Transcript contro nei confronti di

Pubblicato il 25/01/2017
N. 00294/2017REG.PROV.COLL.
N. 03094/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3094 del 2014, proposto dalla società
Immobiliare Santilo Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e
difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato, Angela Francesca Canta e Carlo
Giuseppe Saronni, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via del
Mascherino 72;
contro
Comune di Peschiera Borromeo, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso originariamente dagli avvocati Francesco Adavastro , Paolo
Re , Federico Sorrentino e successivamente, in sostituzione dei medesimi,
dall'avvocato Adriano Pilia, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso Segreteria del
Consiglio di Stato, in Roma, p.za Capo di Ferro 13;
nei confronti di
Mapei Spa Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dagli avvocati Mario Bassani, Cristina Bassani, Laura Giovanna Squinzi, con
domicilio eletto presso l’avvocato Mario Sanino in Roma,in Roma, viale Parioli,
180;
Idea Fimit Sgr Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini, Gianpaolo Menzani e Maria
Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, corso
Vittorio
Emanuele
349;
Sviluppo Edilizio Srl, San Giuseppe Soc. Coop. Edilizia, Cooperativa Edilizia
Dante non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE II n.
02091/2013, resa tra le parti, concernente l’annullamento parziale in autotutela del
Piano integrato d’intervento ( P.I.I.) “ Bellaria”- risarcimento danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Peschiera Borromeo, di
Mapei Spa Italia e di Idea Fimit Sgr Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2016 il Cons. Andrea
Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Greco, Pilia, Zoppolato, Mario Bassani e
Squinzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con deliberazione consiliare n. 52 del 23 luglio 2007 il Comune
di Peschiera Borromeo approvava, in accoglimento della proposta avanzata dalla
Immobiliare Santilo s.r.l. ( di seguito Santilo), il Piano integrato d’Intervento (P.I.I.
) “Bellaria” in variante al PRG comunale riguardante un’area racchiusa tra la strada
Paullese a nord, con la strada provinciale ( SP 159) Sordio- Bettola ad ovest e a sud
con il muro di cinta dello stabilimento chimico della Mapei Italia ( di seguito
Mapei) sito in area inclusa nel territorio del confinante Comune di Mediglia.
2. Con detto piano integrato d’intervento, cui accedeva la convenzione urbanistica
di attuazione del Piano stesso stipulata per atto notarile repertorio n. 27662 del
18/12/2007, veniva autorizzata una trasformazione urbanistica di detti terreni con
cambio di destinazione da “E” agricola a “C” di espansione residenziale,
consistente nella prevista realizzazione di edifici residenziali privati costituiti dai
lotti 1,2,3 e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria , ivi compreso un
parco pubblico ( “aree destinate a verde pubblico attrezzato”) e un edificio
scolastico destinato ad ospitare una scuola materna.
3. La Santilo nel corso dell’anno 2008 cedeva la proprietà dei terreni del lotto 3 alle
cooperative San Giuseppe, Edilizia Dante e alla Sviluppo Edilizio s.r.l., mentre i
terreni contraddistinti dai dei lotti 1 e 2 venivano ceduti alla First Atlantic Real
Estate SGR s. p.a. ( poi IDEA FIMIT SGR s.p.a).
4. In data 23 dicembre 2008 Idea Fimit presentava istanza di rilascio di permesso
di costruire per la prevista realizzazione della scuola materna, richiesta che il
Comune rigettava con provvedimento del 20 ottobre 2011.
5. Avverso tale atto di diniego insorgeva Santilo, dante causa di Idea Fimit, con
ricorso proposto innanzi al Tar per la Lombardia.
6. Avveniva poi che con nota datata 10 novembre 2011 il responsabile del Settore
Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune (ing.Cancellieri) proponeva
l’annullamento parziale del P.I.I. in ragione di rilevate problematiche attinenti la
compatibilità ambientale sotto il profilo dell’inquinamento acustico delle
realizzande opere della scuola e del parco derivante da varie fonti di rumore, tra cui
in particolare il traffico veicolare sulla la strada provinciale sopra indicata e quello
proveniente dal vicino stabilimento industriale della Mapei.
7. Avverso detta nota comunale Santilo proponeva un primo atto di motivi
aggiunti.
8. Successivamente, Santilo proponeva un secondo atto di motivi aggiunti avverso
la deliberazione del Consiglio Comunale n. 67 del 19 dicembre 2011 con cui
l’Organo comunale esprimeva la propria positiva valutazione in ordine alla
proposta formulata dal predetto tecnico di annullamento parziale del PII.
9. Il Comune di Peschiera Borromeo, a conclusione del procedimento in
autotutela di verifica dei presupposti di legittimità degli atti approvativi del P.I.I.
