Transcript Consiglio di Stato

Numero 02693/2016 e data 21/12/2016
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza di Sezione del 15 dicembre 2016
NUMERO AFFARE 01753/2016
OGGETTO:
Ministero dell'economia e delle finanze.
Schema di regolamento disciplinante la procedura di natura arbitrale di accesso al
Fondo di solidarietà, ai sensi dell'articolo 1, comma 857, lettera d), della legge 28
dicembre 2015, n. 208.
LA SEZIONE
Vista la relazione del 20 settembre 2016, trasmessa con nota, in pari data, prot. n.
1666, con la quale il Ministero dell'economia e delle finanze ha chiesto il parere del
Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Visto il parere interlocutorio della Sezione, n. 2012/2016, deliberato nell’adunanza
del 28 settembre 2016;
Vista la relazione ministeriale del 6 dicembre 2016, trasmessa con nota, in pari
data, prot. n. 3165, a firma del Capo dell’Ufficio del Coordinamento legislativo,
recante l’illustrazione del prestato adempimento al suddetto parere interlocutorio;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Gabriele Carlotti;
PREMESSO E CONSIDERATO:
A) Il quadro normativo di riferimento.
1.) Con nota, prot. n. 1666, del 20 settembre 2016, il Ministero dell’economia e
delle finanze ha trasmesso lo schema di regolamento in oggetto. Il Ministero
dell’economia e delle finanze ha altresì inviato la relazione illustrativa e quella
tecnica, oltre al concerto del Ministro della giustizia.
2.)
Secondo
quanto
illustrato
nella
relazione
ministeriale
di
accompagnamento alla richiesta di parere, l’intervento regolamentare trova
base normativa nella legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante "Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di
stabilità 2016)", là dove l'articolo 1, commi da 855 a 861, ha previsto
l'istituzione di un Fondo di solidarietà per l'erogazione di prestazioni (d’ora
in poi: Fondo di solidarietà) in favore degli investitori i quali, alla data di
entrata in vigore del decreto-legge 22 novembre 2015, n. 183, detenevano
strumenti finanziari subordinati, emessi dalla Banca delle Marche s.p.a.,
dalla Banca popolare dell'Etruria e del Lazio - società cooperativa, dalla
Cassa di risparmio di Ferrara s.p.a. e dalla Cassa di risparmio della
provincia di Chieti s.p.a. In particolare, l'articolo 1, comma 857, lettera d), della
legge di stabilità 2016 ha elencato le materie oggetto di definizione "con uno o più
decreti del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia",
includendo tra esse "le procedure da esperire, che possono essere in tutto o in parte anche di
natura arbitrale".
3.) Il decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge
30 giugno 2016, n. 119, ha poi disciplinato, nel Capo II, agli articoli 8, 9 e 10, le
misure in favore degli investitori in banche in liquidazione, prevedendo l'accesso al
Fondo di solidarietà con erogazione diretta di un indennizzo agli investitori e, in
via alternativa, l'accesso al medesimo Fondo di solidarietà tramite l’eventuale
esperimento della procedura arbitrale di cui ai predetti commi da 857 a 861 del
sunnominato articolo 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
B) Contenuto dell’articolato.
4.) Per quanto riguarda il contenuto dell’originario schema di articolato, si rinvia a
quanto osservato dalla Sezione nel precedente parere interlocutorio, n. 2012/2016,
deliberato nell’adunanza del 28 settembre 2016 e da ritenersi qui integralmente
richiamato.
C) Il parere interlocutorio (considerazioni svolte sullo schema in
precedenza sottoposto alla Sezione).
5.) Nel predetto parere interlocutorio la Sezione reputò di dovere sospendere
l’espressione del parere definitivo, per acquisire, con la massima urgenza, sia le
relazioni dell’analisi d’impatto della regolamentazione (AIR) e dell’analisi tecniconormativa (ATN), inizialmente non trasmesse, sia dei chiarimenti su alcuni aspetti
del provvedimento che di seguito si elencano (corrispondenti ai paragrafi dal §. 13
al §. 22 del suddetto parere).
6.) In particolare, come prima considerazione, la Sezione osservò che, ai fini di
un’ordinata successione logica della materiale precettivo, l’articolo 2, recante
l’indicazione dell’oggetto del regolamento, avrebbe dovuto essere anteposto
all’articolo 1, contenente le definizioni.
7.) Ancora con riferimento all’articolo 2 dello schema, la Sezione rilevò che la
disposizione individuava tre oggetti del regolamento e, segnatamente: a) la
disciplina delle modalità e le condizioni di accesso al Fondo di solidarietà mediante
il ricorso alla procedura arbitrale, b) le modalità e i termini per la presentazione
delle relative istanze di erogazione delle prestazioni e c) i criteri di quantificazione
delle prestazioni. In sostanza, premesso che avvalendosi di un’opzione ammessa
dal comma 857 dell’articolo 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di
stabilità 2016) il Ministero dell’economia e delle finanze aveva inteso disciplinare
con lo schema di regolamento gli oggetti di cui alle lettere b), c) e d) del citato
comma 857, la Sezione osservò che sarebbe stato quindi opportuno adeguare il
titolo del provvedimento al reale e più ampio contenuto dell’atto normativo.
8.) La Sezione esternò poi due perplessità in relazione all’articolo 1 (destinato a
diventare l’articolo 2) dello schema, recante le definizioni. In primo luogo, si
ritenne necessario che, nella formulazione della disposizione, si desse conto della
provenienza legislativa delle definizioni di cui alle lettere a), b), c), d), e) ed f)
(giacché corrispondenti lettere dell’articolo 8 del decreto-legge 3 maggio 2016, n.
59, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 30 giugno
2016, n. 119).
