Transcript KIFID 19 MAART 2013

KIFID 19 MAART 2013
Financiële dienstverlening en
Europese regelgeving
Jac Rinkes
onderwerpen
•
•
•
•
Algemeen kader
MIFID en zorgplichten
Oneerlijke handelspraktijken (nieuwe regels)
EU regelgeving en doorwerking in nationaal
privaatrecht (zorgplichten), w.o. 3e
levenrichtlijn
EU en financiële dienstverlening:
algemeen kader
• Financiële crisis en belasting op de financiële
sector
• Belasting op financiële transacties
• Belasting op de financiële sector
• Kader voor crisisbeheersing in de financiële
sector
• Hervorming van het financiële stelsel
Financieel toezicht
•
•
•
•
•
Europees Comité voor Systeemrisico's
Europese Bankautoriteit (EBA)
Europese Autoriteit voor verzekeringen en
bedrijfspensioenen (EAVB)
Europese Effectenautoriteit (EEA)
Europees financieel toezicht
Algemene bepalingen
•
•
•
•
•
•
Gemeenschapsprogramma ter ondersteuning van
financiële diensten, financiële verslaggeving en controle
van jaarrekeningen (2010-2013)
Markten voor financiële instrumenten (MiFID) en
beleggingsdiensten NB MIFID II Com (2011) 656
Internationale standaarden voor jaarrekeningen
(IAS)Overeenkomst betreffende de Europese Economische
Ruimte
Financiële diensten: opzetten van een actiekader
Actieplan voor financiële diensten (APFD)
Witboek over financiële diensten 2005-2010
Evaluatie van de Lamfalussy-procedure
Specifieke bepalingen
•
•
•
•
•
•
•
•
Derivaten
Retailinvesteringsproducten
Onderzoek op beleggingsgebied en financieel analisten
Onderhandelingen van de Wereldhandelsorganisatie over
financiële diensten
Financiële educatie
Preventie en bestrijding van georganiseerde misdaad in de
financiële sector
Verkoop op afstand van financiële diensten
Financiële malversaties en onregelmatigheden van
ondernemingen
overig
• Beloningsbeleid
– Beloningsbeleid in de financiële sector
– Regeling voor de beloning van bestuurders van
beursgenoteerde ondernemingen
• Financiële conglomeraties
– Financiële conglomeraten
Specifieke bepalingen
• Richtlijn 2002/65/EG van het Europees
Parlement en de Raad van
23 september 2002 betreffende de verkoop
op afstand van financiële diensten aan
consumenten
• Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke
handelspraktijken
• NB Richtlijn 2011/83 betreffende
consumentenrechten (implementatie 2013)
Financiële diensten: verzekeringen
• VRIJ VERRICHTEN VAN DIENSTEN
• Vrij verrichten van diensten en het algemeen
belang
• Verzekeringsbemiddeling (wordt herzien)
• Herverzekering (tot november 2012)
• Beginsel van gelijke behandeling van vrouwen
en mannen buiten de arbeidsmarkt
VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJEN
•
•
•
•
•
Verzekeringen en herverzekeringen
Verzekeringsgarantiestelsel (witboek)
Jaarrekeningen
Toezicht
Risanamento e liquidazione delle imprese di
assicurazione
• Exportkredietverzekering
BEPALINGEN PER
SECTOR Verzekeringen en vervoer
– Verzekering wettelijke aansprakelijkheid voor
motorvoertuigen
– Aansprakelijkheidsverzekering motorvoertuigen:
vrije dienstverlening
– Verzekering van luchtvervoerders en exploitanten
van luchtvaartuigen
• Levensverzekering
• Levensverzekering: vrij verrichten van
diensten (tot november 2012) nu: Solvency II
• =RICHTLIJN 2009/138/EG
• Schadeverzekeringen
• Tweede richtlijn over schadeverzekeringen:
Vrij verrichten van diensten nu: Solvency II
• Schadeverzekering: derde richtlijn
• Rechtsbijstandverzekering (tot november
2012) nu: Solvency II
• Krediet- en borgstellingsverzekering
• Toezichthoudende instanties
• Europese Autoriteit voor verzekeringen en
bedrijfspensioenen (EAVB)
• Europese toezichthouders op verzekeringen
en bedrijfspensioenen
Mifid RICHTLIJN 2004/39/EG
• De richtlijn betreffende markten voor
financiële instrumenten (Markets in Financial
Instruments Directive – MiFID), die sinds
november 2007 van kracht is, is een
belangrijke pijler voor de integratie van de
financiële markten in de EU.
• De MiFID is aangenomen volgens de
"Lamfalussy-procedure“ en bestaat uit een
kaderrichtlijn (Richtlijn 2004/39/EG2), een
uitvoeringsrichtlijn (Richtlijn 2006/73/EG3) en
een uitvoeringsverordening (Verordening (EG)
nr. 1287/20064).
• De MiFID brengt een regelgevingskader tot
stand voor het verrichten van
beleggingsdiensten in financiële instrumenten
(zoals courtage, advies, handel,
vermogensbeheer, overnemen van financiële
instrumenten enz.) door banken en
beleggingsondernemingen, alsook voor de
exploitatie van gereglementeerde markten
door marktexploitanten.
• In de richtlijn zijn tevens de bevoegdheden en
taken van de nationale bevoegde autoriteiten
met betrekking tot deze activiteiten
vastgelegd.
• Er dient een allesomvattend
regelgevingskader voor de uitvoering van
transacties in financiële instrumenten ongeacht de voor de uitvoering van deze
transacties gehanteerde handelsmethoden te worden vastgesteld om te garanderen dat
de uitvoering van transacties van beleggers
aan de hoogste normen beantwoordt en dat
de integriteit en algemene efficiëntie van het
financiële stelsel gehandhaafd blijft.
• Een dienst wordt geacht verricht te zijn op
initiatief van een cliënt tenzij de cliënt om de
dienst vraagt in antwoord op een
gepersonaliseerde tot die bewuste cliënt
gerichte mededeling van of namens de
onderneming, die een uitnodiging behelst of
bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden met
betrekking tot een specifiek financieel
instrument of een specifieke transactie.
• Een dienst kan worden beschouwd als verricht
op initiatief van de cliënt niettegenstaande dat
de cliënt daarom vraagt op grond van enigerlei
mededeling bevattende een promotie of
aanbieding van financiële instrumenten met
enig middel dat van algemene aard en tot het
publiek of tot een brede groep of categorie
cliënten of potentiële cliënten gericht is.
• Deze richtlijn strekt onder meer tot
bescherming van de beleggers. Maatregelen
ter bescherming van de belegger dienen
daarom te worden aangepast aan de
bijzondere kenmerken van elke
beleggerscategorie (niet-professionele
beleggers, professionele beleggers en
tegenpartijen).
• Het is noodzakelijk een effectieve verplichting
tot „optimale uitvoering” van orders op te
leggen om te waarborgen dat
beleggingsondernemingen orders van cliënten
tegen de voor de cliënt voordeligste
voorwaarden uitvoeren. Deze verplichting
moet gelden voor de onderneming die
contractuele verplichtingen of een zorgplicht
jegens de cliënt heeft.
• Deze richtlijn strekt onder meer tot
bescherming van de beleggers. Maatregelen
ter bescherming van de belegger dienen
daarom te worden aangepast aan de
bijzondere kenmerken van elke
beleggerscategorie (niet-professionele
beleggers, professionele beleggers en
tegenpartijen).
• cliënt: iedere natuurlijke of rechtspersoon
voor wie een beleggingsonderneming
beleggingsdiensten en/of nevendiensten
verricht; professionele cliënt: een cliënt die
voldoet aan de criteria vastgesteld in bijlage II;
niet-professionele belegger: een nietprofessionele cliënt
Afdeling 2
Bepalingen ter bescherming van de belegger
• Artikel 19 Bij het verrichten van
beleggingsdiensten voor cliënten in acht te
nemen gedragsregels
• 1. De lidstaten schrijven voor dat een
beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten
verrichten van beleggingsdiensten en/of, in
voorkomend geval, nevendiensten, op loyale,
billijke en professionele wijze inzet voor de
belangen van haar cliënten en met name de in de
leden 2 tot en met 8 neergelegde beginselen in
acht neemt.
