-
(VI comma) rinuncia e transazione
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2393 bis c.c. – l’azione esercitata dai soci
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Art. 2393 bis c.c.
(I
comma)
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Condizione
di
procedibilità
esercizio
da
parte
di
soci
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rappresentanti un quinto del c.s.
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(III comma)
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Contraddittorio esteso
società e presidente coll. Sind.
(IV comma)
Legittimazione attiva
nomina del rappresentante comune
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(V comma)
Effetti dell’azione
rimborso a favore della società
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2394 c.c.- l’azione dei creditori sociali
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—————————
Art. 2394 c.c. l’azione dei creditori sociali
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Condizione per l’esercizio dell’azione
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Insufficienza patrimoniale al soddisfacimento dei crediti sociali
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Caratteristiche dell’azione
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•
Natura extracontrattuale della responsabilità
•
Onere della prova dell’attore esteso alla sussistenza del dolo o
della colpa
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2395 c.c. – l’azione individuale del socio o dei terzi
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—————————
Art. 2395 c.c. l’azione individuale dei soci o dei terzi
azione a carattere residuale
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Legittimati i (soci o terzi) danneggiati – in via diretta - da atti colposi o dolosi
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degli amministratori
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Caratteristiche dell’azione
Responsabilità extracontrattuale
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•
Onere della prova esteso alla sussistenza del dolo o colpa grave
•
Onore della prova della sussistenza dell’interesse da parte del terzo
•
Prescrizione limitata a cinque anni dal compimento dell’atto
censurato (e non dalla conoscenza della conseguenza dannosa)
•
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindaci
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Art. 2407 c.c. responsabilità solidale cogli amministratori per fatti
od omissioni
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Quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in
conformità agli obblighi della loro carica
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La responsabilità esclusiva
la responsabilità concorrente
Violazione degli obblighi di verità
inadempimento ai doveri
delle
attestazioni
di controllo
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Estensione della legittimazione passiva al sindaco
azioni di cui agli artt.2393, 2393 bis, 2394, 2394 bis 2395
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindaci
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L’art. 2403 c.c.: doveri di vigilanza dell’organo
di
controllo:
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
sull’osservanza della legge e dello statuto
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 sul rispetto dei principi di corretta amministrazione
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 sull’adeguatezza
dell’assetto
organizzativo,
amministrativo e contabile e sul suo concreto
funzionamento
 in sede di redazione della relazione accompagnatoria:
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fare osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla
sua approvazione con particolare riguardo all’eventuale
esercizio di deroghe ai principi di redazione o criteri di
valutazione (cfr. art 2429 c.c.)
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindaci
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I poteri nell’esercizio dell’attività di vigilanza:
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 Potere di chiedere informazioni agli amministratori
sull’andamento della gestione o di affari determinati
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anche con riferimento a società controllate
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 Potere di scambiare informazioni con i corrispondenti
organi delle società controllate sui sistemi di gestione e
controllo e sull’andamento dell’attività sociale
 Potere di convocazione dell’assemblea in presenza di
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fatti di rilevante gravità (2406 c.c.)
 Potere di denuncia al tribunale (2409 c.c.)
 Potere di esercitare l’az. resp. sociale (2393 c.III)
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindaci
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Omesso esercizio di un potere dell’organo di controllo
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Inadempimento ad un obbligo di controllo
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Violazione della clausola generale di diligenza
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Responsabilità concorrente da omesso controllo
l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindaci
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L’organo di controllo per ritenersi esente da responsabilità
deve:
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«Comportarsi
come un avveduto controllore ed applicare, laddove
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manchino disposizioni di legge, le norme di comportamento proprie
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della professione svolta in relazione alle funzioni concretamente
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esercitate così come emanate dagli ordini professionali» (Trib. Milano
n. 11586/2011)
PRINCIPIO:
Il ruolo delle norme di comportamento, delle best practices, o dei
protocolli
emanati da Autorità sovraordinate (consob, banca
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d’Italia, I.S.V.A.P. ...) o da Enti esponenziali (Confindustria, A.B.I.)
agiscono in caso di puntuale applicazione come esimente od
attenuante delle conseguenze dannose della condotta dell’organo
di controllo
ambito della responsabilità del sindaco
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per la sussistenza
della responsabilità del sindaco
debbono concorrere:
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
Inadempimento dell’amministratore (per la responsabilità
esclusiva e indiretta)