9.) Sempre con riferimento alle definizioni, la Sezione ritenne critiche le definizioni
di cui alle lettere h) e g), relative, rispettivamente, alla “Camera arbitrale” e al “Collegio
arbitrale”. Più in dettaglio, si osservò che l’apparente neutralità delle due definizioni
sottendeva, a ben vedere, un’operazione normativa consistita nel far disciplinare,
almeno in parte, dal futuro regolamento, anche “i criteri e le modalità di nomina [degli
arbitri] e … le modalità di funzionamento del collegio arbitrale”, ancorché per tali aspetti il
comma 859 del sunnominato articolo 1 della legge di stabilità 2016 rinviasse a una
differente fonte secondaria, ossia a un decreto del Presidente del Consiglio dei
Ministri, da adottarsi su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze,
previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentite le competenti commissioni
parlamentari. In relazione a tale profilo, di evidente delicatezza (stanti i rischi di
illegittimità che ne sarebbero potuti derivare), la Sezione richiese quindi
chiarimenti al Ministero dell’economia e delle finanze.
10.) Alcuni interrogativi sorsero anche in relazione al contenuto dei commi 1 e 4
dell’articolo 3 dello schema originario, in quanto il comma 1 della disposizione
richiamava genericamente le condizioni e i limiti dell’articolo 9 del citato decretolegge n. 59/2016, in materia di “Accesso al Fondo di solidarietà con erogazione diretta”.
Sennonché, considerato che tra i limiti fissati da detto articolo 9, rientra anche
quello dell’importo forfetario dell’indennizzo nella misura dell’80 per cento del
corrispettivo pagato per l’acquisto degli strumenti finanziari, la Sezione reputò non
sufficientemente chiaro come detto omnicomprensivo rinvio al sunnominato
articolo 9 potesse rendersi compatibile con il comma 10 del medesimo articolo 9
del decreto-legge n. 59/2016, che configura l’esperimento della procedura arbitrale
come forma di accesso al Fondo di solidarietà per gli investitori che non abbiano
presentato l’istanza di erogazione dell’indennizzo forfetario (posto che la via
arbitrale è principalmente destinata ad esser percorsa dagli investitori i quali
intendano ottenere il riconoscimento di un pregiudizio che i medesimi investitori
reputino
non
sufficientemente
compensato
dalla
riferita
misura
legale
dell’indennizzo). L’esigenza di chiarimenti sul punto risultò rafforzata sia dal
comma 4 dell’articolo 3 dello schema primitivo (là dove si stabiliva che la
presentazione del ricorso alla Camera arbitrale valesse quale accettazione
dell’offerta di determinazione arbitrale della prestazione) sia dal comma 2 del
successivo articolo 4 dello schema che manteneva “(f)ermo quanto previsto dall’articolo
3”, pur facendo salva la via giudiziaria per il risarcimento del danno. Un
chiarimento (ed eventualmente una riformulazione) appariva viepiù necessario
ponendo a confronto il citato comma 1 dell’articolo 3 con l’articolo 7 dello stesso
schema là dove si ammetteva che la misura del riconoscimento della prestazione in
favore del ricorrente potesse anche corrispondere all’intera perdita subita (come
consentito, peraltro, dal suddetto comma 857, lettera c)). Analoga richiesta di
chiarimenti investì anche il comma 2 dell’articolo 4 dello schema.
11.) Ancora con riferimento all’articolo 3 dell’originario schema, la Sezione osservò
che il comma 3 del medesimo articolo 3 rinviava a un regolamento dell’ANAC per
la determinazione, tra l’altro, del contenuto minimo del ricorso, degli atti e dei
documenti da allegare allo stesso e delle circostanze da dichiarare, oltre che per
l’individuazione delle informazioni e dei documenti da trasmettere al Fondo, ai
sensi del successivo articolo 5 dello schema. Al riguardo, in disparte
l’inopportunità di rimettere a una differente autorità un oggetto di regolazione che
la norma primaria parrebbe aver riservato al Ministero dell’economia e delle
finanze, la Sezione reputò che la previsione presupponesse la soluzione delle
medesime problematicità segnalate con riferimento all’articolo 1 dello schema.
12.) In ordine all’articolo 5, la Sezione segnalò che il comma 4 della disposizione
prevedeva la possibilità, per le banche in liquidazione, di spiegare un eventuale atto
di intervento nella procedura arbitrale, ma non si precisava, come invece sarebbe
opportuno, entro quale termine detto intervento potesse essere effettuato.
13.) In ordine all’articolo 6 dello schema di regolamento, dettante la disciplina dello
speciale arbitrato rituale di diritto, si rilevò che il comma 2 prevedeva che, in casi
eccezionali, il Collegio arbitrale potesse disporre la comparizione personale delle
parti al fine di interrogarle liberamente. Al riguardo la Sezione considerò che, se
indubbiamente l’interrogatorio libero delle parti sia “eccezionale” nel contesto di
un procedimento arbitrale ispirato a rapidità di svolgimento e, quindi, di carattere
essenzialmente documentale, nondimeno il Ministero dell’economia e delle finanze
avrebbe dovuto indicare le ipotesi in cui l’interrogatorio libero potesse essere
eccezionalmente disposto o, ancor più opportunamente, avrebbe potuto omettere
l’inserimento della locuzione “in casi eccezionali”, limitandosi a prevedere la potestà
del Collegio arbitrale di disporre, o no, l’interrogatorio libero. Anche su questo
aspetto della regolazione, furono quindi richiesti dei chiarimenti al Ministero
dell’economia e delle finanze.