“Bellaria” avviato nel 2011, con le deliberazioni del Consiglio Comunale n. 42 del
26 luglio 2012 e n. 52 del 30 ottobre 2012 adottava e approvava l’annullamento
parziale del P.I.I. in questione relativamente alla prevista realizzazione del lotto 2 e
delle realizzande opere di urbanizzazione secondaria del lotto 1 costituite dal parco
pubblico e dalla scuola materna, con conseguente sostanziale inedificabilità dei
suoli di riferimento.
10. In particolare, l’annullamento in parola era stato disposto per due ordini di
ragioni:
a) per la rilevata incompatibilità degli interventi previsti dal P.I.I. con la disciplina
dettata in materia di inquinamento acustico;
b) per la rilevata esistenza di criticità costituita da rischi di incidente rilevante
derivanti dalla presenza dello stabilimento della Mapei.
11.Santilo impugnava, con il terzo e quarto atto di motivi aggiunti, le predette
deliberazioni recanti l’annullamento delle previsioni del P.I.I. denunciandone la
illegittimità sotto vari profili.
12. L’adito Tribunale amministrativo regionale, con sentenza n.2091/2013, dopo
aver dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di
interesse nonché inammissibili il primo e secondo atto di motivi aggiunti in quanto
rivolti avverso atti endoprocedimentali, rigettava il terzo e quarto atto di motivi
aggiunti, ritenendoli infondati.
Santilo ha quindi impugnato con l’appello all’esame il suddetto “decisum”, ritenuto
errato ed ingiusto, deducendo i seguenti motivi:
I) relativamente al preteso inquadramento in classe acustica I del parco pubblico
:violazione dell’art. 4 comma 1. 447/1995 e dell’art. 2 comma 3 della legge n.
13/2001 nonchè della delibera della Giunta Regionale n. VII/9976 del 12lkuglio
2002; violazione dell’art. 112 c.p.c. per indebita integrazione – modificazione della
motivazione degli atti impugnati in primo grado; violazione art. 64 c.p.a. ;
II) in relazione alla pretesa incompatibilità acustica della scuola materna: violazione
dell’art. 2 comma 5 e dell’art. 6 commi 1-3 del DPR n. 14272004; violazione
dell’art. 2 comma 3 della l.r. n. 13/2001 e del punto 6 della delibera della G.R.
Lombardia n. VII/9776; violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90 per
mancanza di vizi originari del P.I.I.; carenza dell’attività istruttoria ; omessa
pronuncia ;violazione degli artt. 64 c.p.a e 112 c.p.c. ;
III) in ordine alla presunta violazione delle distanze per rischi di incidente rilevante
derivanti dalle lavorazioni dello stabilimento Mapei: violazione per mancata
violazione dell’art. 5 comma 1 d.lgs. n. 334/1999 e per erronea applicazione
dell’art. 14 d.lgs. n. 33471999 e dell’art. 83 R.D. n. 635/1940; violazione dell’art.
890 codice civile; violazione art. 21 nonies per mancanza di vizi originari del P.I.I.;
erroneità della sentenza; ulle circostanze di fatto; omesso esame delle risultanze
istruttorie; violazione dell’art. 64 c.p.a. per mancata applicazione del principio di
non contestazione e per difetto di istruttoria; omessa pronuncia;
IV) erroneità della sentenza sulla violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90:
in particolare, sul superamento del “termine ragionevole” per l’annullamento
d’ufficio; omessa pronuncia con riferimento alla censura di sviamento di potere e
di violazione del principio di proporzionalità;
V) in ordine alla estensione dell’annullamento d’ufficio al lotto 2: eccesso di potere
per contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione dei provvedimenti
impugnati in primo grado; erroneità e illogicità dell’appellata sentenza;
VI) riproposizione dei vizi di legittimità ritenuti assorbiti dal TAR e precisamente:
VI.A.) sulla mancata attivazione del procedimento di VAS: violazione dell’art. 52
del d.lgs. n. 152/2006 (nel testo vigente all’epoca di approvazione del P.I.I.) e
dell’art. 4 comma 4 della legge regionale n. 12/2015;
VI.B) sull’asserita illegittimità del P.I.I. per “ violazione della normativa settoriale
in materia di prevenzione dell’inquinamento acustico”: violazione dell’art.