• 2. Alle aan cliënten of potentiële cliënten
verstrekte informatie, met inbegrip van
publicitaire mededelingen, moet correct,
duidelijk en niet misleidend zijn. Publicitaire
mededelingen moeten duidelijk als zodanig
herkenbaar zijn.
• 3. In een voor de cliënten of potentiële cliënten begrijpelijke vorm
wordt passende informatie verstrekt over:
• — de beleggingsonderneming en haar diensten;
• — financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën;
hieronder vallen passende toelichting en waarschuwingen over de
risico’s verbonden aan beleggingen in deze instrumenten of aan
bepaalde beleggingsstrategieën;
• — plaatsen van uitvoering en
• — kosten en bijbehorende lasten zodat zij redelijkerwijs in staat zijn
de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en van
de specifiek aangeboden categorie van financieel instrument te
begrijpen en derhalve met kennis van zaken beleggingsbeslissingen
te nemen.
• Deze informatie mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt
• 4. Bij het verstrekken van beleggingsadvies of het
verrichten van vermogensbeheer, wint de
beleggingsonderneming de nodige informatie in,
betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of
potentiële cliënt op beleggingsgebied met
betrekking tot de specifieke soort product of
dienst, zijn financiële situatie en zijn
beleggingsdoelstellingen, teneinde de cliënt of
potentiële cliënt de voor hem geschikte
beleggingsdiensten en financiële instrumenten te
kunnen aanbevelen.
• 5. De lidstaten dragen er zorg voor dat een
beleggingsonderneming, wanneer zij andere dan
de in lid 4 bedoelde beleggingsdiensten verricht,
bij de cliënt of de potentiële cliënt informatie
inwint over zijn ervaring en kennis op
beleggingsgebied met betrekking tot de
specifieke soort van product of dienst die men
voornemens is aan te bieden of die wordt
verlangd, zodat de onderneming kan beoordelen
of het aangeboden product of de te verrichten
dienst passend is voor de cliënt.
• Indien de beleggingsonderneming op grond
van de uit hoofde van de voorgaande alinea
ontvangen informatie oordeelt dat het
product of de dienst voor de cliënt of de
potentiële cliënt ongeschikt is, waarschuwt zij
de cliënt of de potentiële cliënt.
• Deze waarschuwing mag in
gestandaardiseerde vorm worden verstrekt.
• Wanneer de cliënt of de potentiële cliënt ervoor
kiest de in de eerste alinea bedoelde informatie
over zijn ervaring en kennis niet te verstrekken of
wanneer hij onvoldoende informatie verstrekt,
waarschuwt de beleggingsonderneming de cliënt
of de potentiële cliënt dat zij door diens
beslissing niet kan vaststellen of de aangeboden
beleggingsdienst of het aangeboden product voor
hem geschikt is. Deze waarschuwing mag in
gestandaardiseerde vorm worden verstrekt.
• ………
Artikel 21
Verplichting om orders tegen de voor de cliënt voordeligste
voorwaarden uit te voeren
1. De lidstaten schrijven voor dat
beleggingsondernemingen bij het uitvoeren van orders
alle redelijke maatregelen moeten nemen om het best
mogelijke resultaat voor hun cliënten te behalen,
rekening houdend met de prijs, de kosten, de snelheid,
de waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling, de
omvang, de aard en alle andere voor de uitvoering van
de order relevante aspecten. In geval van een
specifieke instructie van de cliënt is de
beleggingsonderneming evenwel verplicht de order
volgens die specifieke instructie uit te voeren.
• ……..
Mifid II
• Er heeft zich echter ook een aantal problemen
voorgedaan. Ten eerste heeft de scherpere
concurrentie tot nieuwe uitdagingen geleid. De
voordelen van de grotere concurrentie zijn niet in
dezelfde mate aan alle marktdeelnemers ten
goede gekomen en zijn niet altijd doorgegeven
aan de eindbeleggers, ongeacht of dit particuliere
of institutionele beleggers betreft. De
marktfragmentatie die inherent is aan
concurrentie, heeft tevens de handelsomgeving
complexer gemaakt, met name wat het
verzamelen van handelsgegevens betreft.
• Ten tweede hebben de technologische en
marktontwikkelingen diverse bepalingen van de
MiFID ingehaald. Het gemeenschappelijk belang
van transparante en gelijke
concurrentievoorwaarden tussen
handelsplatforms en beleggingsondernemingen
wordt daardoor ondermijnd. Ten derde heeft de
financiële crisis tekortkomingen blootgelegd in de
regulering van andere instrumenten dan
aandelen, die voornamelijk tussen professionele
beleggers worden verhandeld.
• De vroegere aanname dat minimale
transparantie, controle en bescherming van de
belegger in verband met deze handel de
marktefficiëntie sterker bevorderen, gaat niet
langer op. Ten slotte onderstrepen de snelle
innovatie en de groeiende complexiteit van
financiële instrumenten het belang van een hoge
mate van beleggersbescherming die gelijke tred
houdt met de recentste ontwikkelingen. Nu:
verbeteringen
voorstel tot wijziging van de MiFID in
twee delen
• In een verordening worden de vereisten uiteengezet
ten aanzien van de openbaarmaking van gegevens ten
behoeve van de handelstransparantie voor het publiek
en de melding van transactiegegevens aan bevoegde
autoriteiten, de opheffing van belemmeringen voor
niet-discriminerende toegang tot clearingfaciliteiten,
de verplichte handel in derivaten op georganiseerde
platforms, specifieke toezichtmaatregelen met
betrekking tot financiële instrumenten en posities in
derivaten, en het verrichten van diensten door
ondernemingen van derde landen zonder de vestiging
van een bijkantoor.
• Middels een richtlijn worden de specifieke vereisten
aangepast met betrekking tot het verrichten van
beleggingsdiensten, de draagwijdte van de
vrijstellingen van de huidige richtlijn, de
organisatorische eisen en gedragsregels voor
beleggingsondernemingen, de organisatorische eisen
voor handelsplatforms, de vergunningverlening aan en
de geldende verplichtingen voor aanbieders van
datarapporteringsdiensten, de bevoegdheden van de
bevoegde autoriteiten, sancties, en regels voor
ondernemingen van derde landen die via een
bijkantoor activiteiten ontplooien.
• in de voorstellen wordt bepaald dat de MiFIDvereisten, en met name de gedragsregels en de regels
inzake belangenconflicten, ook van toepassing zijn op
de geadviseerde en niet-geadviseerde verkoop van
gestructureerde deposito’s door kredietinstellingen.
Daarnaast wordt gespecificeerd dat de MiFID ook geldt
voor beleggingsondernemingen en kredietinstellingen
die hun eigen effecten verkopen zonder advies te
verstrekken. Ook worden de lidstaten verplicht in voor
lokale entiteiten geldende nationale wetgeving
vergunningsvereisten en gedragregels toe te passen die
analoog zijn aan die van de MiFID.
• Er wordt algemeen erkend dat de MiFID voor een
betere bescherming van zowel particuliere als
professionele beleggers heeft gezorgd. Niettemin
wijst de ervaring uit dat wijzigingen op een aantal
vlakken zouden kunnen bijdragen tot het
inperken van gevallen waarin de kans op schade
voor de belegger het grootst is. De voorstellen
verstrengen met name het regelgevingskader
voor het verstrekken van beleggingsadvies en
voor het vermogensbeheer en de mogelijkheid
voor beleggingsondernemingen om
"inducements" van derden te ontvangen.
• Daarnaast worden de voorwaarden en regelingen
verduidelijkt op grond waarvan beleggers vrij op
de markt kunnen handelen in bepaalde nietcomplexe instrumenten, waarbij er namens hun
beleggingsonderneming slechts minimale
plichten en minimale bescherming worden
geboden. Voorts wordt een kader voor
koppelverkoop ingevoerd om ervoor te zorgen
dat beleggers naar behoren worden
geïnformeerd en tevens te voorkomen dat zij
nadelige gevolgen van dergelijke praktijken
ondervinden.