14.) Il comma 3 dell’articolo 6 dello schema di regolamento disponeva poi che al
lodo pronunciato dal Collegio arbitrale non si applicasse l’articolo 825 del codice di
procedura civile. La Sezione osservò che l’esecuzione della pronuncia arbitrale –
non potendo applicarsi la citata disposizione del codice di rito – risultava tutta
affidata all’adempimento spontaneo da parte dello stesso Fondo Interbancario di
Tutela dei Depositi. Non potendosi escludersi, tuttavia, che il predetto Fondo
potesse non provvedere a tale spontanea esecuzione (determinando così una
carenza di tutela per gli investitori il cui ricorso fosse stato accolto), la Sezione
chiese al Ministero di chiarire se non fosse preferibile prevedere l’obbligo del
Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi di dare immediata esecuzione al lodo
recante una determinazione favorevole all’investitore.
15.) Nel medesimo comma 3 dell’articolo 6, si disponeva inoltre che, in caso di
determinazione negativa, il lodo non avrebbe contenuto addebiti di costi e di spese
alla parte ricorrente. In base al principio generale secondo cui la liquidazione delle
spese di un giudizio segue la soccombenza, il Collegio segnalò che la previsione,
interpretata a contrario, implicasse che, nel caso di determinazione favorevole, il
lodo avrebbe dovuto porre la liquidazione delle spese e dei costi a carico del
Fondo.
16.) Ancora con riferimento all’articolo 6, il Collegio rilevò che il rinvio
innominato, contenuto nel comma 5, a tutte le norme, in quanto compatibili,
sull’arbitrato, come disciplinato dal codice di procedura civile, potesse risultare
foriero di opacità applicative, contrastanti con la voluta snellezza del procedimento
arbitrale. Si ritenne, pertanto, opportuno che il Ministero chiarisse l’indicazione
esatta delle norme del codice di rito che si intendevano richiamare.
17.) Riguardo al comma 6 dell’articolo 6 la Sezione manifestò le medesime
perplessità dell’articolo 1, dal momento che il comma 859 dell’articolo 1 della legge
di stabilità 2016 riserva al ricordato decreto del Presidente del Consiglio dei
Ministri la disciplina delle forme di avvalimento di organismi o camere arbitrali già
esistenti.
18.) Infine, la Sezione reputò che dovesse essere meglio chiarita la finalità
dell’articolo 8 dello schema originario, che stabiliva che non potessero esser fatti
valere nei confronti del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi titoli diversi da
quelli assunti all’esito della procedura arbitrale di cui all’articolo 3 del medesimo
schema di decreto, posto che una norma regolamentare non può escludere che si
formino in base alla legge, ad esempio in sede giudiziaria, altri titoli nei confronti
del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (in tal senso, del resto, deponeva
l’articolo 4, comma 2, dello schema in esame). Anche su questo punto furono,
pertanto, richiedesti chiarimenti al Ministero dell’economia e delle finanze.
D.) L’adempimento da parte del Ministero dell’economia e delle finanze. Considerazioni.
19.) Con la relazione del 6 dicembre 2016 il Ministero dell’economia e delle finanze
ha ottemperato alle richieste formulate con il parere interlocutorio n. 2012/2016 e
ha altresì inviato un nuovo testo dell’articolato (adeguato alle osservazioni della
Sezione, sopra ricordate), nonché le relazioni AIR e ATN, originariamente
mancanti.
20.) Nella sunnominata relazione si legge, tra l’altro, che:
- è stato approvato dal Consiglio dei Ministri, nella seduta del 24 novembre 2016,
lo schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri concernente la
nomina e il funzionamento del Collegio arbitrale ai sensi dell'articolo 1, comma
859, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, provvedimento connesso al presente
regolamento (lo schema di detto decreto è stato peraltro esaminato dalla Sezione
nell’odierna adunanza);
- sulla nuova versione dello schema di regolamento è stato acquisito il prescritto
concerto del Ministro della giustizia, nonché il parere della Ragioneria generale
dello Stato.
21.) Con riferimento alle osservazioni e alle richieste di chiarimenti, formulate con
il precedente parere interlocutorio e sopra riportate, il Ministero ha:
a.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 6 (circa l’anteposizione
dell’articolo recante la descrizione dell’oggetto del regolamento) e mantenuto
l’originario titolo dello schema di regolamento;
b.) disatteso l’osservazione di cui al precedente §. 7 (sulla descrizione dell’oggetto
del regolamento); il mancato recepimento, avendo la Sezione solamente suggerito
l’opportunità di una modifica per esigenze di maggiore chiarezza, non è ostativo
all’ulteriore corso del provvedimento;
c.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 8 (in ordine all’esplicitazione della
provenienza legislativa di alcune definizioni); sennonché, per migliorare la qualità
redazionale della disposizione, si suggerisce di espungere dal comma 1, l’inciso
compreso tra le parole “decreto,” e le parole “n. 119,” e collocare il contenuto di
detto inciso in un autonomo comma 2, il cui incipit potrebbe essere così
formulato: “Le definizioni di cui alle lettere, da a) a f), del comma 1 corrispondono a quelle
contenute …”.