Danno derivato dall’inadempimento

Inadempimento dei sindaci (violazione dei doveri imposti dalla
legge o dai principi, da regolamenti (Norme di comportamento
2010) e dalle best practices applicabili nell’adempimento del
loro dovere)

Nesso di causalità tra condotta del sindaco e danno
inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamento
l’ art. 15 d. lgs 39/2010 – l’azione di responsabilità ai revisori
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Art. 15 d.lgs. N.39/10 - responsabilità solidale cogli amministratori
per danni derivanti da inadempimento agli obblighi imposti
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Nei rapporti interni tra condebitori solidali rispondono nei limiti del proprio
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contributo effettivo al danno cagionato
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Art. 2409 ter c.c.
Funzioni di controllo del revisore legale dei conti

Verifica con cadenza trimestrale nel corso dell’esercizio la regolare tenuta
della contabilità e la corretta rilevazione contabile dei fatti di gestione
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
Verifica la corrispondenza delle poste del bilancio alle risultanze contabili

Esprime giudizio sul bilancio con apposita relazione
la responsabilità ex art. 2394 bis e art. 146 l.f.
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Art. 2394 bis c.c.
«
in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione
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straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano
al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario
straordinario»
Art. 146 II comma l. f.
«sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato,
sentito il comitato dei creditori:
a) le azioni di responsabilità contro amministratori, i componenti degli organi di
controllo, i direttori generali e i liquidatori»
la responsabilità ex art. 2394 bis e art. 146 l.f. - continua
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La traslazione della titolarità dell’azione di responsabilità:
l’art. 100 c.p.c. l’interesse ad agire
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Art. 31 L.F. rappresentanza legale della società e legittimazione
processuale del curatore
Richiesta di esercizio dell’azione: allegazione del fumus boni iuris al
Giudice
(1° condizione di procedibilità) decreto di autorizzazione del giudice
delegato
(2° condizione di procedibilità) parere del comitato dei creditori
(art.146.6c)
la responsabilità ex art. 146 l.f.
funzione e responsabilità del comitato dei creditori
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La funzione del comitato dei creditori: l’art. 41 l.f.:
Art.41 I comma
«Il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime
pareri (ndr. cfr. art. 146 l.f.) nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale
o
del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni»
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Art. 41 VII comma
«ai componenti del comitato dei creditori si applica, in quanto compatibile, l’art. 2407
primo e terzo comma del codice civile»
Art.41 VIII comma
«l’azione di responsabilità può essere proposta dal curatore durante lo svolgimento della
procedura»
a)
b)
Condizioni di procedibilità e presupposto per l’esercizio dell’azione:
Decreto di autorizzazione del giudice delegato
Parere del comitato dei creditori
natura dell’azione di responsabilità ex artt. 2394 bis c.c. e 146
l.f.
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principio di unitarietà e inscindibilità derivante dal dettato normativo
«le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano
al curatore del fallimento» (Cass. 1375/2000; Trib. Milano n.
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1116/07 «per effetto del fallimento le fattispecie di azioni di responsabilità

degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. confluiscono in un’unica
azione dal carattere unitario ed inscindibile all’esercizio della quale è
legittimato in via esclusiva il curatore del fallimento che può,
conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori
tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di
questi verso la società (art.2392) quanto a quelli della responsabilità
(extracontrattuale) verso i creditori sociali (art.2394)»)

cessazione ope legis della titolarità dell’azione dei legittimati attivi ex
art. 2393, art. 2393 bis, art. 2394 e art. 2395 c.c.
la responsabilità degli organi sociali nelle procedure
concorsuali - esclusione: il concordato preventivo
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Il
combinato disposto degli Artt. 2394 bis c.c. e 146 II comma l. f.
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non estende la propria applicabilità al concordato preventivo
strumenti residui per le società ricorrenti alla concorsuale minore



Azione sociale promossa su impulso dell’assemblea dei soci
Azione di responsabilità promossa dal collegio sindacale
Azione di responsabilità promossa dai soci, dai terzi o dal creditore
Natura della responsabilità degli organi sociali
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Esame sistematico della responsabilità degli organi sociali
Natura della responsabilità degli organi sociali
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———— I pilastri della riforma del d.lgs. 06/03
L’informazione come perno centrale dell’impianto normativo con
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riferimento alla governance della società con l’obiettivo di rendere
tracciabile l’attività dell’organo di gestione
 Differenziazione nell’ambito dell’organo di gestione tra i poteri/doveri
degli organi delegati e quelli riservati agli organi deleganti
 Dotazione di speciali poteri/doveri all’organo di gestione per
garantire strumenti adeguati all’adempimento del proprio dovere
 Strumenti idonei all’attenuazione della dipendenza o sudditanza dal
socio di controllo a favore dell’organo di gestione
 Rafforzamento poteri gestorii all’organo di gestione con esclusione
di poteri gestorii riservati all’assemblea