• Het voorstel scherpt de vereisten aan met
betrekking tot de wijze waarop
beleggingsondernemingen en hun
tussenpersonen omgaan met fondsen of
instrumenten die aan cliënten toebehoren.
Tevens wordt het bewaren van financiële
instrumenten voor rekening van cliënten als een
beleggingsdienst geclassificeerd. Het voorstel
draagt ook bij tot een betere
informatieverstrekking aan de cliënt over de
verrichte diensten en de uitgevoerde orders.
• De MiFID-classificatie van cliënten als nietprofessionele, professionele en in aanmerking
komende tegenpartijen biedt een adequate en
bevredigende mate van flexibiliteit en moet
derhalve in grote lijnen ongewijzigd blijven. Dat
neemt echter niet weg dat tal van voorbeelden
van door lokale autoriteiten en gemeenten
gesloten transacties in complexe instrumenten
kunnen worden aangevoerd die aantonen dat
deze classificatie binnen het MiFID-kader niet
goed is uitgewerkt.
• Daarnaast geldt dat – ook al zijn veel specifieke
voorschriften voor de bedrijfsuitoefening weinig
zinvol in het kader van betrekkingen tussen in
aanmerking komende tegenpartijen bij hun
veelvuldige dagelijkse transacties – het
overkoepelende kernbeginsel om loyaal, billijk en
professioneel te handelen en de verplichting om
correct, duidelijk en niet misleidend te zijn,
steeds van toepassing zouden moeten zijn,
ongeacht de categorie waartoe de cliënt behoort.
• Tot slot wordt voorgesteld dat aan in
aanmerking komende tegenpartijen betere
informatie en documentatie over de verrichte
diensten moeten worden verstrekt.
Mifid: zaken bij Hof van Justitie
• Citroën Belux NV tegen Federatie voor
Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen
(FvF) (Zaak C-265/12)
• Moet artikel 3.9 van richtlijn 2005/29/EG2 zo worden
uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling, zoals
artikel 72 WMPC, die - onder voorbehoud van de
limitatief in de wet opgesomde gevallen - op algemene
wijze elk gezamenlijk aanbod aan de consument
verbiedt zodra minstens één bestanddeel
een financiële dienst uitmaakt?
• Moet artikel 56 VWEU, betreffende de vrijheid
van dienstverlening, zo worden uitgelegd dat het zich
verzet tegen een bepaling, zoals artikel 72 WMPC, die onder voorbehoud van de limitatief in de wet
opgesomde gevallen - op algemene wijze elk
gezamenlijk aanbod aan de consument verbiedt zodra
minstens één bestanddeel een financiële dienst
uitmaakt?
• 30 december 2011 - Alfonso Carlos Amselem
Almor / NCG Banco, S.A. (Zaak C-665/11)
• Zie tevens Serveis en Impressio i Retolacio
Vargas, S.L. / Banco Mare Nostrum, S.A. (Zaak
C-664/11)
• Wanneer een kredietinstelling aan een cliënt
waarmee zij tevoren een hypothecaire lening
heeft afgesloten, een interest rate swap
aanbiedt om het risico van renteschommeling
bij de voorgaande transactie te dekken, moet
dit aanbod dan worden beschouwd als een
dienst van beleggingsadvies, gedefinieerd in
artikel 4, lid 1, punt 4, van de MiFID-richtlijn
[richtlijn 2004/39/EG?
• Dient het niet-verrichten van de geschiktheidstoets die
in artikel 19, lid 4, van die richtlijn voor een nietprofessionele belegger is voorzien, te leiden tot
nietigheid van rechtswege van de swap die tussen de
belegger en de adviserende kredietinstelling is
overeengekomen?
• Ingeval de beschreven geleverde dienst niet als een
beleggingsadvies wordt aangemerkt, leidt dan het
enkele feit dat [de cliënt] is overgegaan tot de aanschaf
van een complex financieel instrument als een interest
rate swap, zonder dat [de beleggingsonderneming] de
passendheidstoets heeft verricht die in artikel 19, lid 5,
van de MiFID-richtlijn wordt voorzien, waarbij die
omissie te wijten is aan de beleggingsonderneming, tot
nietigheid van rechtswege van de swapovereenkomst
die met de kredietinstelling zelf is gesloten?
• Dient artikel 19, lid 9, van de MiFID-richtlijn in
die zin te worden begrepen, dat het enkele
feit dat een kredietinstelling een complex
financieel instrument aanbiedt dat verbonden
is met een hypothecaire lening, voldoende
reden is om de in artikel 19 voorziene
verplichtingen van een
beleggingsonderneming om niet-professionele
beleggers aan een geschiktheids- en een
passendheidstoets te onderwerpen, buiten
toepassing te laten?
• Is het, om de verplichtingen ex artikel 19 van
de MiFID-richtlijn buiten toepassing te kunnen
laten, nodig dat het financiële product
waarmee het aangeboden financiële
instrument is verbonden, onderworpen is aan
wettelijke normen voor de bescherming van
de belegger, die vergelijkbaar zijn met de
normen die in de genoemde richtlijn zijn
vastgesteld?
• 28 november 2011 - Genil 48, S.L. en
Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L. /
Bankinter S.A., en Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, S.A.
• (Zaak C-604/11)
• Zie tevens Miguel Mesa Bertrán en Cristina
Farrán Morenilla / Novacaixagalicia
• (Zaak C-381/11) zaak is doorgehaald
• Moet het aanbieden van een renteswap aan
een cliënt ter dekking van het risico van de
variabiliteit van de rentevoet van andere
financiële producten worden beschouwd als
een dienst van beleggingsadvies, als
omschreven in artikel 4, lid 1, punt 4, van de
MiFID-richtlijn?
• Is de overeenkomst tussen een kleine
belegger en een beleggingsonderneming
absoluut nietig indien geen toetsing van de
geschiktheid voor de belegger is verricht
overeenkomstig artikel 19, lid 4, van deze
richtlijn?
• Indien de op de hierboven beschreven wijze
verrichte dienst niet als beleggingsadvies
wordt beschouwd, is de overeenkomst dan
absoluut nietig door het loutere feit dat een
complex financieel instrument, zoals een
renteswap, door toedoen van de
beleggingsonderneming wordt gekocht zonder
de in artikel 19, lid 5, van de MiFID-richtlijn
bedoelde passendheidstoets te verrichten?
• Vormt de omstandigheid dat een
kredietinstelling een complex financieel
product aanbiedt dat is gekoppeld aan andere
financieringsproducten, een voldoende reden
om niet de bij artikel 19 van de MiFID-richtlijn
opgelegde geschiktheids- en
passendheidstoets te verrichten, waartoe de
beleggingsonderneming verplicht is voor een
kleine belegger?
• Kan de toepassing van de in artikel 19, lid 9,
van de MiFID-richtlijn vastgestelde
verplichtingen slechts worden uitgesloten
indien voor het financiële product waaraan
het aangeboden financieel instrument is
gekoppeld, soortgelijke normen ter
bescherming van de belegger gelden als de bij
deze richtlijn vastgestelde normen?
Tison 2010: De civielrechtelijke dimensie van
MiFID in rechtsvergelijkend perspectief
• “Europese harmonisatie is vaak veel meer dan alleen
het op gemeenschappelijke noemer plaatsen van reeds
bestaande wettelijke normen in de lidstaten. Met
name op het gebied van bank‐en financieel recht toont
de Europeesrechtelijke reguleringsgolf van het voorbije
decennium dat de EU daadwerkelijk rechtsscheppend
heeft gewerkt, in het bijzonder in de gebieden van
prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Daarnaast
vormt de toenemende penetratie van EU‐wetgeving in
privaatrechtelijke verhoudingen een emblematische
illustratie van de diepgang van de Europese
economische integratie.”