d.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 9, essendosi tenuto conto del
citato (schema di) decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui
all'articolo 1, comma 859, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, nel frattempo
inviato alla Sezione;
e.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 10, essendosi migliorato
il drafting normativo ed essendosi modificato il comma 1, al fine di chiarire la
portata del richiamo alle condizioni e ai limiti di cui all'articolo 9 del decreto-legge
n. 59/2016 (rinvio ora circoscritto, in modo appropriato, al solo comma 10 di
detto articolo 9);
f.) chiarito, nel comma 3 dell’articolo 3, che il Fondo propone agli investitori, nelle
forme dell'offerta al pubblico, la facoltà di determinazione della prestazione
mediante arbitrato entro trenta giorni dalla data di pubblicazione del decreto (il cui
schema viene qui esaminato);
g.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 11 e, consequenzialmente,
opportunamente aggiunto, nell’articolo 3, i nuovi commi 4, 5 e 6, espungendo
l’originario comma 3 dell'articolo 4, che rinviava ad un regolamento dell'ANAC
per la determinazione, tra l'altro, del contenuto del ricorso e della documentazione
da allegare allo stesso. Il nuovo comma 4 disciplina le modalità di redazione del
ricorso e il contenuto dello stesso e, per quanto qui maggiormente rileva ai fini del
recepimento delle osservazioni di cui al precedente parere, anche l’importo del
ristoro domandato. Il nuovo comma 5 prevede che l'investitore debba indicare
tutte le informazioni necessarie ed esporre le circostanze rilevanti ed elenca i
documenti da allegare al ricorso. Il nuovo comma 6 regola l'ipotesi in cui tali
documenti non siano disponibili per l'investitore. Al riguardo si osserva soltanto
che il nuovo comma 4, lettera c), onera il richiedente di indicare anche il codice
ISIN degli strumenti finanziari subordinati. Orbene, il codice ISIN è un codice
internazionale, composto di 12 caratteri alfanumerici, che identifica univocamente
gli strumenti finanziari. Al riguardo, il Collegio ritiene che tale specifica nozione
del diritto finanziario non appartenga al comune patrimonio di conoscenze dei
cittadini. Onde agevolare la comprensione del testo normativo in esame,
soprattutto là dove il futuro regolamento imporrà degli oneri al richiedente, si
suggerisce di inserire nell’articolo 2 la definizione di “codice ISIN” e ciò nonostante
il disposto del predetto comma 6 che configura un obbligo di soccorso istruttorio
in capo alle Banche poste in liquidazione; incidentalmente si segnala che, nel
comma 3 dell’articolo 4 dello schema, compare un’impropria abbreviazione “art.”;
h.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 12, essendosi apportate alcune
modifiche all'articolo 5, in tema di "acquisizione di informazioni ed esercizio della
difesa"; in particolare, è stato inserito, nel comma 4, il termine entro il quale
l'intervento della Banca in liquidazione può essere effettuato (20 giorni dalla
comunicazione del ricorso). La nuova versione dell'articolo 5 prevede poi, al
comma 1, l'obbligo per il Fondo che abbia ricevuto comunicazione della
presentazione del ricorso di chiedere senza ritardo alle Banche in liquidazione e
alle Nuove Banche interessate (è stato aggiunto, in più punti della disposizione, il
riferimento alla Nuove Banche) le informazioni necessarie e i documenti rilevanti
per l'esercizio della difesa. Inoltre, è prevista la facoltà per le Nuove Banche di
produrre autonomamente informazioni e documenti. Ai sensi del nuovo comma 2,
in capo alle Banche in liquidazione e alle Nuove Banche grava un dovere di leale
collaborazione verso il Fondo. La trasmissione delle informazioni e dei documenti
deve avvenire entro quarantacinque giorni (non più trenta) dalla richiesta. Il
comma 3 disciplina la possibilità, per il Fondo, di depositare memorie, unitamente
ai documenti acquisiti ai sensi del presente articolo, entro sessanta (non più
quarantacinque) giorni dalla comunicazione del ricorso. Infine, come già
accennato, al comma 4 è prevista la possibilità per la Banca in liquidazione di
presentare atto di intervento entro venti giorni e depositare memorie e documenti
ritenuti rilevanti per la definizione della controversia. In tal caso, l'accertamento
della responsabilità per violazione degli obblighi nella prestazione dei servizi e delle
attività di investimento relativi alla sottoscrizione o al collocamento degli strumenti
finanziari subordinati contenuto nel lodo è efficace anche nei confronti della
Banca in liquidazione intervenuta. È stato precisato altresì, nel terzo periodo del
comma 2 dell’articolo 5 dello schema, che "ogni ingiustificata omissione di informazioni o
documenti può essere valutata nei confronti del Fondo, nell'ambito della procedimento arbitrale,
come argomento di prova dell'esistenza di una violazione"; tale precisazione sostituisce la
precedente versione dello schema che contemplava, per ogni ingiustificata
omissione, la possibilità di una sanzione nei confronti della Nuova Banca. La
nuova versione della disposizione configura, dunque, una sanzione di tipo
endoprocedimentale, modellata sul paradigma di diritto processuale comune
rappresentato dall’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. In
pratica il Fondo si fa carico della negligenza delle Banche e delle Nuove Banche
nella trasmissione dei documenti. Se tale regola è equa ed efficiente sul piano
procedurale (nei rapporti tra i richiedenti e il Fondo), in quanto volta a scongiurare
che il “costo” delle omissioni ingiustificate nella trasmissione delle informazioni e
dei documenti ricada, di fatto, sui ricorrenti, essa si presenta invece iniqua e
inefficace (nei rapporti tra il Fondo e le Banche e le Nuove Banche) nella parte in