Natura della responsabilità degli organi sociali
l’analisi dell’evoluzione del quadro normativo
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————
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L’art. 2392 c.c. novellato con il d.lgs. 06/03 sancisce
il ruolo centrale nel sistema di governo societario della
informazione
come canone primario di valutazione della
diligenza
adottata dall’organo di gestione nell’adempimento dei propri
compiti
Natura della responsabilità degli organi sociali
l’analisi dell’evoluzione del quadro normativo
———————————————————
————
L’art. 2392 c.c. novellato con il d.lgs. 06/03 si caratterizza per
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il rafforzamento del dovere di diligenza
disciplina previgente
responsabilità per omessa diligenza del buon padre di famiglia nel
compimento del mandato (artt. 1176 I comma e 1710 I comma c.c.)
disciplina attuale
la responsabilità del novellato art .2392 c.c. si configura con la
violazione dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto con violazione
del dovere di diligenza «qualificata» richiesta:
dalla natura dell’incarico e
dalle specifiche competenze
Applicabilità dell’art.1176 II comma e 1710 II comma c.c.
il canone della «diligenza qualificata»
Natura della responsabilità degli organi sociali
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————
Prime osservazioni
Il quadro che deriva dalla lettura del novellato 2392 c.c. pare evidenziare due
elementi qualificanti la diligenza che divengono requisiti concorrenti utili
all’esecuzione
della prognosi di potenziali profili di responsabilità del
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componente dell’organo sociale: uno oggettivo ed uno soggettivo
Il requisito oggettivo di indagine prognostica
L’indagine del grado di complessità dell’incarico impone un’assunzione
di responsabilità ex ante del «candidato» nell’accettazione la carica di
amministratore di società di capitali
 Il requisito soggettivo di indagine prognostica
La valutazione della congruità delle competenze professionali ai fini
dell’adempimento dell’attività richiesta
LA CARENZA DEI REQUISITI
INCIDE NEL GIUDIZIO SUL GRADO DI DILIGENZA

Natura della responsabilità degli organi sociali
l’analisi dell’evoluzione del quadro normativo
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————
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L’Ordinamento nella normativa speciale riservate alle cd. società di
interesse pubblico conferma l’esigenza di professionalizzare l’organo di
gestione delle società per rendere l’esecuzione dell’incarico
compatibile alla sua complessità
Esempi:
 requisito di professionalità ed onorabilità per gli amministratori di
Banche e società quotate
 Obbligo
di valutazione della sussistenza dei requisiti di
professionalità e onorabilità dell’amministratore in sede di
cooptazione o nomina
 Divieto di cumulo di cariche
 Divieto del cd. interlocking
Natura della responsabilità degli organi sociali
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————
La violazione dei doveri previsti dalla legge o dallo statuto come
inadempimento dell’amministratore
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L’inadempimento dei doveri dell’amministratore come elemento
genetico della patologia
nel rapporto tra l’amministratore e la società e i terzi
L’inadempimento come fonte di responsabilità contrattuale o
extracontrattuale?
Natura della responsabilità degli organi sociali
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————
Teoria della responsabilità contrattuale
il rapporto che lega l’amministratore alla società per il tramite
dell’assemblea è un rapporto contrattuale che si instaura con
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l’accettazione della carica di amministratore ed è assimilabile al
mandato

Teoria della rappresentanza organica
il rapporto tra l’amministratore e la società costituisce fonte di
responsabilità contrattuale che si fonda sull’originalità e l’autonomia dei
poteri dell’amministratore (Franzoni)

Natura della responsabilità degli organi sociali
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La responsabilità dell’amministratore può essere qualificata come
contrattuale o extracontrattuale
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Azione ex art. 2393
responsabilità contrattuale
Azione ex art. 2394
Azione ex art. 2395
responsabilità extracontrattuale
nella responsabilità contrattuale la colpa è presunta
nella responsabilità extracontrattuale la colpa va provata
la responsabilità degli organi sociali
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Per l’accertamento
della responsabilità dell’amministratore
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va offerta:

La prova della condotta antigiuridica (violazione di legge o dello
statuto)

La prova della conseguenza dannosa derivata dalla condotta
antigiuridica

La prova del nesso di causalità tra condotta e danno
la responsabilità degli organi sociali
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————
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La condotta illecita
classificazione sistematica della condotta illecita
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Degli organi
delegati
Condotta
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attiva
Nella
Degli organi
conduzione
deleganti
sociale
Condotta
omissiva
La condotta
illecita
Nella
redazione
delle scritture
contabili
Violazione di
norme di legge,
regolamenti o
principi cogenti
Organi
deleganti e
delegati
•
classificazione sistematica della condotta illecita
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—————
nella valutazione dell’operato dell’organo sociale
ai fini della qualificazione della condotta rilevano
atti in sé dannosi alla società
violazioni della legge o dello statuto o di norme
di comportamento derivate dalla legge
violazioni di obblighi a contenuto generico o
specifico
classificazione sistematica degli obblighi imposti
all’amministratore nella conduzione sociale
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Determinati dalla
legge
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A contenuto
specifico
Determinati dallo
statuto
Obblighi
A contenuto
generico
Clausola generale
di rispetto della
diligenza
La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f.
1. il compimento di atti distrattivi
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————
La condotta illecita: il compimento di atti distrattivi
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Gli atti distrattivi o la mala gestio rappresentano le fattispecie più semplici e ricorrenti
nella prassi di contestazione della condotta illecita
Esempi:
mancato rinvenimento di cespiti o valori dall’inventario della società, dai libri contabili
o dalle scritture contabili
sottrazione dolosa di beni o valori
sussistenza contabile di cassa fittiziamente iscritta per quadratura
la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f.
2. La violazione di obblighi a contenuto specifico
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————
La condotta illecita come violazione di obblighi a contenuto specifico
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Le categorie postulate dalla dottrina





norme poste a garanzia dell’integrità del capitale
Norme poste a garanzia del corretto impiego del capitale
Norme che attengono all’obbligo di fedeltà
Norme che attengono alla documentazione delle operazioni
sociali
Norme che attengono gli obblighi di esecuzione delle
deliberazioni dell’assemblea
La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f.
2. La violazione di obblighi a contenuto specifico
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NORME POSTE A GARANZIA DELL’INTEGRITÀ DEL CAPITALE
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Esempi
Art. 2331v c divieto di emissione di azioni prima dell’iscrizione al registro imprese
Art.2343 III c controllo della valutazione dei conferimenti entro 90 gg
Art. 2344
mora del sottoscrittore delle azioni e eventuale vendita delle stesse
Art. 2359 bis acquisto di azioni da società controllate
Art.2433
limiti alla distribuzione degli utili
Art.2445
riduzione del capitale sociale
Art. 2446
obblighi in caso di riduzione del capitale per perdite
Art. 2447
obblighi in caso di riduzione del capitale sociale sotto i limiti di legge
la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f.
2. La violazione di obblighi a contenuto specifico
———————————————————
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NORME POSTE A GARANZIA DEL CORRETTO IMPIEGO DEL CAPITALE
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Esempi
Artt. 2361 divieto di acquisto di partecipazioni comportante
sostanziale modifica dell’oggetto sociale
La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f.
2. La violazione di obblighi a contenuto specifico
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————
NORME CHE ATTENGONO ALL’OBBLIGO DI FEDELTÀ
———————————————————————
Esempi
Art. 2390
Art. 2391
Art. 2621
Art. 2622
Art. 2628
Art. 2630
divieto di concorrenza
conflitto di interessi
false comunicazioni sociali
false comunicazioni sociali in danno alla società
divieto di operazioni sulle azioni
omessa denuncia o deposito
La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f.
3. La violazione di obblighi a contenuto generico
———————————————————
————
La condotta illecita come violazione di obblighi a contenuto generico
Il Dovere di diligenza (art. 2392)
———————————————————————

Il Dovere di vigilanza

Il dovere di compiere le operazioni necessarie per il conseguimento dell’oggetto
sociale(2380 bis I c.)

Dovere di valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo
e contabile (2381 3c.)

Il dovere di valutazione del corretto andamento degli affari (2381 3c.)

l’agire informato (2381 u.c.)