• “De vraag of de MiFID‐bepalingen al dan niet een
civielrechtelijke dimensie vertonen, ondanks het
ontbreken van expliciete bepalingen in deze zin,
moet bijgevolg eerder worden afgeleid uit de
algemene filosofie en context van de richtlijn.
Hierbij is met name rekening te houden met
enerzijds het subsidiariteitsbeginsel en
anderzijds het beginsel van doeltreffendheid
("effet utile”). Het ontbreken van expliciete
bepalingen inzake privaatrechtelijke effecten van
de richtlijn kan, ten minste gedeeltelijk, worden
verklaard door de terughoudendheid van de
Europese wetgever om rechtstreeks in te grijpen
in het gebied van het verbintenissen‐ en
aansprakelijkheidsrecht van de lidstaten:”
• “nog steeds geconfronteerd met sterke
conceptuele verschillen tussen de lidstaten, kan
het uitdrukkelijk reguleren van de
MiFID‐gedragsregelen als (pre)contractuele
bepalingen en het vastleggen van de gevolgen
van de schending ervan, de interne consistentie
van de nationale privaatrechtelijke systemen
verstoren. Het subsidiariteitsbeginsel, volgens
hetwelk regulering op EU‐niveau enkel kan
worden aanvaard voor zover dit efficiënter is dan
regulering op het niveau van de lidstaten, vormt
een argument voor een voorzichtige aanpak bij
het vastleggen van de civiele effecten van onder
meer gedragsregelen in een Europees
rechtsinstrument. “
• “Derhalve rijst de vraag of de effectiviteit ("effet
utile") van de bepalingen ter bescherming van de
belegger van de MiFID‐richtlijn wordt gefnuikt
wanneer een lidstaat aan de richtlijnbepalingen
elke invloed in privaatrechtelijke verhoudingen
ontzegt. Onder het regime van de 1993
Investment Services Directive heerste
hieromtrent sterke onenigheid in de
rechtsliteratuur, in het bijzonder met betrekking
tot de vraag in welke mate de schending van de
ISD‐gedragsregelen de basis kon vormen voor
(onrechtmatige daads)aansprakelijkheid. “
• “In de lidstaten waar de aansprakelijkheidswet een
relativiteitsvereiste oplegt, kan de niet‐naleving van
gedragsregelen door een beleggingsonderneming
enkel een bron van privaatrechtelijke verplichtingen
vormen en dus worden afgedwongen uit
onrechtmatige daad wanneer deze wettelijke regelen
de bescherming van de (individuele) belangen van
cliënten of investeerders tot doel hebben en bijgevolg
aldus de status van louter toezichtregelen overstijgen.
De meeste commentatoren erkenden dat
gedragsregelen in intern recht ten minste een dubbel
doel dienen van zowel marktintegriteit als de
bescherming van de belegger.”
• “Echter, de vraag of gedragsregelen een bron van
verplichtingen in privaatrechtelijke verhoudingen
kunnen vormen, is niet louter een
aangelegenheid van intern recht, maar dient
primair te worden beantwoord met verwijzing
naar de doelstellingen van de Europese richtlijn.
Eerst en vooral moet worden benadrukt dat,
minstens met betrekking tot de regulering van de
gedragsregelen, MiFID aanzienlijk verschilt van
zijn voorganger. ISD was beperkt tot het
vaststellen, in één enkele bepaling (art. 11), van
algemene doelstellingen, die door de lidstaten
verder dienden te worden uitgevoerd en verfijnd
in hun intern recht. “
• “Het detailniveau en de graad van precisie van
de gedragsregelen in zowel de MiFID‐richtlijn
– die in de Lamfalussy‐structuur in principe
beperkt blijft tot algemene beginselen ‐ en
door de "niveau 2”‐uitvoeringsrichtlijn vormt
een duidelijke aanwijzing van een
fundamentele accentverschuiving in de door
de Europese wetgever nagestreefde
doelstellingen.”
• “Dit mag op zich evenwel niet leiden tot de a contrario
conclusie dat de gedragsregelen moeten worden
beschouwd als louter toezichtsregelen, die enkel de
relatie tussen de financiële instellingen en de
toezichthouders betreffen, en waaraan geen enkele
‘derdenwerking’ zou toekomen in de
(privaatrechtelijke) rechtsbetrekkingen met klanten. In
werkelijkheid is het ontbreken van privaatrechtelijke
bepalingen in MiFID onderdeel van een meer
wijdverbreid fenomeen bij de Europese financiële
integratierichtlijnen: ook in andere richtlijnen met
duidelijke beleggersbeschermende finaliteit ontbreekt
het aan specifieke bepalingen over de doorwerking van
de opgelegde normen in privaatrechtelijke
rechtsbetrekkingen.”
• “Een argument ter beperking van de
gedragsregelen tot louter toezichtsnormen zou
kunnen worden geput uit het Peter Paul‐arrest
van het Hof van Justitie.7 Het Hof werd verzocht
zich uit te spreken over de vraag of het systeem
van prudentieel toezicht in de Europese
bankrichtlijnen tot doel hadden om de
(individuele) belangen van de deposanten te
beschermen, zodat gebrekkig toezicht gebeurlijk
zou kunnen leiden tot
Francovich‐aansprakelijkheid van de lidstaten
jegens benadeelde deposanten na de faling van
een onder toezicht staande bank. ”
• “Het Hof van Justitie kwam tot het – overigens
bekritiseerbare - besluit dat de Europese
bankrichtlijnen, bij het invoeren van een stelsel van
voorafgaande vergunning en prudentieel toezicht op
kredietinstellingen, in eerste instantie de
totstandkoming van een eengemaakte markt tot doel
hadden, en de bescherming van deposanten slechts
een hiervan afgeleid gegeven vormde. Naar analogie
zou men kunnen voorhouden dat het primaire doel van
MiFID betrekking heeft op de integratie van de
financiële markten, door middel van de harmonisatie
van de normen voor de bescherming van de belegger
met het oog op het bevorderen van de
grensoverschrijdende mobiliteit van
beleggingsondernemingen en klanten.”
• “Naar onze mening schiet zulke analogische redenering
tekort: hoewel redelijkerwijs mag worden aangenomen
dat de conclusie van het Hof in Peter Paul kan worden
toegepast op het prudentieel toezicht onder MiFID,
valt te betwijfelen of deze conclusie evenzeer opgaat
voor het gedragstoezicht. Verschillende elementen
kunnen dit standpunt onderbouwen: ten eerste legt
het harmonisatieprogramma met betrekking tot
financiële diensten gerealiseerd in het kader van het
Actieplan voor financiële diensten, duidelijk de nadruk
op beleggersbescherming als een autonome finaliteit
van de Europese regelgeving, en niet louter als een
secundair uitvloeisel van de beoogde marktintegratie.”
• “Ten tweede heeft, zoals hoger al aangestipt, de
uitwerking van gedragsregelen een grondige
metamorfose ondergaan onder MiFID, vergeleken met
het voorgaande ISD‐regime: in samenhang met de
preambule, die de noodzaak voor een hoge mate van
beleggersbescherming benadrukt, formuleert MiFID
zeer nauwkeurig en gedetailleerd de verplichtingen
waaraan beleggingsondernemingen moeten voldoen in
hun relatie met hun cliënten. Tot slot zijn de
gedragsregelen in MiFID thans ondergebracht in een
afdeling "Bepalingen ter bescherming van de
beleggers", zodat ze niet zomaar onder de noemer
"marktintegriteit" kunnen worden geplaatst.”
• “Daarentegen zijn het vergunningsregime en
de prudentiële vereisten voor
beleggingsondernemingen en
kredietinstellingen moeilijker in verband te
brengen met overwegingen ter bescherming
van de individuele belegger, met name na het
arrest van het Hof van Justitie in Peter Paul.
Vandaar dat het “nuttig effect” van de
MiFID‐richtlijn de lidstaten niet verplicht om te
voorzien in een "civiel effect" van de
niet‐naleving van deze
toezichtsverplichtingen.”