cui “socializza”, ponendole a carico del Fondo, i “costi” delle inefficienze delle
condotte procedurali delle Banche e delle Nuove Banche. Onde incentivare,
dunque, le Banche e le Nuove Banche a tenere condotte virtuose, ispirate cioè a
scrupolosa osservanza dei termini relativi ad oneri su di esse gravanti, sarebbe
opportuno reintrodurre una previsione di responsabilità amministrativa per le
eventuali condotte negligenti e omissive delle Banche e le Nuove Banche,
presidiata da una sanzione. Considerato, tuttavia, che la fonte di rango primario
non consente l’introduzione di siffatta potestà punitiva (e, dunque, è condivisibile
la modifica del testo operata dal Ministero dell’economia e delle finanze), la
Sezione deve limitarsi a segnalare la questione al Governo ai fini della valutazione
di un futuro, eventuale, intervento legislativo sul punto; per l’effetto, va disposta la
comunicazione del presente parere anche alla Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Dipartimento affari giuridici e legislativi (DAGL);
i.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 13, dal momento che, nell’articolo
6, comma 2, la locuzione "in casi eccezionali" con riferimento al potere del collegio
arbitrale di disporre la comparizione delle parti, presente nella precedente versione
dello schema, è stata sostituita dalla previsione secondo cui il collegio arbitrale può
valutare la necessità di procedere ad audizioni (non si accenna più alla
comparizione personale delle parti al fine di interrogarle liberamente), solo ove lo
ritenga indispensabile ai fini della decisione. Al riguardo si osserva soltanto che,
dopo
la
parola “audizioni”,
andrebbero
inserite
le
seguenti “delle
parti
interessate” (parole scritte nella relazione illustrativa, ma non nel testo dell’articolo),
onde chiarire che le persone eventualmente da audire sono unicamente le parti;
l.) modificato il comma 2 dell’articolo 6, in relazione alle prove scritte, con
l’inserimento, dopo il primo, dei seguenti periodi: “Le parti possono produrre, sotto la
loro responsabilità, dichiarazioni scritte rese da terzi, capaci di testimoniare, e ricevute da notaio o
rilasciate dall'eventuale avvocato difensore, che, previa identificazione a norma dell'articolo 252
c.p.c., ne attesta l'autenticità. In quest'ultimo caso, il difensore avverte il terzo che la dichiarazione
può essere utilizzata nel procedimento arbitrale e delle conseguenze di false dichiarazioni. Per
l'atto di ricezione di tali dichiarazioni da parte di un notaio, da rilasciarsi in originale non
soggetto a registrazione né a bollo, non sono esigibili onorari diversi da quelli previsti per
l'iscrizione a repertorio di atti di valore indeterminabile.”. Al riguardo, in disparte
l’improprietà redazionale (“c.p.c.” in luogo di “del codice di procedura civile”), il Collegio
osserva che si è sostituita la precedente regola che consentiva solo al “ricorrente” di
produrre dichiarazioni scritte di terzi. La previsione di una regola “asimmetrica”,
ossia recante una norma più favorevole a una delle parti, trovava la sua
giustificazione equitativa, nella circostanza che il ricorrente (è stato ed) è la “parte
debole” del rapporto sostanziale sottostante; la precedente regola, dunque,
riequilibrava, sul versante procedurale, l’asimmetria informativa tipica di tutti i
rapporti di agency, in cui il “principale” (cioè il cliente delle banche) dispone di un
bagaglio informativo ridotto rispetto all’”agente” (le banche). Ora, invece, tale
norma asimmetrica è stata eliminata. La soluzione adottata, in effetti, è coerente
con la teoria generale dei procedimenti contenziosi, secondo cui, in ogni
contraddittorio e a maggior ragione in ambito processuale (quale propriamente è
anche quello arbitrale, quand’anche si versi, nello specifico, in un particolare
arbitrato amministrato), occorre assicurare la “parità delle armi” tra le parti.
Sennonché, tenuto conto della peculiarità delle vicende in relazioni alle quali è
sorta l’esigenza di introdurre lo speciale rimedio del quale si tratta, sarebbe
opportuno non oscurare del tutto quella “disparità informativa” negoziale di cui si
è dato sopra conto (e implicitamente riconosciuta anche dal nuovo comma 6
dell’articolo 3 dello schema in esame), atteso che l’onere della prova gravante sui
ricorrenti sarà oggettivamente più pesante di quello del Fondo. In astratto, si
sarebbe potuta percorrere un’alternativa regolatoria volta a recuperare, sul versante
procedurale, quell’asimmetria a tutela della parte debole. Stante, infatti, il
“monopolio informativo” delle Banche, all’epoca della costituzione dei rapporti
negoziali sottostanti, e considerati altresì i precisi obblighi documentativi che
incombevano in capo ad esse, sarebbe risultato conveniente scongiurare il rischio
che, attraverso l’applicazione dell’articolo 2724 del codice civile, anche il Fondo
potesse avvantaggiarsi, in sede di procedimento arbitrale, di una situazione di
carenza di prova scritta (effettiva o, nei casi patologici, strategicamente
rappresentata). Non sfugge, tuttavia, alla Sezione che una modifica regolatoria del
genere testé descritto, giacché incidente sul regime sostanziale e processuale del
diritto alla prova (ossia in materia riservata alla legge), non possa essere disposta in
via regolamentare (e, quindi, va condivisa la modifica dello schema in parte qua) e
comunque
richiederebbe
un’attenta
valutazione
anche
l’opportunità
di
implementare per via legislativa una delle due soluzioni sopra proposte. Sicché la
Sezione ritiene di dover unicamente raccomandare al Ministero dell’economia e
delle finanze di fornire tempestivamente al Fondo precise direttive di metodo in
ordine alle condotte procedimentali da tenere nel corso dei procedimenti arbitrali.