21 nonies legge n. 241/90 per mancanza di vizi originari dell’atto annullato;
violazione ( per mancata applicazione) del DPCM 14/11/1997; eccesso di potere
per manifesta illogicità; carenza di motivazione e di istruttoria con riferimento al
superamento da parte di Mapei dei limiti di emissione ed immissione della propria
classe acustica di appartenenza; sviamento dalla causa tipica;
VI.C) sulla pretesa incompatibilità per rischio di incidente rilevante: violazione
delle tabelle 3A e 3B allegate al D.M. 9 maggio 2001; eccesso di potere per
illogicità manifesta e contraddittorietà intrinseca; travisamento dei presupposti di
fatto (con specifico riferimento alla nota dell’ing. Barone del 30 aprile 2011);
sviamento dalla causa tipica;
VII) fondatezza della domanda di risarcimento dei danni per responsabilità del
Comune di Peschiera Borromeo connessa all’avvenuta adozione di atti illegittimi
14. L’appellante ha concluso con la richiesta di annullamento dei provvedimenti
impugnati e di condanna dell’Amministrazione comunale intimata al risarcimento
del danno ingiusto derivante dall’operato dell’Amministrazione i cui atti hanno
pesantemente inciso sul realizzando PII, con negative ripercussioni sia di tipo
economico che di immagine della Società immobiliare.
15. L’intimato Comune di Peschiera Borromeo costituitosi in giudizio ha
contestato la fondatezza dell’appello, chiedendo la conferma dell’impugnata
sentenza.
16. Anche Mapei si è costituita in giudizio per contrastare le ragioni dell’appello di
Idea Fimit del quale ha chiesto la reiezione.
17.Le parti hanno poi prodotto memorie difensive anche di replica ad ulteriore
illustrazione delle loro tesi.
18. All’udienza pubblica del 29 settembre 2016 la causa è stata introitata per la
decisione.
19. Tanto premesso in punto di fatto, nel merito preliminarmente il Collegio:
a) rileva che è inammissibile l’introduzione, per la prima volta nel giudizio di
appello, di produzioni documentali e di doglianze ulteriori rispetto a quelle che,
proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il thema decidendum vel
probandum in prime cure; non si può tenere conto di tali documenti e profili nuovi
perché sollevati in spregio al divieto di nova sancito dall’art. 345 c.p.c. ( ora 104
c.p.a) e al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali ( cfr, ex
plurimis Cons Stato Sez. V 18 aprile 2012 n. 2232; 22 marzo 2012 n. 1640; Ad. Pl.
19 dicembre 1983 n. 26 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74
comma 1 e 88 comma 2 lettera d c.p.a.);
b) prende atto che all’esito del gravame proposto è riemerso l’intero thema
decidendum del giudizio di primo grado, articolato su due domande, quella
impugnatoria e quella risarcitoria;
c) sicchè per ragioni di comodità espositiva può prendere in esame direttamente le
doglianze poste a base degli originari gravami proposti al TAR rappresentati dal
terzo e quarto atto di motivi aggiunti rivolti appunto avverso le delibere consiliari
di adozione e approvazione (nn.42 e 52 del 2012) dell’annullamento parziale del
PII Bellaria.
20. Passando al merito della causa, l’appello è infondato e deve essere respinto.
21.Come già accennato, la prima domanda oggetto del ricorso di prime cure,
puntualmente riproposta in appello è la richiesta di annullamento degli atti
deliberativi assunti dal Comune di Peschiera Borromeo a conclusione del
procedimento di annullamento in parte qua del PII Bellaria approvato nel 2007 e
in relazione alla parte impugnatoria appare utile richiamare in dettaglio i fatti e dare
altresì adeguata contezza delle determinazioni al riguardo adottate.
22. Dunque, oggetto di contestazione giudiziale sono le deliberazioni consiliari n.
42
del
26/7/2012
e
n.
52
del
20/12/2012
con
cui
il
Comune
di Peschiera Borromeo ha deciso rispettivamente di adottare ed approvare in via
definitiva, facendo seguito al relativo procedimento in autotutela attivato nel
gennaio del 2011, l’annullamento del PII c.d. Bellaria relativamente e limitatamente
alla prevista realizzazione di un parco pubblico e di una scuola materna ( con le
relative aree) nonché alla prevista edificazione residenziale del c.d. lotto 2 e tanto
in ragione della rilevata presenza a carico degli atti di adozione e approvazione del
suddetto Piano integrato d’intervento ( delibera consiliare n.65/2007 e delibera
della G.M. n.268/2007) di diversi vizi di legittimità.
23. Più specificatamente le ragioni di illegittimità addotte a sostegno del disposto
annullamento d’ufficio sono rinvenibili nella delibera consiliare n. 52/2012
“ritenute prevalenti rispetto all’interesse del proponente e dei suoi aventi causa a
mantenere in vita il PII in ogni sua parte”, come evincibili nella parte narrativa del
suindicato atto deliberativo e così riassumibili:
I) esistenza di “criticità acustiche in sostanza impeditive dell’attuazione dei progetti
delle opere pubbliche da destinare a parco pubblico e a scuola materna avuto
riguardo al superamento dei valori limiti assoluti di immissione previsti dal DPCM
14/11/1997 per un’area particolarmente protetta e comunque trattandosi di aree il
cui clima acustico non è compatibile con le menzionate infrastrutture, con
violazione della normativa settoriale in materia di inquinamento acustico”;
II) violazione dell’art. 14 d.lgs. n. 334/1999 e dell’art. 83 R.D. n. 635/1940 “ con
riferimento alla illegittimità della previsione di insediamenti e di servizi (quali il
parco urbano e la scuola materna) in ambiti soggetti a rischi, rispettivamente da
incendi da solventi e da esplosione da perossidi, rischi presenti…anche al
momento dell’adozione e approvazione del P.I.I”.