Il divieto di porre in essere operazioni in conflitto di interessi (2391)
i principi (la dottrina li considera corollari del dovere di diligenza)

I principi di ragionevolezza e di proporzionalità

Il principio ispiratore della cd. business judgement rule

Le regole ed i principi di redazione delle scritture obbligatorie – il codice civile - i
principi contabili - le best practices

La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f.
3. La violazione di obblighi a contenuto generico
———————————————————
————
L’art. 2.1 lett. b) della legge delega 03/10/01 («delega al governo per la
riforma del diritto societario») elenca tra i principi ispiratori della riforma
———————————————————————
la «definizione con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità
degli organi sociali»
Il d.lgs. n. 06 del 2003 attua il principio ispiratore prevedendo:
1.
2.
3.
Una disciplina puntuale della differenziazione tra doveri
dell’organo delegante e doveri dell’organo delegato
Precise norme relative ai diritti/doveri di informazione
La qualificazione della diligenza richiesta agli
amministratori
1. rapporto tra organi delegati e deleganti l’art. 2381 c.c.
——————————————————————— e
———————————————————————
Ridefinizione dogmatica del rapporto tra consiglieri di amministrazione
«Salvo diverse previsioni dello statuto, il presidente convoca il consiglio di
amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché
adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i
consiglieri. (omissis)
Sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici,
industriali e finanziari degli organi delegati, il generale andamento della gestione.
(omissis)
Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia
adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferiscono al consiglio di
amministrazione e al collegio sindacale, con periodicità fissata dall’ statuto e in ogni caso
almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile
evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le dimensioni o caratteristiche,
effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può
chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla
gestione.
1. la centralità del diritto/dovere all’informazione
——————————————————————— e
———————————————————————
Diritto
all’informazione
dell’Organo
delegante
Sistema
di
vigilanza
Dovere
d’informazione
dell’Organo
delegato
2. rapporto tra organi delegati e deleganti
——————————————————————— e
———————————————————————
Flusso informativo nel governo della
società
Obblighi informativi:
 dell’a.d./Comitato esecutivo:
Assemblea dei
soci/
terzi/tribunale

del consiglio di
amministrazione

del collegio sindacale
Consiglio di
amministrazione
collegio sindacale
Amministratori
delegati/
comitato
esecutivo
la riforma introdotta con il d.lgs. N.6/03
1. RAPPORTO TRA ORGANI DELEGATI E DELEGANTI
———————————————————————
Il diritto/dovere
all’informazione
dell’organo delegante
Dovere di vigilanza
adempimenti degli organi
deleganti e di controllo
Il sistema di controlli interni – la vigilanza dell’organo
delegante
———————————————————————
———————————————————————
Il rapporto tra informazione e vigilanza previste dalla
legge a carico degli amministratori deleganti
(art. 2381 u.c.)


Il dovere di agire informato
Il diritto/dovere di chiedere senza limiti in
consiglio di amministrazione informazioni
relative alla gestione sociale
L’attività di vigilanza dell’organo delegante va
inserita nel quadro del sistema di controlli interni
4. la cd. compliance integrata –il sistema di controlli
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
gli organi di controllo previsti dal Codice Civile
o
o

Il collegio sindacale
Il revisore legale
evoluzione del sistema di controlli interni nella
normativa speciale
o
o
o
o
L’organismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/2001
il codice di autodisciplina Consob 2011 e le norme di Vigilanza
B. d’I.) il comitato di controllo e rischi *
Il d. lgs. n.39/2010 : Il comitato per il controllo interno e la
revisione *
Il comitato remunerazione e il comitato per operazioni tra parti
correlate
* Organi previsti solo per società di interesse pubblico (Banche e società emittenti valori quotati)
Il sistema di controlli interni – il Collegio Sindacale
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Funzioni di vigilanza
previste dalla legge (art. 2403)



sull’osservanza
della
legge e dello statuto
sul rispetto dei principi di
corretta amministrazione
(soprattutto)
sulla
adeguatezza del sistema
organizzativo,
amministrativo
e
contabile della società
Funzioni attribuibili dalla
società


Controllo contabile ex art.
2409 bis c.c.
Funzioni di organismo di
vigilanza
d.lgs.231/01
(introdotto con la legge n.12/11 )

Funzioni di comitato per il
controllo e la revisione
(introdotto con d.lgs.n.39/2010 art. 19)
Il sistema di controlli interni – il revisore legale dei conti
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Funzioni di vigilanza del
revisore (art. 14.1 d.lgs. 39/2010)