Invero, la parte pubblica dovrà sempre osservare con scrupolo il principio di lealtà,
collaborando attivamente con gli arbitri e con i ricorrenti per pervenire
all’accertamento di una verità procedurale, secondo i canoni di comportamento
propri di ogni “parte imparziale” investita della cura di un interesse
superindividuale;
m.) recepita l’osservazione di cui al precedente §. 14, posto che, nel comma 3
dell’articolo 6 dello schema di regolamento, è stato specificato che "In caso di
determinazione favorevole, il Fondo dà immediata esecuzione al lodo.";
n.) allungato il termine massimo per la pronuncia del lodo, essendo stata portata la
facoltà di proroga di detto termine fino a novanta giorni (invece dei sessanta
originari);
o.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 15, con l’eliminazione della
previsione, secondo cui, in caso di determinazione negativa, il lodo non dovesse
contenere addebiti di spese o costi alla parte ricorrente; alla stregua di tale modifica
(a dire il vero non imposta dal precedente parere, con il quale si era unicamente
segnalato, ai fini di una corretta stima dei costi dell’operazione, quale sarebbe stata
l’inevitabile esegesi della disposizione contenuta nella versione originaria dello
schema in esame), è giocoforza, pertanto, ritenere che - salvo diverse e ulteriori
determinazioni del Ministero dell’economia e delle finanze - il lodo non potrà
contenere previsioni sulla liquidazione delle spese del procedimento, stanti la
gratuità del procedimento (sancita dall’articolo 3, comma 8, dello schema di
regolamento), la possibilità di una difesa personale del ricorrente e la natura
essenzialmente documentale delle prove ammesse;
p.) disatteso l’osservazione di cui al precedente §. 16, col quale la Sezione aveva
segnalato l’opportunità di indicare espressamente le norme del codice di procedura
civile sull’arbitrato applicabili allo specifico procedimento disciplinato dallo
schema di regolamento in esame. Ed invero, il comma 5 dell’articolo 6 stabilisce
che: “Per quanto non diversamente stabilito dal presente decreto e da quello adottato ai sensi
dell'articolo 1, comma 859 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, alle disposizioni del Libro
IV, Titolo VIII, del codice di procedura civile, in quanto compatibili.”. Anche in questo caso
l’osservazione era di mera opportunità e, quindi, il mancato recepimento di essa
non è di ostacolo all’ulteriore corso del procedimento. Resta il fatto che il mero
“rinvio innominato” (ossia indistinto) ad un nutrito insieme di norme contenute in
una fonte esterna non è un brillante esempio di buona regolazione, giacché la
vaghezza di tale soluzione, in presenza di carenze o di opacità del dato positivo,
amplifica enormemente la pur ineliminabile incertezza applicativa di qualunque
dettato normativo. Una precisazione in tal senso – occorre ribadirlo – sarebbe stata
quanto mai opportuna, tenuto conto della peculiarità del procedimento arbitrale
“amministrato” disciplinato dallo schema in esame, procedimento che in più punti
si discosta sensibilmente dal modello delineato dal codice di rito e che contiene
numerose lacune che dovranno essere colmate (una per tutte: non si comprende
chiaramente, sebbene debba optarsi per la soluzione positiva, se sia compatibile
con il rito arbitrale delineato dallo schema di decreto l’effettuazione di consulenze
tecniche); sarebbe, infine, interesse della stessa amministrazione prediligere le
scelta regolatorie che consentano di ridurre i rischi di contenzioso, scartando le
soluzioni normative che, ex ante, si presentino foriere di conflitti a causa della loro
opacità;
q.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 17, mediante l’eliminazione del
comma 6 dell’articolo 6;
r.) modificato, per dichiarate esigenze di chiarezza, il testo dell’articolo 7,
sui criteri di quantificazione delle prestazioni. Al riguardo, in disparte
qualche
necessaria
correzione
redazionale
(come
l’aggiunta
dell’aggettivo “arbitrale”, dopo la parola “Collegio”, nel comma 1, nonché,
nel comma 2, la sostituzione della locuzione “comma 1” con “primo
comma”), si osserva che la nuova versione della disposizione ora stabilisce
che, l'accertamento, all'esito del procedimento arbitrale, della ricorrenza
delle condizioni di cui all'articolo 3, comma 2, comporta il riconoscimento
della prestazione in favore del ricorrente nella misura ritenuta congrua dal
Collegio arbitrale sulla base di una valutazione del caso concreto, fino ad un
massimo corrispondente all'intera perdita subita dall'investitore al netto di
oneri e spese. Ai sensi del nuovo comma 2, la liquidazione della prestazione
avviene a norma dell'articolo 2056, primo comma, del codice civile. Sul
punto, è stato specificato che la determinazione di tale importo avvenga
tenendo conto anche di "oneri e spese direttamente connessi all'operazione
di acquisto della proprietà degli strumenti finanziari subordinati nonché
della differenza, se positiva, tra il rendimento di tali strumenti finanziari
percepito dall'investitore e il rendimento di mercato di un Buono del
Tesoro poliennale in corso di emissione di durata finanziaria equivalente
oppure il luogo di quest'ultimo il rendimento ricavato tramite
interpolazione lineare di Buoni del Tesoro poliennali in corso di emissione
aventi durata finanziaria più vicina, calcolata secondo quanto disposto
dall'articolo 9, commi 4 e 5, del decreto legge 3 maggio 2016, n. 59,
convertito, con modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119.". In
sostanza, le regole di determinazione della prestazione da liquidare sono
state omologate a quelle previste dal succitato articolo 9 del decreto-legge
n. 59/2016 per il diverso caso dell’accesso al Fondo di solidarietà con