24. Sempre al riguardo l’Amministrazione comunale ha avuto modo di precisare
che le ragioni di illegittimità sono “confermate dalle risultanze istruttorie”, per poi
concludere da un lato per la decisione di annullare parzialmente il PII e dall’altro
lato per “ lasciare integro invece il PII nelle parti inerenti i lotti 1 e 3 e alle varianti
ad esse apportate in considerazione che l’interesse pubblico al relativo
annullamento si connota come recessivo a ragione dell’avanzamento dei lavori e
del conseguente affidamento insorto nei terzi che hanno acquistato in buona fede
le unità immobiliari e che non paiono aver concorso alle riscontrate illegittimità”.
25. Ciò precisato, parte ricorrente in relazione agli “addebiti” mossi dal Comune
articola le sue censure su tre punti fondamentali:
a) contesta la legittimità dell’esercitato potere di autotutela in quanto avvenuto in
assenza dei relativi presupposti e perché in ogni caso intervenuto tardivamente e
cioè non entro un “termine ragionevole”;
b) sostiene che la localizzazione delle opere costituite dal parco pubblico e dalla
scuola materna e la prevista realizzazione delle unità immobiliari del “lotto 2” non
contrastano con la normativa dettata in tema di inquinamento acustico;
c) osserva che l’approvato PII non viola le disposizioni disciplinanti il rischio da
incidente rilevante, atteso che alcuna situazione di (potenziale) pericolo in tali sensi
è rilevabile.
26. Con le doglianze riguardanti la questione sub a) dedotte con il motivo sub I)
del ricorso di primo grado e riproposte con il motivo sub IV d’appello, Santilo
assume che nella specie non sussistono le condiciones iuris che giustificano
l’annullamento d’ufficio, non essendo, in particolare le ragioni di illegittimità
addotte dall’Amministrazione idonee a travolgere l’approvato PII e comunque era
precluso al Comune procedere in autotutela essendo stato superato il “ termine
ragionevole” previsto dall’art. 21 della legge n. 241/90 entro cui poter esercitare
lo ius poenitendi.
27. Il motivo di gravame è privo di pregio.
28. Secondo i principi giurisprudenziali enucleati da questo Consiglio, poi
sostanzialmente
confluiti
nell’art.
21 nonies della
legge
n.
241/90
(nel
testo rationetemporis applicabile), i presupposti per l’esercizio del potere di
annullamento d’ufficio con effetti ex tunc sono l’illegittimità originaria del
provvedimento, l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso
dal mero ripristino della legalità, l’assenza di posizioni consolidate in capo ai
destinatari e , non ultima, una più puntuale e convincente motivazione allorchè la
caducazione intervenga ad una notevole distanza di tempo (Cons. Stato Sez. IV
27/11/2010 n. 8291; 21712/2009 n. 8259; Sez. V 6/12/2007 n. 6252; 12/11/2003
n. 7218).
29. Ebbene, ritiene il Collegio che sia l’Amministrazione (prima) che il TAR (poi)
hanno fatto buon governo dei principi che governano la materia.
30. In primo luogo si osserva che l’amministrazione comunale è pervenuta alla
determinazione di rimuovere ab initio gli effetti delle previsioni urbanistiche e di
titoli edilizi sulla scorta di riscontrati vizi di legittimità dei quali ha dato adeguata
contezza e tali ragioni di invalidità, come più avanti si va ad illustrare risultano
essere state correttamente rilevate.
31. Quanto alla necessità di una congrua valutazione dell’interesse pubblico in
assoluto e in comparazione con l’interesse privato, vale osservare come il Comune
ha avuto cura di evidenziare la sussistenza di un preminente interesse pubblico ad
una corretta gestione del proprio territorio in ragione della preminenza dei valori
giuridici costituiti dall’ambiente, dalla salute e dalla sicurezza pubblica coinvolti
nelle vicenda.
32.Relativamente poi all’affidamento dei privati, l’Amministrazione ha giustamente
fatto presente che le opere edilizie interessanti le parti del PII in discussione (il
parco pubblico, la scuola materna e il “lotto 2”) non erano state eseguite e quindi
non v’è una concreta posizione di affidamento da tutelare, a differenza invece per i
lotti 1 e 3 già realizzati per i quali è stata riconosciuta la buona fede degli acquirenti
delle relative unità immobiliari tant’è che si è deciso di soprassedere in ordine
all’adozione di misure di autotutela.