Esprime
con
una
relazione annuale un
giudizio
sul
bilancio
d’esercizio e consolidato
Verifica
nel
corso
dell’esercizio la regolare
tenuta della contabilità
sociale e della corretta
rilevazione dei fatti di
gestione nella contabilità
sociale
Canoni di diligenza

Osservanza dei Principi
di revisione ex dir. CE
2006/43 art. 26.1 e 26.2

Dovere di consultazione
del precedente revisore
(art. 9 d.lgs.39/10)
Il sistema di controlli interni – l’organismo di vigilanza 231
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Le innovazioni del decreto 231/01
Disposizioni relative alla responsabilità amministrativa degli
enti
Esimente dalla responsabilità amministrativa ove l’ente
 Istituisca l’Organismo di Vigilanza (Art.6.1 a)
 Stabilisca regole di funzioni di vigilanza sul
funzionamento ed osservanza dei modelli organizzativi
(il codice etico ed il modello organizzativo) (Art.6.1 b)
 Abbia effettivamente esercitato adeguate attività di
Vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli
organizzativi (Art.6.1 d)
Il sistema di controlli interni – l’organismo di vigilanza 231
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Funzioni di vigilanza
Sul funzionamento dei
modelli
di
organizzazione
e
gestione

Sulle
esigenze
di
aggiornamento
 Modalità:
(i) analisi, vigilanza e
controllo
(ii)
aggiornamento
modello
Flussi informativi con il
collegio sindacale



*
Il collegio sindacale acquisisce
informazioni
adeguate
sull’attività del OdV*
Definizione tra OdV e Collegio
di un programma di scambio di
informazioni*
(cfr.: linee guida per l’organismo di vigilanza e per il
coordinamento con il Collegio Sindacale emanato
dall’IRDCEC maggio 2013 e Norme di comportamento
per il Collegio Sindacale)
Il sistema di controlli interni – il comitato controllo e rischi
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


Il codice di autodisciplina emanato nel 2006 (e
modificato nel 2011) dalla CONSOB
per le società quotate
definizione del sistema di controllo interno e di
gestione dei rischi aziendale
Vigilanza mediante adozione dei modelli
esistenti e delle best practices
Coinvolgimento organico di
tutti gli organi
sociali e le funzioni aziendali
Il sistema di controlli interni – il comitato di controllo e rischi
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Funzioni di vigilanza




Identificazione e monitoraggio
dei rischi aziendali,
Monitoraggio
dei
processi
organizzativi e di
gestione
rispetto a protocolli o policy
aziendali mappate ispirate alle
best practices
Valuta la corretta applicazione
dei
principi
contabili
e
l’adeguatezza della struttura
organizzativa, amministrativa e
contabile
Supporta l’organo di gestione
nelle decisioni consapevoli
Flussi informativi con gli
altri organi sociali



Il CCR acquisisce informazioni
adeguate
dalle
funzioni
aziendali e riferisce al consiglio
e al collegio sindacale
Valuta la funzione di internal
audit; riceve ed esamina le
relazioni
periodiche
delle
funzioni aziendali
Definizione tra CCR, OdV e
Collegio Sindacale di un
programma di scambio di
informazioni
Il sistema di controlli interni – gli obblighi di informativa
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Organi di controllo