erogazione diretta. Al riguardo, fermo restando che tale soluzione, si
presenta in linea con il dettato della fonte di rango primario (che consente
di erogare “importi corrispondenti alla perdita subita”, con esclusione,
pertanto, di ogni indebita locupletazione da parte del ricorrente), va tuttavia
osservato che il testo della previsione appare meno chiaro di quello del
citato comma 3 del ridetto articolo 9, là dove è precisato che: “L'importo
dell'indennizzo forfetario è pari all'80 per cento del corrispettivo pagato per
l'acquisto degli strumenti finanziari di cui all'articolo 8, comma 1, lettera a),
acquistati entro il 12 giugno 2014 e detenuti alla data della risoluzione delle
Banche in liquidazione, al netto di:
a) oneri e spese direttamente connessi all'operazione di acquisto;
b) la differenza, se positiva, tra il rendimento degli strumenti finanziari
subordinati e il rendimento di mercato di un Buono del Tesoro poliennale
in corso di emissione di durata finanziaria equivalente oppure il rendimento
ricavato tramite interpolazione lineare di Buoni del Tesoro Poliennali in
corso di emissione aventi durata finanziaria più vicina.”. In sostanza, sia la
lettera b) del surriferito comma 3 sia il comma 2 dell’articolo 7 dello schema
di regolamento, perseguono la ragionevole finalità di, rispettivamente,
indennizzare o risarcire il richiedente nella sola misura del “costo
opportunità” rappresentato dall’ipotetico investimento alternativo in titoli di
Stato. Non potrebbe, invero, accertarsi sul piano della giustizia distributiva
che i ricorrenti possano scegliere di adire la via dell’arbitrato allo scopo di
aggiungere al maturato (in termini di interessi percepiti a seguito
dell’acquisito di strumenti finanziari subordinati) anche il ristoro liquidato
nell’ambito del procedimento arbitrale. Sennonché, mentre nell’articolo 9 è
chiarito che la determinazione della prestazione è effettuata “al netto” del
differenziale (eventualmente) positivo (ossia in favore del ricorrente) di
rendimento maturato, invece nel comma 2 dell’articolo 7 dello schema è
usata l’espressione “tenendo conto”, della quale all’evidenza risulta meno
definito l’alveo semantico, anche perché il comma 1 dell’articolo 7 indica “al
netto” unicamente gli oneri e le spese di cui al comma 2 e, quindi, si
riferisce agli oneri e alle spese direttamente connessi all’operazione di
acquisto della proprietà degli strumenti finanziari subordinati e non anche
al differenziale di rendimento.
Un ulteriore pericolo insito nella riferita locuzione normativa (la cui finalità
era forse quella di concedere un margine di flessibilità nella determinazione
dei ristori) discende dall’aver la previsione tratteggiato un eccessivo ambito
di discrezionalità decisoria dei Collegi arbitrali, dando luogo a possibili
“disparità di trattamento” tra i ricorrenti.
Se, pertanto, il Ministero intende eliminare le ambiguità applicative della
previsione e scongiurare i rischi di riconoscere indebiti arricchimenti a
favore dei ricorrenti o di dar luogo a difformità decisorie sull’aspetto
fondamentale delle controversie affidate alla decisione dei Collegi arbitrali,
allora appare opportuno allineare la previsione regolamentare a quella
legislativa sopra richiamata; l’importanza del rilievo ne impone la
qualificazione come condizione; va poi espunto dal quarto rigo del comma
2 l’avverbio “eventualmente”;
s.) fornito i chiarimenti di cui al precedente §. 18, osservando che la previsione di
cui all'articolo 8 dello schema, secondo cui "non possono essere fatti valere nei confronti
del Fondo titoli diversi da quelli assunti all'esito della procedura arbitrale di cui all'articolo
3" riguarda domande afferenti alla causa petendi indicata nell'articolo 3 del medesimo
schema, data l'esclusività della procedura arbitrale nei confronti del Fondo. Se
quello, così rappresentato dal Ministero, è il portato precettivo della disposizione
(portato precettivo la cui reale utilità permane non immediatamente percepibile),
allora, onde dissipare le perplessità ermeneutiche manifestate dalla Sezione nel
precedente parere, si suggerisce di riformulare la previsione nei seguenti
termini: “Nell’ambito della procedura arbitrale non possono essere fatti valere, nei confronti del
Fondo, titoli diversi da quelli accertati all’esito della medesima procedura.”.
22.) Richiede poi qualche integrazione la relazione AIR. In particolare, si rivela
troppo asciutta la Sezione 1 (Contesto e obiettivi dell’intervento di regolamentazione), lettera
C), della predetta relazione, nella parte in cui il Ministero avrebbe dovuto
descrivere gli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento
degli obiettivi e di monitorare l’attuazione dell’intervento nell’ambito della VIR.
Sul punto il Ministero si è limitato al seguente periodo: “Il monitoraggio sulla quota di
investitori che esperiranno il ricorso e di quelli che riceveranno le prestazioni del Fondo consentirà
di verificare il raggiungimento degli obiettivi dell’intervento.”. Ad avviso del Collegio, tale
previsione è troppo scarna, atteso che una seria verifica degli obiettivi
dell’intervento in esame postula la conoscenza di molte altre informazioni rispetto
a quelle indicate dal Ministero. A titolo di esempio: a) i tempi minimi, medi e
massimi di conclusione delle procedure arbitrali; b) l’entità media e totale delle
prestazioni erogate; c) ancora con riferimento all’entità delle prestazioni, lo
scostamento medio e totale tra le domande proposte e quanto erogato; d) il
numero delle impugnazioni dei lodi e gli esiti dei giudizi impugnatori, in termini di
accoglimento o di rigetto dei medesimi; e) il rapporto tra le istanze di erogazione
diretta e le richieste di arbitrato, e così via.