33. Infine, sul punto, con riferimento al denunciato profilo di tardività
dell’esercitato potere di autotutela, vero è che sono trascorsi cinque anni
dall’avvenuta approvazione del Piano urbanistico attuativo (2007), nondimeno il
criterio del non superamento di un “ragionevole” termine entro cui esercitare
l’autotutela non riveste carattere assoluto e categorico dovendosi la “ tempistica”
dell’adozione del provvedimento di annullamento correlare alla specificità delle
fattispecie e all’interesse pubblico specifico di volta in volta ricorrenti.
34. Nel caso de quo si è dovuto procedere in sede istruttoria ad accertamenti tecnici
alquanto complessi ed inoltre si è in presenza gli interessi pubblici particolarmente
delicati, che rivestono una valenza di rango costituzionale, come la salute pubblica,
l’ambiente, la sicurezza pubblica la tutela dei quali non può essere assoggettata ad
un termine di decadenza (Cons. Stato Sez.VI 27/12/2012 n. 1081).
35. A ciò si aggiunga che le criticità rilevate a carico del PII Bellaria non sono
riconducibili a fatti ed accadimenti sopravvenuti ma hanno interessato il suindicato
Piano sin dall’origine, il che ha richiesto, una volta appurata la fondatezza dei rilievi
in questione, l’adozione di un atto per così dire “necessitato” la cui adozione in
quanto volta a porre fine ad una esistente (e persistente) situazione contra legem non
tollera quale che sia limite temporale.
36. I motivi specifici dell’annullamento parziale del PII Bellaria.
37. Una delle due ragioni giustificative del disposto annullamento parziale del PPI
Bellaria è quella riconducibile alla rilevata presenza di criticità acustiche meglio
specificate come:
a) mancato inserimento delle aree destinate ad ospitare il parco pubblico e la scuola
materna in classe I della zonizzazione acustica a fronte invece della avvenuta
inclusione delle stesse nelle classi III e IV;
b) incompatibilità della localizzazione di dette opere con i parametri di
inquinamento acustico connesso alla immissione di rumore derivante dalla vicina
strada provinciale e da altre fonti sonore.
38. Parte ricorrente con riferimento alla classificazione acustica data a suo tempo al
PII sostiene che l’area destinata a parco pubblico non andava inserita, come
erroneamente sostiene il Comune in classe I dal momento che la disciplina
regionale in tema di criteri di definizione della zonizzazione acustica del territorio
comunale contenuta nella delibera della G.R. Lombardia n. VII/9776, dettata in
applicazione della legge regionale n. 13/2005 include in classe I soli i parchi
pubblici privi di infrastrutture sportive e tale non sarebbe la struttura in questione
che invece si atteggerebbe ad area verde di quartiere.
39.La censura va disattesa.
In primo luogo si osserva che il DPCM 14/11/1997 recante la normativa che
stabilisce i valori limite delle sorgenti sonore alla tabella A relativa alla
classificazione delle varie zone del territorio comunale inserisce espressamente tra
le aree particolarmente protette oltre alle aree scolastiche e alle aree destinate al
riposo e allo svago, i parchi pubblici.
Ora il parco in questione appare a pieno titolo meritevole della classe I in base alla
normativa di rango nazionale sopra citata se è vero viene ad ubicarsi a ridosso
dell’area destinata a scuola materna ed è un luogo dedicato allo svago e al tempo
libero.
Inoltre non v’è motivo per escluderlo dalla classificazione di parco pubblico
prevista dalla stessa delibera della G.R. n. VII/9776 avuto riguardo alla sua
consistente estensione ( 17.372 mq) che certo non si addice ad una semplice area
verde di quartiere.
Occorre allora convenire che la classificazione data a suo tempo alle predetta area
del PII come zona acustica classi III e IV (e non classe I) appare incongrua e in ciò
si invera il vizio di legittimità che il Comune con la determinazione di
annullamento ha deciso di eliminare.
40. Santilo contesta la fondatezza dell’analogo rilievo mosso dal Comune in
relazione alla classificazione della scuola materna sostenendo che correttamente
tale struttura non andava inserita in classe acustica I posto che anche qui tale
classificazione è prevista dal punto 6 della delibera G.R. Lombardia n. VII/9776
unicamente per i complessi scolastici e non già per i singoli edifici scolastici.