• “Het principe dat de MiFID‐gedragsregelen
rechtsgevolgen genereren in de privaatrechtelijke
verhouding tussen financiële instellingen en hun
klanten, is thans niet langer betwist in de
rechtsliteratuur. Niettemin zijn er nog heel wat "blinde
vlekken“ omtrent de mate en het effect van de
civielrechtelijke gevolgen van deze gedragsregelen.
Vooreerst rijst de vraag hoe de gedragsregelen zich
verhouden tot de algemene regeling van het
verbintenissenrecht en de precontractuele
aansprakelijkheid in de lidstaten. Deze vraag hangt
onlosmakelijk samen met de juridische techniek
waardoor de gedragsregelen 'doordringen’ in de
privaatrechtelijke sfeer, en die in essentie naar het
nationale recht van de lidstaten wordt beantwoord.”
• “Voorgaand vergelijkend overzicht toont dat de
civielrechtelijke gevolgen van de gedragsregelen
in het algemeen worden gerealiseerd door
middel van integratie van deze regelen in de
zorgplicht waartoe partijen bij een overeenkomst
of elkeen in het algemeen rechtsverkeer
gehouden is. Minder eenduidig is het antwoord
op de vraag in welke mate het algemeen
verbintenissen‐ of aansprakelijkheidsrecht nog
een meer verregaande zorgplicht kan handhaven
dan deze die uit de MifID‐gedragsregelen
voortkomen.”
• “Ook hier moet de vraag naar ons oordeel
worden gezien tegen de achtergrond van de
Europeesrechtelijke oorsprong en aard van de
gedragsregelen: de gedragsregelen zijn in
MiFID opgevat als essentiële regelen voor het
waarborgen van zowel de integriteit van de
kapitaalmarkten ‐ door middel van
gedragsnormen die het vertrouwen van
beleggers in de ordelijke en vlotte werking van
de markten moeten vestigen ‐ als de
(individuele) bescherming van beleggers in
hun relatie met financiële dienstverleners.”
• “Vanuit deze invalshoek is het duidelijk dat de
gedragsregelen er niet toe strekken een louter
indicatieve functie te vervullen bij het aanbod van
beleggingsdiensten of eenvoudig terzijde
geschoven kunnen worden door middel van
exoneratieclausules. Partijen in staat stellen af te
wijken van deze essentiële waarborgen, kan de
doelstellingen van de gedragsregelen in gevaar
brengen. Anders gesteld, kan worden worden
voorgehouden dat de gedragsregelen onderdeel
vormen van de openbare orde in Europees recht,
die dwingend doorwerkt in de interne rechtsorde
van de lidstaten.” [einde citaten Tison].
Opvallend: HR 8-2-2013 BY6313
• Overeenkomst effectenportefeuille,
schadevordering wegens toerekenbaar
tekortschieten bank. Vrijwaringsverklaring
nietig wegens strijd met dwingend recht? Art.
28 lid 3 en 4 Nadere Regeling toezicht
effectenverkeer 1999. Mogelijkheid afstand te
doen van vorderingen die op verleden
betrekking
• (i) [Eiser], die sinds 1988 met een korte onderbreking
werkzaam is in Londen als beleggingsadviseur voor
institutionele beleggers, heeft in 1998 zijn
effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid
Afrikaanse Rand zero bonds, overgebracht van een derde
naar Staalbankiers. Staalbankiers zou voor [eiser]
beleggingstransacties uitvoeren op basis van 'execution
only' en de portefeuille bevoorschotten. De portefeuille is
na 1998 nog uitgebreid met aandelen.
(ii) Staalbankiers heeft [eiser] bij brief van 27 september
2001 gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een
overstand ten bedrage van circa ƒ 400.000,-- ten aanzien
van de bevoorschotting. Staalbankiers verzocht [eiser] om
de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen.
• (iii) Vanaf dat moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige
contacten plaatsgevonden tussen [eiser] en Staalbankiers. Vanaf 19
december 2001 werd [eiser] bij deze contacten bijgestaan door een
advocaat. Van de zijde van Staalbankiers werd in deze contacten
aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand.
Staalbankiers kondigde aan dat (gedeeltelijke) liquidatie zou
plaatsvinden ingeval de overstand niet ongedaan zou worden
gemaakt. [Eiser] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter
opheffing van de overstand.
(iv) Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over
het dekkingstekort. Staalbankiers heeft deze afspraken bij brief van
13 februari 2002 schriftelijk vastgelegd. De afspraken kwamen er
onder andere op neer dat [eiser] ter voorkoming van (gedeeltelijke)
liquidatie verschillende nader omschreven zekerheden zou
verschaffen.
• Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een
vrijwaringsverklaring ondertekend. Die verklaring
vermeldt onder meer:
"4. Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele
ervaring, bewust van de risico's, die voortkomen uit
mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (...)
5. Ik weet dat Staalbankiers gezien haar zorgplicht mij
dient te beschermen voor het lopen van genoemde
risico's en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q.
oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van
deze bescherming. (...)
• 6. Ik accepteer hierbij alle risico's, die aan mijn
portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn
verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs
voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen
rekening. Ik vrijwaar Staalbankiers hiervoor,
hetgeen onder andere het volgende betekent:
• Ik zal Staalbankiers niet aansprakelijk stellen,
noch in een geschillenprocedure noch in een
civiele procedure een claim indienen, of bij
enigerlei instantie aangifte doen of een klacht
indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille
betreft."
• (v) Eind juli 2002 is Staalbankiers overgegaan
tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille.
Reden daarvoor was dat [eiser] volgens
Staalbankiers de gemaakte afspraken niet was
nagekomen en dat het dekkingstekort niet
was opgeheven. In februari 2004 heeft [eiser],
nadat Staalbankiers de relatie had opgezegd,
zijn portefeuille overgebracht naar een andere
bank.
• 3.2 Na eiswijziging in hoger beroep vordert [eiser] in deze
procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring
voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde
vrijwaringsverklaring nietig is, alsmede schadevergoeding
op te maken bij staat wegens het toerekenbaar
tekortschieten door Staalbankiers in de nakoming van de
op haar rustende (bijzondere) zorgplicht of van de tussen
partijen gesloten overeenkomsten. Het door [eiser]
gestelde toerekenbaar tekortschieten van Staalbankiers
betreft verschillende feitelijke handelingen van
Staalbankiers, in de eerste plaats het nalaten om in de
tweede helft van 2001 (vanaf september) de portefeuille
van [eiser] tijdig te liquideren in verband met het ontstane
dekkingstekort.
• De nietigheid van de vrijwaringsverklaring heeft [eiser]
onder meer gebaseerd op strijd met de
dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3
en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999
(hierna: NR 1999), waarin in de betrokken periode de
verplichting van effecteninstellingen was neergelegd
om erop toe te zien dat de cliënt voortdurend over
voldoende saldi beschikt om aan zijn actuele
verplichtingen te voldoen uit financiële instrumenten
waarin hij posities heeft en de verplichting om, bij
gebreke daarvan, (aanvullende) zekerheden te eisen en
eventueel die posities te sluiten.
HR:
• 3.4.2 Deze klacht faalt. Van de bescherming die art. 28
leden 3 en 4 NR 1999 hem biedt, kan de cliënt
weliswaar geen afstand doen - de effecteninstelling zal
de verplichting van die bepalingen moeten naleven
zelfs indien dat tegen de wens van de cliënt ingaat -,
maar hij kan wel afstand doen van de vorderingen die
voor hem voortvloeien uit het feit dat die voorschriften
in het verleden jegens hem niet zijn nageleefd. De
afstand die de vrijwaringsverklaring bevat voor claims
die betrekking hebben op het verleden, is dan ook niet
in strijd met art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.