23.) Altre perplessità suscita la relazione AIR con riguardo alla Sezione
7 (Modalità attuative dell’intervento di regolamentazione). Più in dettaglio:
- nella lettera B), ove è scritto che non sono previste azioni per la pubblicità e per
l’informazione
dell’intervento
diverse
dagli
adempimenti
già
previsti
dall’ordinamento; si invita il Ministero a rimeditare tale scelta, dal momento che la
rilevanza del regolamento richiederà un grande sforzo comunicativo, onde rendere
noto agli interessati l’avvenuto varo e le regole di funzionamento del nuovo
rimedio; sebbene la raccomandazione di tale adempimento esorbiti dall’alveo dello
stretto esame di legittimità dello schema di provvedimento, la Sezione nondimeno
ritiene di doversi spingere a porre, sul punto, una condizione, nel superiore
interesse dello Stato-Comunità (ossia della parte di popolazione interessata dal
provvedimento) e anche nell’interesse dello stesso Stato-Governo: l’importanza di
un’ampia pubblicità, intesa in senso lato (e non solo giuridicamente quale requisito
di esecutività), dell’emanando regolamento è, difatti, un elemento indispensabile
per i fini di una effettiva tutela dei diritti riconosciuti dalle previsioni della legge n.
208/2015 alle quale viene data attuazione.
Secondo una moderna visione delle funzioni pubbliche, invero, la legalità
amministrativa, al pari della giurisdizione, deve essere effettiva, soprattutto
quando la legalità si estrinsechi nella disciplina di strumenti volti alla tutela
delle situazioni giuridiche soggettive di cittadini e imprese; sicché, là dove
un adempimento dell’amministrazione – ancorché successivo rispetto al
perfezionamento di un procedimento normativo – si riveli essere, ex ante,
una componente essenziale per garantire l’effettività (e, con essa, l’utilità
collettiva) delle regole giuridico-formali innestate nell’ordinamento, allora
l’Organo
costituzionalmente
preposto
alla “consulenza
giuridico-
amministrativa” e alla “tutela della giustizia nell'amministrazione” non può
sottrarsi all’obbligo di segnalare anche le condizioni fattuali di legittimità,
posto che, diversamente opinando, il sindacato consultivo di legittimità si
ridurrebbe a uno sterile ed astratto esercizio teorico;
- nella lettera C), occorre precisare quali saranno le esatte competenze dei Ministeri
(dell’economia e delle finanze e della giustizia) coinvolti nel controllo e nel
monitoraggio dell’intervento regolatorio; il punto, nodale e critico, non può essere
ridotto a un rinvio generico alle rispettive competenze dei due Dicasteri, ma, al
contrario, occorre una nitida individuazione delle relative competenze (e delle
connesse responsabilità); giova, infine, cogliere anche questa occasione per
ricordare che ciascun plesso ministeriale è comunque tenuto ad identificare,
nell’ambito della propria organizzazione, a norma dell’art. 14, comma 9, della legge
28 novembre 2005, n. 246, l'ufficio responsabile del coordinamento delle attività
connesse all'effettuazione dell'AIR e della VIR;
- nella lettera E), si legge che: “Sarà predisposta con cadenza biennale la prescritta verifica di
impatto regolatorio, nella quale verranno presi in esame i benefici prodotti dall’intervento. In
particolare, sarà verificato il numero di procedimenti arbitrali conclusi positivamente.”. Secondo
il Collegio dovranno essere verificati, quanto meno, anche i numeri dei
procedimenti arbitrali conclusi negativamente e di quelli dichiarati improcedibili.
E.) Il coordinamento con lo schema di decreto di cui all’articolo 1, comma
859, della legge n. 208/2015.
24.) In chiusura, occorre dedicare brevi considerazioni sul coordinamento del
futuro regolamento, di cui allo schema esaminato, con il decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri, di cui all’articolo 1, comma 859, della legge n. 208/2015.
Le esigenze di coordinamento sono essenzialmente due. La prima concerne la
collocazione della disposizione contenuta nell’articolo 4, comma 2, del predetto
schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in tema di formazione
del fascicolo informatico, di comunicazione delle difese e di convocazione delle
sedute dei Collegi arbitrali. Orbene, la previsione testé richiamata ha, all’evidenza,
un contenuto procedimentale e, dunque, essa deve essere riportata nella sede
propria che è il regolamento di procedura, ossia lo schema qui esaminato.
25.) Un secondo e ultimo rilievo riguarda la natura “informatica” del procedimento
arbitrale. La scelta regolatoria è, ovviamente, condivisibile, risultando in linea con
l’avanzato processo di digitalizzazione dell’attività dell’amministrazione pubblica.
Sennonché, sul punto, lo schema esaminato tace del tutto (benché la consistenza
informatica del fascicolo sia evidenziata dal sunnominato articolo 4, comma 2,
dello schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di cui all’articolo
1, comma 859, della legge n. 208/2015). Deve, anzi, ritenersi, sulla scorta di quanto
disposto dal nuovo comma 4 dell’articolo 3 dello schema in esame, che almeno
l’atto introduttivo del procedimento possa anche essere (opportunamente)
predisposto su supporto cartaceo. Si deve, quindi, presumere – in assenza di
differenti previsioni esplicite – che, solo una volta ricevuti i ricorsi, si provvederà
alla loro digitalizzazione a cura della segreteria della Camera arbitrale. Qualora la
presunzione sia corretta (e l’auspicio è che lo sia), il Ministero allora curerà di
integrare l’articolato con l’indicazione delle modalità (cartacee e telematiche) di
presentazione del ricorso, nonché con la precisazione dell’integrale svolgimento
con modalità informatiche del procedimento (una volta instaurato), secondo le
regole contenute nel Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n.
82).
P.Q.M.
Con le condizioni sub 21, lettera r), e sub §. 23, primo alinea, e le
osservazioni di cui in motivazione è il parere favorevole della Sezione.
In relazione a quanto segnalato sub §. 21, lettera h), dispone che il presente parere
sia comunicato anche alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento
affari giuridici e legislativi (DAGL).
L'ESTENSORE
Gabriele Carlotti
IL PRESIDENTE
Franco Frattini