41.In proposito rileva il Collegio che la questione della classificazione acustica della
scuola materna appare per certi versi superata: invero, anche a volere seguire la tesi
difensiva dell’esenzione per la scuola materna dall’inserimento in classe I, assunto
per il vero basato su un distinguo puramente nominalistico, rimane il fatto che il
Comune ha posto in evidenza la non compatibilità acustica dell’area deputata ad
ospitare detta scuole per altri più concreti aspetti di carattere ostativo individuati
nel riscontrato non rispetto della normativa di prevenzione dell’inquinamento
acustico di cui al DPR n. 42/2004 a cagione, in particolare, della vicinanza
dell’edificio in questione con le fonti sonore derivanti dal traffico veicolare sulla
strada provinciale SP 159 Bettola- Sordio, arteria stradale presente all’epoca
dell’approvazione del PII in questione.
42. Invero, gli accertamenti svolti dagli organi a ciò preposti hanno rilevato che la
localizzazione della scuola materna come prevista dall’approvato PII è
incompatibile con i valori limite stabiliti dalla tabella allegata al DPR n. 42/2004
vuoi per ragioni di carattere generale collegabili alla presenza di vari generatori di
rumore vuoi specificatamente per le immissioni sonore superiori al consentito (la
soglia di rumorosità per le strade extraurbane è di 50 db).
43. Le acquisizioni istruttorie che corroborano le conclusioni cui è pervenuta
l’Amministrazione comunali sono rinvenibili negli atti qui di seguito elencati,
secondo la loro scansione cronologica:
I) la nota ARPA n. 174007 del 19/7/2006 che rileva alcune lacunosità della
relazione previsionale di clima acustico presentata dalla proponete il P.I.I.;
II) la nota ARPA n.1455927 del 6/11/2008 richiedente la produzione di una
nuova valutazione previsionale di clima acustico;
III) la nota ARPA n. 33594 dell’11/3/2009 recante richiesta al Comune
di Peschiera Borromeo di prescrizioni in ordine alla sorgente di rumore
proveniente dallo stabilimento Mapei;
IV) la nota ARPA prot. n. 6970 del 1971/2011 riguardante la mancanza di
compatibilità dell’intera area di P.I.I.;
V) il parere ARPA di cui alla nota n. 10/3/2010 n. 33594 come integrato dalla nota
n. 104932 del 29/7/2011 che relativamente agli edifici residenziali e alla scuola
materna rileva che “ la compatibilità acustica di tutti gli insediamenti del Pii con il
clima acustico non è dimostrata” ;
VI) il parere ARPA di cui alla nota n. 116987 del 317872011 in ordine all’impatto
acustico prodotto da azienda Mapei e in relazione alle infrastrutture stradali;
VII) relazione conclusiva del 6/6/2012 come integrata dall’addendum del 10
ottobre 2012 redatta dal prof. Livio Mazzarella del dipartimento Energia del
Politecnico di Milano, incaricato di svolgere un progetto di ricerca in ordine al
clima acustico ambientale dell’area del PII, lì dove il predetto professionista con
specifico riferimento alla scuola materna conclude per la incompatibilità del clima
acustico in relazione alla “localizzazione e realizzazione di una scuola in tale
posizione”.
44. Sulla scorta di tali dati ed elementi di cognizione appare condivisibile il rilievo
fatto dal Comune circa la sussistenza di una situazione di non compatibilità
acustica delle aree destinate ad ospitare il parco pubblico e la scuola materna del
PII Bellaria sussistente sin dall’approvazione di detto Piano, sì da legittimamente
giustificare l’annullamento d’ufficio del PII in parte qua al fine di assicurare la tutela
dell’interesse pubblico compromesso dalle previsioni urbanistiche in questione.
45.Avverso il rilievo formulato dal Comune circa le criticità acustiche del sito si
appunta poi il IV ricorso per motivi aggiunti pure proposto da Immobilare Santilo.
46. Con tale gravame la ricorrente imputa sostanzialmente al Comune di aver
omesso di prescrivere delle opere di mitigazione dell’impatto acustico che
avrebbero potuto eliminare ogni incompatibilità e che pure erano state proposte
dalla subentrata Idea Fimit.
47. Alla censura in questione si può agevolmente obiettare come peraltro
correttamente fatto dal primo giudice che non è affatto dimostrato che gli
interventi di mitigazione avrebbero permesso di rispettare il limite di immissione
dei rumori previsto dal DPR n.142/2004 in ispecie quelli derivanti dal traffico
veicolare della vicina strada provinciale ed inoltre la proposta di opere di
mitigazione (a mezzo della realizzazione di apposite barriere) non risulta sia stata
convincentemente portata avanti dalla proponente.
48. La questione relativa al rischio da incidente rilevante.
49. L’altra, concorrente causa di illegittimità addotta dal Comune è quella costituita
dalla accertata possibilità di una situazione di pericolo derivante da rischio di
incidente rilevante in relazione alla presenza di sostanze pericolose nel vicino
stabilimento della Mapei il cui muro di cinta è sito a ridosso del parco pubblico.