Oneerlijke handelspraktijken in de
financiële sector
•
Intermezzo: achtergrond van problemen bij het
functioneren van financiële markten
• Tunnelling: transfer of assets and profits out of
the firm for the benefit of managers and
shareholders
• Naast elkaar staan bij financiële
dienstverlening:
• Duty of care, en
• Duty of loyality
• Duty of care = zorgplicht
>>steeds vaker wettelijk geregeld, uitwerking in
rechtspraak
Nieuw: Duty of ethics, integriteit en governance
• Duty of loyality: dit is ook een fiduciary duty
die samenhangt met werk en beroep, maar de
duty of loyality is specifiek gericht op situatie
waarbinnen een conflict of interests kan
ontstaan tussen de verplichtingen naar de
onderneming en de verplichtingen jegens
derden-extern betrokkenen
• Hoofdregel: insiders do not profit at the
expense of others
• Hier is sprake van communicerende vaten
tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid,
integriteit en transparantie
transparantie blijft een probleem
• Uniforme regels die eenvoudig te begrijpen
zijn en passend zijn voor de cliënt
• Worden nog te vaak gezien als een toepassing
van het duty of care-beginsel en onvoldoende
samengevoegd op transparante wijze met het
duty of loyality-beginsel
Marktfalen in financiële sector
• Mededingingsbeperkingen
• Informatie-assymetrie
Volledige
partijautonomie:
market freedom
Beperkingen aan
partijautonomie:
market failure
informatie-asymmetrie
• Kan negatief en positief werken op de markt
• Informatie kan bewust of onbewust
asymmetrisch worden verspreid
• Duidelijkheid moet bestaan omtrent de ‘keyincentives’ voor het aangaan van een
transactie: informatie moet betreffen datgene
dat onmisbaar is voor het selectie-proces
• Als de asymmetrie in informatie betrekking
heeft op informatie diestrikt relevant is voor
het aangaan van een contract werken de
normale contratsmechanismen niet langer als
een garantie voor nominale adequate
resultaten bij wederzijdse nakoming
• Richtigkeitsgewähr, laesio-problematiek
• Noodzaak: levelling information positions
Information model primary framework
EU
• Primair EU-recht:
• Cassis de Dijon-uitspraak. Informatie eerder
als dwingend opleggen als daarmee doel
Verdrag kan worden bereikt
• Centios-zaak C-212/97: keuze uit
informatiemodellen wordt geleid door de
vaststelling dat sommige lidstaten te moeilijke
informatiemodellen hadden
Dus: eenvormige wijze van informatiefinding en consulting
• Secundair EU-recht:
• 1. het moet mogelijk zijn om de te
beschermen partij op een betekenisvolle en
doelmatige wijze te informeren
• 2. en deze persoon moet daar op zinvolle
wijze op kunnen reageren en mee om kunnen
gaan (reducing complexity of information &
freedom of choice)
Tegengaan oneerlijke
handelspraktijken
• Richtlijn OHP > is daarbij een krachtig
instrument om in de keuzefase marktdistorties
te vermijden (aanpakken ‘rogue traders’)
OHP stand van zaken &
wijzigingsvoorstellen
• Frauduleuze marketing een halt toe roepen:
Europese Commissie neemt maatregelen om
strenger op te treden tegen oneerlijke
handelspraktijken
• Brussel, 14 maart 2013 – De Europese Commissie
stelt een reeks maatregelen voor tegen
agressieve handelspraktijken in de EU, zoals valse
„gratis” aanbiedingen, reclame voor producten
die niet kunnen worden geleverd („bait and
switch”) en het aanzetten van kinderen.
• Vijf jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn
oneerlijke handelspraktijken heeft de
Commissie bekeken hoe die richtlijn wordt
toegepast en heeft zij plannen aangekondigd
om strenger op de regels toe te zien, zodat de
burgers meer vertrouwen kunnen hebben in
winkelen op de interne markt van Europa.
• Dankzij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken
hebben de nationale handhavingsinstanties op
het gebied van consumentenbescherming een
halt kunnen toeroepen aan allerhande oneerlijke
handelspraktijken, zoals het verstrekken van valse
informatie aan consumenten of het gebruiken
van agressieve technieken om hun keuzes te
beïnvloeden. Maar zowel voor de consumenten
als voor de handelaren bestaat er nog steeds
onzekerheid over de manier waarop die regels
door de verschillende nationale
handhavingsinstanties zullen worden
gehandhaafd.
• De reis- en de vervoerssector, de digitale
markt, de markt voor financiële diensten en
onroerend goed zijn aangewezen als de grote
sectoren waarin consumenten vaak schade
lijden en waarvoor meer inspanningen
moeten worden gedaan.
• Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke
handelspraktijken, die in 2005 werd aangenomen, stelt
geharmoniseerde regels vast om tegen oneerlijke
handelspraktijken op te treden. De richtlijn zorgt ervoor dat
de consumenten niet worden misleid noch worden
blootgesteld aan agressieve marketing en dat alle
beweringen van handelaren in de EU duidelijk, juist en
onderbouwd zijn, zodat de consumenten geïnformeerde en
zinnige keuzes kunnen maken. De richtlijn wil er ook voor
zorgen dat de mededinging op het gebied van
handelspraktijken eerlijk is. De richtlijn heeft een ruim
toepassingsgebied en geldt voor alle economische
sectoren. Specifieke bepalingen moeten voorkomen dat
kwetsbare consumenten, zoals kinderen, worden
geëxploiteerd. De richtlijn omvat ook een zwarte lijst van
praktijken, zoals lokkertjes en gratis aanbiedingen, die
onder alle omstandigheden verboden zijn.
• Lidstaten hebben niet zelden aanvullende
regels inzake informatie en handelspraktijken:
• Most of these additional rules consist of
sector-specific pre-contractual and contractual
information obligations. In addition, a
significant number of prohibitions
predominantly concern direct selling and
promotional practices, practices that take
advantage of particular vulnerabilities, or the
prevention of conflicts of interest.
• For example, in Austria doorstep selling for
mortgage loans is prohibited while in Italy it is
forbidden to tie compulsory car insurance liability
contracts to other insurance services. In Denmark
there is a ban on tying several real estate
services. In this connection it should be noted
that the question as to whether the Member
States can prohibit tying when at least one of the
products/services involved is of a financial
nature, is pending before the ECJ in Case C265/12 (Citroën Belux NV). In this case the ECJ
will need to clarify, in particular, the scope of the
exemption under Article 3(9)).
• In relation to financial services (…immmovable
property) the most commonly reported unfair
practices (in the sense of the UCPD) concern a
lack of essential information at the advertising
stage and misleading description of products.
• As regards financial services (…), lack of
information in advertising on the annual rate and
the cost of credit, offers of misleading bargains
for credit contracts with a low interest rate, and
lack of proper information on the legal
obligations related to the signing of contracts
were amongst the practices reported.
• Notwithstanding the extensive national rules, it is
interesting to note that, in at least half of the cases
assessed in the Member States concerning unfair practices
in the fields of financial services (…), the provisions of the
Directive (misleading actions, omission, aggressive
practices, sometimes in combination with blacklisted
practices) have been used as the legal basis. In the other
half, more prescriptive national rules have been applied.
• In the insurance sector, for instance, Annex I, point 27 has
been applied to situations where insurers refused to pay
claims by compelling consumers, who wanted to apply for
compensation under an insurance policy, to produce
documents which could not be reasonably considered
relevant to establish the validity of the request. In these
cases, providers systematically failed to respond to
pertinent correspondence in order to dissuade consumers
from exercising their contractual rights
• The results of the investigation conducted in
the areas of financial services (…) indicate that
it would not be appropriate to remove the
exemption under Article 3(9) of the Directive
(3.9. Wat „financiële diensten” in de zin van
Richtlijn 2002/65/EG en onroerend goed
betreft, mogen de lidstaten vereisten
opleggen die voor het bij deze richtlijn
geharmoniseerde gebied strenger of
prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze
richtlijn.
• The main reasons are: the higher financial risk in
respect of financial services and immovable property
(as compared to other goods and services); the
particular inexperience of consumers in these areas
(combined with a lack of transparency, in particular of
financial operations); particular vulnerabilities found in
both sectors that make consumers susceptible to both
promotional practices and pressure; the experience of
the competent financial enforcement bodies with a
nationally grown system; and finally the functioning
and the stability of the financial markets as such.