Collegio sindacale
Revisore legale dei conti
Organismo di Vigilanza
Comitato di Controllo e
Rischi
Internal auditing
Destinatari dell’informativa
Consiglio di
amministrazione
Soci (art. 2406)
Tribunale (art. 2409)
Il sistema di controlli interni integrato – i flussi informativi
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Amm.
delegati
Società
di
revisione
Collegio
Sindacale
Consiglio
di
amministrazio
ne
Organismo
di
Vigilanza
Comitato
Controllo
Rischi*
Funzioni
di
controllo
Effetti sulla responsabilità della mancata informazione
———————————————————————
Completa informazione da
parte degli organi delegati o
di controllo
Sussistenza di
responsabilità
dell’organo delegante
Assenza, incompleta o non
veritiera informazione da
parte degli organi delegati o
di controllo
Insussistenza di
responsabilità
dell’organo delegante
il danno e la sua quantificazione
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La conseguenza dannosa, il danno e la sua quantificazione
la conseguenza dannosa
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Il danno risarcibile
 Il
risarcimento del danno consegue ad un inadempimento
dell’amministratore ai precetti previsti dalla legge o dallo statuto
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 Nella valutazione della responsabilità dell’organo socialesi estende
il disposto di cui all’art. 1218 c.c.(responsabilità del debitore)
 La colpa pertanto si presume salvo prova della sua insussistenza o
di aver fatto quanto possibile per adempiere l’obbligazione
 Il risarcimento del danno in subjecta materia si riconduce ai limiti di
cui all’art. 1223 c.c. ossia a quel che sia accertato come
conseguenza diretta ed immediata e con esclusione dei profili di cui
(i) all’art. 1225 c.c. ossia a quel che poteva prevedersi nel tempo in cui è
sorta l’obbligazione
(ii) all’art. 1227 c.c. ossia a quello che si sarebbe potuto evitare usando la
diligenza ordinaria
Limiti alla sindacabilità alla condotta degli organi sociali
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La business judgement rule
Sussistenza dell’elemento
soggettivo nell’illecito
Insindacabilità
dell’operato
dell’amministrazione
nelle scelte aziendali
Sussistenza di colpa
e di
responsabilità
dell’amministratore
la quantificazione del danno
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la teoria del deficit patrimoniale
il danno risarcibile coincide con l’eccedenza tra il passivo e l’attivo della
società fallita
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Critiche
 In violazione all’art. 1218 c.c. disapplica le norme relative
all’individuazione del danno, del nesso di causalità e di onere della
prova
 In violazione dell’art. 1223 c.c. non consente una corretta
quantificazione del danno
Utilizzabilità residua post d.lgs.6/03
 Mancanza o totale inattendibilità delle scritture contabili obbligatorie
 Sistematicità
e reiterazione dei fatti distrattivi comporta
l’impossibilità di misurare il valore degli attivi
La quantificazione del danno
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la teoria della differenza dei netti patrimoniali
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il danno risarcibile si ricava dalla comparazione tra la situazione patrimoniale
nel momento in cui si è verificata la causa di scioglimento e la situazione
patrimoniale al momento del fallimento
Meccanica applicativa
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
Definizione della data in cui il capitale sociale è sceso sotto il minimo

Redazione della situazione patrimoniale alla data

Redazione della situazione patrimoniale alla data di fallimento

Calcolo delle differenze patrimoniali
Critiche della giurisprudenza

Cass. 17033/2008 violazione del principio dell’imputabilità del danno
e non tutto il danno può sempre essere imputabile
l’assolvimento dell’onere della prova
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La consulenza cd. esplorativa quale limite all’ammissibilità della
consulenza tecnica (rif. Artt. 191 ss. C.p.c.).
La consulenza per essere funzionale all’accertamento del quantum
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debeatur dovrà occuparsi:





.
di risalire al momento della perdita del capitale sociale e redigere la relativa
situazione patrimoniale
di rettificare le poste giustificate dalla (inveritiera) rappresentazione della
sussistenza dei presupposti di continuità aziendale
di effettuare la comparazione della situazione così rettificata con la
situazione patrimoniale alla data di fallimento
di elidere dall’importo quei costi sostenuti che comunque sarebbero stati
sostenuti anche in caso di pronta messa in liquidazione
di ricostruire pro tempore rata il danno causato dai singoli amministratori
succedutisi ai fini della relativa imputazione
Natura della responsabilità degli organi sociali
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La transazione del diritto al risarcimento con gli organi sociali
la transazione del diritto al risarcimento del danno da illecito
dell’organo sociale – la giurisprudenza
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La cassazione
Sent. Sez. Unite n. 30174 del 30/12/11
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
Sent. I sez. n. 7907 del 18/05/12

Sent. I sez. n. 24362 del 29/10/13

I principi stabiliti dalle Sezioni Unite:





Litisconsorzio facoltativo tra organi sociali convenuti nel giudizio di accertamento del
danno ex art. 2392 e 2407 c.c. e 146 L.F.
La definizione transattiva sulla quota di uno o più convenuti non incide sul diritto al
risarcimento e sulla relativa azione nei confronti dei restanti convenuti non aderenti o
beneficiari della transazione
Estensione erga omnes dell’effetto estintivo del vincolo di solidarietà passiva tra
condebitori
Riduzione del quantum debeatur per l’effetto della transazione sugli altri convenuti
All’esito dell’accertamento definitivo del quantum debeatur frazionato tra convenuti:
riduzione del debito residuo a carico dei convenuti superstiti in misura pari alla quota
di chi ha transatto