50. Il quadro normativo da tener al riguardo presente è quello rappresentato dalle
varie disposizioni recate dal decreto legislativo n. 334 del 17/8/1999 volte a
sottolineare la necessità in sede di pianificazione urbanistica di prevedere
opportune distanze tra gli stabilimenti a rischio di incidente rilevante e le zone
residenziali; quindi il d.m 9/5/2001 attuativo della normativa suindicata individua i
requisiti minimi di sicurezza in materia di pianificazione urbanistica e territoriale
per le zone interessate da rischio di incidente rilevante.
51. Ebbene il Comune ha rilevato che il PII Bellaria è stato approvato, quanto
meno relativamente alla prevista realizzazione della scuola, del parco pubblico e
delle unità residenziali del “lotto 2” senza che fosse valutato il rischio da incidente
rilevante collegabile alla presenza di materiale pericoloso all’interno del vicino
stabilimento della Mapei (specificatamente un deposito di perossidi) e quindi senza
che sia stato verificato il rispetto o meno delle distanze richieste per assicurare le
indispensabili condizioni di sicurezza delle opere previste dal suddetto Piano
urbanistico.
52. Santilo con le censure di cui al motivo sub III (III a - III b) dell’atto di motivi
aggiunti ( il terzo) di prime cure, riproposte con i motivi III e VI.C dell’appello,
denuncia la erroneità del rilievo formulato dal Comune attesa la insussistenza di un
pericolo derivante da incidente rilevante collegato all’opificio Mapei.
In particolare si adduce che la compatibilità sotto tale profilo dello stabilimento
chimico in questione è rilevabile dalla scheda di informazione sui rischi da
incidente rilevante prodotta da Mapei nel 2006 e allegata al proposto PII; in ogni
caso, ad avviso della parte ricorrente, il deposito di perossidi all’interno della Mapei
non è pericoloso e non può essere considerato quale potenziale fonte di incidente
ai sensi del Regolamento di cui al Regio Decreto n. 635 del 6 maggio 1940 di
esecuzione delle leggi di pubblica sicurezza.
53.Le censure volte ad inficiare le conclusioni cui sul punto è pervenuta
l’Amministrazione comunale non colgono nel segno perché contraddette dalle
risultanze delle acquisizioni istruttorie poste a sostegno del contestato addebito e
perché in definitiva si risolvono in una indimostrata e generica smentita
dell’esistenza di potenziali condizioni di pericolo.
54. Viceversa, le esperite indagini istruttorie hanno evidenziato la presenza nello
stabilimento Mapei di sostanze pericolose sub specie di un deposito di perossidi e
questo anche a voler trascurare altra fonte di potenziale pericolo costituita dalla
presenza di serbatoi di solventi e a tali obbiettive acquisizioni istruttorie sono
espressamente ancorate le valutazioni effettuate dal Comune al momento di
decidere l’adozione della misura dell’annullamento in parte qua del PII.
55.I dati di natura tecnica illustrativi della esistenza di potenziale pericolosità da
rischi di incidente rilevante sono rinvenibili nei documenti così identificabili:
I) la scheda di informazione sui rischi da incidente rilevante in cui espressamente si
segnala l’esistenza di un deposito di perossidi all’interno dello stabilimento Mapei;
II) la nota ARPA prot. n. 83246 dell’11/6/2011 di conferma dei timori di scenari
incidentali relativamente alla presenza di serbatoi di solventi,
III) la relazione tecnica trasmessa da Mapei in data 28/1/2011 recante
testualmente “un’analisi di rischio di dettaglio inerente il fabbricato H, locale di
stoccaggio perossidi che insiste in prossimità del confine nord dello stabilimento”;
IV) di decisiva rilevanza, il parere di compatibilità ambientale del CTR di cui ai
verbali 8-4 dell’11/5/2011 col quale il predetto organo così si esprime: “per
quanto riguarda il deposito perossidi il CTR ha esaminato la valutazione delle
distanze di sicurezza , effettuata dal gestore della Società Mapei, pervenendo alla
conclusione che l’eventuale destinazione a parco pubblico dell’area PII Bellaria nel
Comune
di Peschiera Borromeo sia
parzialmente
incompatibile
con
lo
stabilimento Mapei confinante in quanto… non risultano rispettate le distanze di
sicurezza…”;
V) il parere dell’ing. Barone (tecnico incaricato dal Comune per la valutazione del
profilo di rischio da esplosione) del 30/4/2011 allegato al parere del CTR che
evidenzia come in un ambito di territorio avente un raggio di 200 mt dal deposito
di perossidi rimanesse esposto al pericolo connesso a fenomeni di sovrapressione
con rischi consistenti almeno nelle rottura dei vetri.