Consumentenbescherming in de
financiële sector
• Wetsvoorstel generieke zorgplicht Wft
• De AFM heeft in naar wetgevingsbrief bepleit dat een
generieke zorgplicht (i) een goede aanvulling is op de regels
voor zorgvuldige advisering en (ii) de nog te ontwikkelen
toekomstige bevoegdheden met betrekking tot het
produktontwikkelingsproces. De AFM heeft het oog op die
gevallen die buiten de reikwijdte van de regelgeving vallen
maar zo schadelijk zijn dat direct ingrijpen gewenst is. Als
voorbeelden worden genoemd het uitkeringsgedrag van
schade- en uitvaartverzekeraars en de afwikkeling van
financiële schadeclaims bij woekerpolissen. In dergelijke
situaties is een vangnetbepaling (zorgplichtbepaling) nodig
die stelt: ‘u dient te handelen in het belang van de klant’.
• Een jaar later kondigt de minister zijn voornemen aan om
een generieke zorgplicht te introduceren. Aan regels over
het produktontwikkelingsproces wil hij een generieke
zorgplichtbepaling toevoegen omdat is gebleken dat dat
toegevoegde waarde heeft in de bescherming van
consumenten. De minister schrijft: ‘Het kan dienen als
vangnet voor schadelijk en onwenselijk marktgedrag van
financiële dienstverleners waarvoor nog geen specifieke
regelgeving bestaat. Hierdoor kan tijdig ingegrepen worden
bij onvoorziene, maar evidente misstanden in de financiële
sector en wordt voorkomen dat de toezichthouder langs de
zijlijn moet toekijken omdat deze geen bevoegdheden heeft
om in te grijpen.’
• Artikel 4:24a
•
• 1. Een financiëledienstverlener neemt op een
zorgvuldige wijze de belangen van de consument,
cliënt of begunstigde in acht.
• 2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt
in het belang van de consument, cliënt of
begunstigde.
• 3. In ieder geval onthoudt een
financiëledienstverlener zich van handelen of nalaten
dat kennelijk nadelige gevolgen voor de consument,
cliënt of begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken.
Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek (…)
Implementatiewet richtlijn consumentenrechten
• In titel 5 Boek 6 BW wordt na afdeling 2A een
nieuwe afdeling ingevoegd, luidende:
•
• Afdeling 2B Bepalingen voor overeenkomsten
tussen handelaren en consumenten
• Artikel 230g
• 1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
• a. consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor
doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit
vallen;
• b. handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die
handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachtsof beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere
persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt;
• […]
• o. financieel product, financiële dienst, financiële
onderneming, krediet, levensverzekering, naturauitvaartverzekeraar en verzekering: hetgeen daaronder
wordt verstaan in artikel 1:1 van de Wet op het financieel
toezicht en de daarop berustende bepalingen;
• Artikel 230h
• 1. Deze afdeling is van toepassing op
overeenkomsten gesloten tussen een handelaar
en een consument.
• 2. Deze afdeling is niet van toepassing op een
overeenkomst:
• […]
• b. betreffende financiële producten, financiële
diensten en fondsvorming als bedoeld in artikel
230w lid 1, onderdeel c,, met uitzondering van de
paragrafen 1 en 6 van deze afdeling;
• Artikel 230i
• 1. Van het bepaalde bij of krachtens deze afdeling kan niet ten nadele van
de consument worden afgeweken. […]
• Artikel 230j
• De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan
een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter
verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het
gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen
uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.
•
• Artikel 230k
• 1. De vergoeding die de handelaar aan de consument vraagt voor het
gebruik van een bepaald betaalmiddel bedraagt ten hoogste de kosten van
het gebruik daarvan voor de handelaar.
• 2. De vergoeding die de handelaar bij de consument in rekening brengt
voor telefonisch contact over de tussen hem en de consument gesloten
overeenkomst bedraagt ten hoogste het basistarief. Bij ministeriële
regeling kunnen nadere regels over de samenstelling en hoogte van het
basistarief worden vastgesteld.
• Paragraaf 6 – Specifieke bepalingen voor overeenkomsten op afstand en
buiten de verkoopruimte inzake financiële producten en financiële
diensten
• Artikel 230w
• 1. Deze paragraaf is slechts van toepassing op overeenkomsten inzake:
• a. een financieel product;
• b. een financiële dienst; of
• c. fondsvorming ter voldoening van de verzorging van de uitvaart van een
natuurlijke persoon die wordt aangegaan tussen een naturauitvaartverzekeraar en een consument, die voor de naturauitvaartverzekeraar geen beleggingsrisico met zich brengt.
• 2. Artikel 230i leden 2 tot en met 4, alsmede de artikelen 230j en 230k zijn
niet van toepassing op de overeenkomsten bedoeld in het eerste lid.
• 3. Een beding in een overeenkomst op afstand dat de consument belast
met het bewijs ter zake van de naleving van de verplichtingen die
krachtens richtlijn nr. 2002/65/EG op de dienstverlener rusten, is
vernietigbaar.
• 4. De toepasselijkheid op de overeenkomst […IPR scope rule]
• Artikel 230x
• 1. Een consument kan een overeenkomst op afstand of een
overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder een boete verschuldigd te
zijn en zonder opgave van redenen ontbinden gedurende veertien
kalenderdagen vanaf de dag waarop die overeenkomst is aangegaan dan
wel, indien dit later is, gedurende veertien kalenderdagen vanaf de dag
waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond van
artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, dient te
verstrekken, door hem is ontvangen.
• 2. In afwijking van lid 1 kan een consument een overeenkomst op afstand
of een overeenkomst buiten de verkoopruimte inzake een
levensverzekering zonder een boete verschuldigd te zijn en zonder opgave
van redenen ontbinden gedurende dertig kalenderdagen vanaf de dag
waarop hij van het tot stand komen van de overeenkomst in kennis is
gesteld dan wel, indien dit later is, gedurende dertig kalenderdagen vanaf
de dag waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond
van artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, dient te
verstrekken, door hem is ontvangen.
• 3. Indien een consument gebruik wenst te
maken van het in lid 1 of lid 2 bedoelde recht,
geeft hij daarvan voor het verstrijken van de in
dat lid bedoelde termijn kennis aan de financiële
onderneming volgens de instructies die hem
hierover overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 van de
Wet op het financieel toezicht zijn verstrekt. De
kennisgeving wordt als tijdig aangemerkt indien
zij schriftelijk of op een voor de financiële
onderneming beschikbare en toegankelijke
duurzame gegevensdrager is verzonden voor het
verstrijken van de termijn.
• 4. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op:
• a. overeenkomsten inzake financiële producten waarvan de
waarde gedurende de termijn, bedoeld in het desbetreffende lid,
afhankelijk is van ontwikkelingen op de financiële markten of
andere markten;
• b. overeenkomsten inzake verzekeringen met een looptijd van
minder dan een maand;
• c. overeenkomsten die op uitdrukkelijk verzoek van de
consument volledig zijn uitgevoerd voordat de consument gebruik
maakt van het in het lid 1 of lid 2 bedoelde recht;
• d. overeenkomsten inzake krediet die zijn ontbonden
overeenkomstig artikel 230q lid 2 van Boek 6 of de artikelen 50e lid
2, onderdeel c, 66 lid 1 of 67 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek;
• e. overeenkomsten inzake krediet waarbij hypothecaire zekerheid
wordt verleend; en
• f. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere
overeenkomsten inzake financiële producten.
• 5.
Indien aan een overeenkomst op afstand of een
overeenkomst buiten de verkoopruimte een andere overeenkomst
verbonden is met betrekking tot een zaak of dienst die door de
financiële onderneming wordt geleverd of door een derde op grond
van een overeenkomst tussen de financiële onderneming en deze
derde, brengt de ontbinding van de overeenkomst op afstand of
buiten de verkoopruimte overeenkomstig lid 1 of lid 2 van
rechtswege en zonder dat de consument een boete verschuldigd is,
de ontbinding met zich van die verbonden overeenkomst.
