Noot Auteur: E.W.J. de Groot In het weergegeven arrest handelt het om de vraag of bodemverontreiniging in het onteigende als onderdeel van complexwaarde als bedoeld in art. 40d van de Onteigeningswet over het totale complex ‘geëgaliseerd’ moet worden, de vraag of (civiele) geschillen met derden in de onteigeningsprocedure uitgevochten kunnen worden en om de vraag of de onteigende recht heeft op wederbeleggingskosten. 1. Verontreiniging en complexwaarde Voor wat betreft de verontreiniging in het onteigende oordeelt de Hoge Raad dat voor ‘egalisatie’ geen grond bestaat. Daarbij wijst de Hoge Raad op zijn eerdere arrest van 15 april 2011 (HR 15 april 2011, NJ 2011/535). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de egalisatieregel zoals opgenomen in art. 40d van de Onteigeningswet zich beperkt tot egalisatie van bestemmingen. Er mag in onteigeningszaken op grond van voormelde egalisatieregel bij het bepalen van de waarde van gronden die onderdeel vormen van een groter complex, geen rekening gehouden worden met de specifiek aan het onteigende toegekende bestemming. Er moet daarentegen rekening gehouden worden ‘met alle bestemmingen die gelden voor zaken, die deel uitmaken van het complex, in dier voege dat elke bestemming van een zaak de waardering van alle zaken binnen het complex beïnvloedt.’ Aldus wordt voorkomen dat degene die de bestemming voor een plantsoen op zijn grond ziet drukken, genoegen moet nemen met een mindere waarde dan zijn buurman op wiens grond de bestemming woningbouw is geprojecteerd. De egalisatieregel gaat echter niet zover dat ook feitelijke eigenschappen van het onteigende over het gehele complex ‘geëgaliseerd’ kunnen worden. De Hoge Raad volgt tegen voormelde achtergrond in dit arrest het feitelijk oordeel van de rechtbank dat voor wat betreft het onteigende sprake is van een bijzondere negatieve hoedanigheid die met zich brengt dat een redelijk handelend koper daar minder voor over zal hebben dan voor andere gronden binnen het complex. 2. Verontreiniging en omslag van kosten De Hoge Raad passeert het betoog van de onteigende dat juist door de (realisatie van de) bestemming woningbouw, sanering noodzakelijk wordt en dit in de waarde tot uitdrukking moet komen. De Hoge Raad overweegt daartoe onder meer dat ‘ook indien sanering van het onteigende noodzakelijk is geworden als gevolg van de bestemming, geen sprake is van een situatie waarin de minderwaarde het gevolg is van de bestemming die juist voor het onteigende in het bestemmingsplan is aangewezen’. Ik

moet eerlijk bekennen dat ik voormelde redenering niet goed kan plaatsen. Waar het naar ik meen om gaat (maar de cassatiemiddelen bieden geen ruimte voor de Hoge Raad om daarop in te gaan) is dat bij egalisatie op grond van art. 40d lid 1 onder a rekening moet worden gehouden met de (gemeentelijke) exploitatiekosten die op gronden drukken in het kader van de Wet ruimtelijke ordening. Binnen dát wettelijk kader (WRO) plegen de kosten van bodemverontreiniging over alle gronden binnen het exploitatiegebied te worden omgeslagen bij kostenverhaal; ook als deze verontreiniging maar in een deel van het exploitatiegebied voorkomt. Voormeld kostenverhaalinstrumentarium betreft echter een fictie die als uitgangspunt kent dat het gehele exploitatiegebied door een partij (de gemeente) als een geheel in ontwikkeling wordt gebracht (art. 6.13 lid 4 WRO). Deze fictie kent het onteigeningsrecht echter niet. Anders gezegd: de omslag van kosten op grond van de WRO is niet automatisch ook de omslag voor wat betreft de complexwaarde op grond van de Onteigeningswet. In het kader van de laatste wet kennen we namelijk slechts de fictie uit art. 40d Ow en díe fictie gaat niet uit van een egalisatie van kosten. Art. 40d Ow beperkt de gedachte van kostenspreiding tot hetgeen waarmee ‘een redelijk handelend koper en verkoper’ rekening zouden houden als het gaat om de door de gemeente te verhalen kosten. Dit betekent dat als er sprake is van bodemverontreiniging én gemeentelijk kostenverhaal, de kosten daarvan mogelijk op alle gronden in het complex drukken; lees: iedereen betaalt mee. Dit gegeven leidt er echter niet toe dat (de onteigenaar als) een redelijk handelend koper daardoor de bodemverontreiniging deels buiten beschouwing zal laten bij het bepalen van de waarde. De koper zal mogelijk rekening houden met het feit dat zijn bijdrage aan de gemeente lager uitvalt omdat hij de zelf te maken saneringskosten daarop in mindering kan brengen of mogelijk zelfs aanspraak kan maken op een bijdrage ex art. 6:22 WRO. Dat zal echter niet zonder meer gelijk zijn aan de mindere waarde die voortvloeit uit de verontreiniging. Uit het voorgaande blijkt maar weer eens dat het werken met ficties, de zaak er niet gemakkelijker op maakt. 3. Civiele geschillen in de onteigeningsprocedure De onteigende stelde dat de onteigenaar een verwijt gemaakt kon worden van de bodemverontreiniging op zijn perceel. Volgens stelling van de onteigende in cassatie diende dit in de waarde tot uiting te komen. De rechtbank achtte het gegeven of de gemeente een verwijt gemaakt kon worden ‘niet van belang’. De Hoge Raad volgt de rechtbank hierin. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat het onteigeningsgeding zich naar zijn aard niet leent voor de beoordeling van geschillen tussen de onteigende en derden. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de Hoge Raad naar par. 3.19 van de conclusie van de advocaat-generaal. Daar zet de A-G gemotiveerd uiteen dat sprake is van een bijzondere rechtsgang welk

bijzondere karakter zich verzet tegen beoordeling van geschillen met derden in een onteigeningsgeding. 4. Wederbeleggingskosten Een onteigende die een goed als duurzame belegging aanhoudt, kan in het onteigeningsrecht aanspraak maken op wederbeleggingskosten (lees de kosten verbonden aan de aankoop van een vervangende onroerende zaak). Om voor een dergelijke aanspraak in aanmerking te komen, dient aan twee criteria te worden voldaan. Er moet sprake zijn van een duurzame belegging en het redelijk belang van de onteigende moet wederbelegging vorderen. Dat aan deze criteria is voldaan, dient gemotiveerd te worden (HR 6 februari 2015, NJ 2015/253, m.nt. P.C.E. van Wijmen). De rechtbank had omtrent het voorgaande echter niets vastgesteld, maar had volstaan met de overweging dat de onteigende op het onteigende een onderneming dreef en dat het redelijk was dat de onteigende in staat gesteld werd om dat elders voor te zetten. Op deze redengeving loopt het fout. Ten eerste omdat volgens de Hoge Raad onvoldoende is gemotiveerd waarom de rechtbank meende dat op het onteigende een onderneming werd gedreven; het onteigende lag namelijk braak. Ten tweede omdat de voornoemde criteria (duurzame belegging en het redelijk belang van de onteigende vergt wederbelegging) voor wederbeleggingskosten door de rechtbank waren genegeerd.