56. I contributi istruttori di tipo squisitamente tecnico appena citati, come
puntualmente richiamati nella parte motiva dei provvedimenti impugnati sono
idonei ad evidenziare l’esistenza di un potenziale pericolo da incidente rilevante,
senza che nel merito parte ricorrente abbia fornito elementi di giudizio capaci di
dimostrare la non fondatezza del rilievo mosso dall’Amministrazione in ordine alla
situazione relativa alla sicurezza dello stato dei luoghi : di qui la concorrente,
seconda ragione che legittimamente giustifica l’avvenuto esercizio del potere di
annullamento in autotutela.
57. Conclusivamente, le due criticità rilevate a carico del PII Bellaria a suo tempo
approvato (non compatibilità acustica e pericolo da rischio di incidente rilevante)
risultano essere state debitamente acclarate e tali circostanze in quanto inficianti le
previsioni urbanistiche relative alla realizzazione del parco pubblico, della scuola
materna e delle unità residenziali del lotto 2 giustificano legittimamente la scelta
comunale di annullare in parte qua il suindicato PII.
58. Va a questo punto scrutinato il IV mezzo d’impugnazione dedotto col terzo
atto di motivi aggiunti.
59. Con esso parte ricorrente censura la decisione dell’Amministrazione comunale
di estendere l’annullamento al realizzando lotto (residenziale) 2, rilevando come
una siffatta determinazione si riveli del tutto immotivata ed illogica.
60. Il motivo di illegittimità è infondato.
61. Invero, dai contributi istruttori acquisiti in sede di adozione delle delibere de
quibus risulta che per quanto attiene alle criticità acustiche, la mancata
dimostrazione della compatibilità va ad interessare l’intera area oggetto del PII;
relativamente poi agli aspetti inerenti il pericolo da rischio di incidente rilevante è
stato altresì acclarato che il rischio di rottura dei vetri derivante da una eventuale
esplosione dei perossidi presente nel deposito sito all’interno dello stabilimento
Mapei può ricadere nel raggio di duecento metri dal deposito in parola ed entro
tale limite viene a trovarsi il realizzando lotto 2.
62. La scelta della contestata estensione quindi non è affatto illogica, bensì
giustificata da dati di tipo tecnico che depongono per l’esposizione dell’area
deputata ad ospitare gli edifici del lotto 2 vuoi ai fenomeni di inquinamento
acustico vuoi a possibili eventi di pericolo collegati al rischio derivante da incidente
rilevante e tali situazioni sono state debitamente evidenziati dal Comune negli atti
adottati, come agevolmente evincibile dalla loro semplice lettura.
63.Per non dire poi che, al di là delle assorbenti ragioni appena esposte, il disposto
annullamento trova altra causa giustificativa nel consequenziale fatto che vengono
meno gli standard urbanistici costituiti dalla scuola materna e dal parco pubblico,
infrastrutture che rendono altresì impossibile la realizzazione delle unità
immobiliari a servizio delle quali sono poste.
64. Il gravame di primo grado per la parte impugnatoria si rivela perciò infondato.
65. Rimane da vagliare la domanda risarcitoria oggetto del V mezzo dedotto col
terzo atto di motivo aggiunto e riproposta col VII motivo d’appello imperniata in
entrambi i gradi del giudizio sulla asserita colpevole responsabilità del Comune in
ordine agli atti gravati.
66. La pretesa risarcitoria è improponibile e comunque infondata.
67. In primo luogo va rilevato come il supposto danno patrimoniale sia stato
dedotto in termini del tutto generici senza che il detrimento subito sia supportato
da idonei elementi di giudizio sia in ordine all’an che al quantum.
68. In ogni caso, nella specie mancano del tutto i presupposti della responsabilità
di tipo aquiliana richiesti dall’art. 2043 del codice civile per farsi luogo alla
configurazione di un danno risarcibile collegato all’agire della P.A.
69. Invero l’accertata assenza di vizi di legittimità in capo ai provvedimenti di
autotutela assunti dal Comune di Peschiera Borromeo esclude l’ingiustizia del
danno e neppure evidenzia una condotta contra legem dell’Ente locale nell’esercizio
della funzione di riesame (cfr., ex multis, Cons Stato Sez. IV 23/5/2016 n. 2111 e
25/5/2016 n. 6920), il che rende del tutto improponibile una domanda risarcitoria
per colpa della P.A. come nella specie pure avanzata.
70. In forza delle suesposte considerazioni l’appello va respinto.
71. Le questioni sin qui vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione
essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti ai sensi dell’art. 112 c.p.c. in aderenza
al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio
ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una
conclusione di segno diverso.
72. Quanto alle spese del presente grado del giudizio le stesse in ragione della
novità e complessità della vicenda possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese processuali del presente grado del giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2016 con
l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
L'ESTENSORE
Andrea Migliozzi
IL PRESIDENTE
Vito Poli
IL SEGRETARIO