• 6. Artikel 230v lid 6, eerste zin, is van overeenkomstige toepassing.
• (6. De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel
het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument
aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van
toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt,
alsmede het commerciële doel van het gesprek mede. )
• Artikel 230y
• 1. Met de uitvoering van een overeenkomst op afstand of
een overeenkomst buiten de verkoopruimte wordt pas na
toestemming van de consument een begin gemaakt.
• 2. Indien de consument gebruik maakt van zijn in artikel
230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht, kan de financiële
onderneming uitsluitend een vergoeding vragen voor het
financieel product dat ter uitvoering van de overeenkomst
op afstand of buiten de verkoopruimte is geleverd. Deze
vergoeding is: a. niet hoger dan een bedrag dat evenredig is
aan de verhouding tussen het reeds geleverde product en
de volledige uitvoering van de overeenkomst op afstand of
buiten de verkoopruimte; en
• b. in geen geval zo hoog dat deze als een boete kan worden
opgevat.
• 3. De financiële onderneming kan slechts betaling
van de in lid 2 bedoelde vergoeding verlangen
indien zij:
• a. kan aantonen dat de consument
overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 van de Wet op
het financieel toezicht, is geïnformeerd over de in
lid 2 bedoelde vergoeding; en
• b. op uitdrukkelijk verzoek van de consument
met de uitvoering van de overeenkomst is
begonnen voor het verstrijken van de in artikel
230x lid 1 of lid 2 genoemde termijn.
• 4. Indien de consument gebruikt maakt van het in artikel
230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht, betaalt de financiële
onderneming de consument zo spoedig mogelijk, doch
uiterlijk binnen dertig kalenderdagen nadat zij de
kennisgeving van de ontbinding heeft ontvangen, al
hetgeen zij op grond van de overeenkomst van de
consument ontvangen heeft terug, verminderd met het in
lid 2 bedoelde bedrag.
• 5. Indien de consument gebruik maakt van het in artikel
230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht geeft hij de financiële
onderneming zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen
dertig kalenderdagen nadat hij de kennisgeving van de
ontbinding heeft verzonden, alle geldbedragen en
goederen terug die hij van de financiële onderneming op
grond van de overeenkomst heeft ontvangen.
• Artikel 230z
• 1. Het is een kredietgever of een kredietbemiddelaar verboden om
door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de
aanprijzing van een geldkrediet als bedoeld in onderdeel a van de
definitie van krediet in artikel 1:1 van de Wet op het financieel
toezicht of van een zaak of een dienst in een groep van ter plaatse
van de aanprijzing aanwezige personen te trachten een ander te
bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet,
dan wel een ander die handelingen te doen verrichten.
• 2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt als persoonlijk
bezoek niet aangemerkt het persoonlijk bezoek, dat in
overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene, die
wordt bezocht, tenzij de bezoeker degene, die hij bezoekt, tracht te
bewegen tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een
ander goed of een andere dienst dan het goed of de dienst, in
verband waarmee om het bezoek is verzocht en degene, die wordt
bezocht, toen hij het initiatief tot dat bezoek nam niet wist en
redelijkerwijs niet kon weten, dat het sluiten van overeenkomsten
betreffende dat andere goed of die andere dienst tot de bedrijfs- of
beroepsuitoefening van de bezoeker behoorde.
• . Voor de toepassing van lid 1 wordt als een groep van personen niet
aangemerkt een groep, die kennelijk niet met of mede met het oog op de
aanprijzing van een goed of een dienst in die groep is bijeengebracht.
• 4. Een overeenkomst die in strijd met lid 1 is tot stand gekomen, is
vernietigbaar. Een beroep op vernietigbaarheid kan slechts door de
consument worden gedaan. De rechter kan na de vernietiging van de
overeenkomst vaststellen in welke termijnen de consument aan zijn
verplichting tot terugbetaling aan de kredietgever zal hebben te voldoen.
• 5. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door verloop van een jaar
na de aanvang van de dag waarop de kredietgever de consument
schriftelijk heeft gewezen op de mogelijkheid een beroep te doen op de
vernietigbaarheid. Artikel 52 lid 2 van Boek 3 is van overeenkomstige
toepassing.
• 6. Elk beding dat de consument verplicht enige prestatie te verrichten dan
wel het recht ontneemt om bij vernietiging van de overeenkomst reeds
betaalde bedragen terug te vorderen, is nietig.
• 7. Artikel 230u is van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst
buiten de verkoopruimte inzake een financieel product of een financiële
dienst.
Overige wijzigingen:
• Regels voor consumentenkrediet > gewijzigd
op grond van Richtlijn 2008/48
consumentenkrediet OUD & NIEUW
• Consumentenkrediet: geregeld in WCK 1990
(WAS & WCGK), uitputtende regeling
• Sinds 2006/7 vergunning-deel, toezicht,
precontractuele en contractuele verplichtingen in
WF(d)T, incl EK%berekening, zie ook Bgfo (NB:
toepassing bestuursrechtelijke normen??)
Wel/niet, zie art. I:23 Wft en uitspraken Kifid
• Richtlijn 87/102 en richtlijn 2008/48 (incl.
rechtspraak)
• Nieuwe wet van 19 mei 2011, I w tr 11 juni 2011
(in artikel VII staat: 2010!)
woningkredietovereenkomsten
• COM(2011) 142 def
• “Artikel 5 van de richtlijn bepaalt dat banken op een eerlijke en
billijke en professionele wijze in het belang van de consument
moeten optreden en dat het beloningsbeleid van medewerkers aan
deze verplichting niets mag afdoen. Artikel 6 vervolgt met de
verplichting dat adviseurs over voldoende kennis en bekwaamheid
moeten beschikken bij het aanbieden en verstrekken van
hypothecair krediet.
• Reclame- en marketingcommunicatie moeten eerlijk, duidelijk en
niet misleidend zijn in de zin van de Wet OHP (artikel 7). Verboden
wordt met name om bewoordingen te gebruiken die bij de
consument valse verwachtingen wekken over de beschikbaarheid of
kostprijs van het krediet. Op het moment dat aan een consument
een offerte wordt verstrekt moet er tevens… “
• “een Europees gestandaardiseerd informatieblad (EGI
of ESIS) wordt verstrekt om de op de markt
beschikbare kredieten onderling te vergelijken, de
gevolgen ervan te beoordelen en een geïnformeerd
besluit te nemen over het al dan niet sluiten van een
hypothecair krediet (artikel 9 lid 2). In artikel 14 lid 4 is
het ken-uw-klant-beginsel opgenomen. Banken
moeten de nodige informatie verkrijgen over de
persoonlijke en financiële situatie, de voorkeuren en
doelstellingen van de consument en een voldoende
groot aantal kredietovereenkomsten in overweging
nemen om producten te selecteren die niet ongeschikt
zijn voor de behoeften, financiële situatie en
persoonlijke omstandigheden van de consument. “
• “Vervroegde aflossing voor het verstrijken van de
kredietovereenkomst moet mogelijk worden (artikel 18 lid
1). Toch bepaalt lid 2 dat vervroegde aflossing in de tijd kan
worden beperkt, afhankelijk kan worden gesteld van het
soort rente of van bepaalde omstandigheden. Lidstaten
kunnen ook de regel invoeren dat banken recht hebben op
een eerlijk en objectief verantwoorde vergoeding van de
mogelijke kosten die verbonden zijn aan het vervroegd
aflossen. De toelichting (nummer 32) stelt dat cliënten die
geconfronteerd worden met echtscheiding of werkloosheid
een bijzonder belang hebben om hun hypotheek met vaste
rente vervroegd te kunnen aflossen. Voorwaarden die een
bank stelt mogen het niet al te moeilijk of duur maken voor
een consument.”
• [Kusters 2013]
Afsluiting: algemene en bijzondere
zorgplichten
• Europese regelgeving schiet tekort
• Mifid II en wijziging OHP, nieuwe regels
consumentenrechten, consumentenkrediet,
woningkrediet >> soelaas??