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論投資條約中利益否決條款 財經法律研究所 財法二甲 羅怡君 MA3X0107 易建明 老師 引言 • 彌補投資條約中“投資者”定義部分對投資主體國籍規定的不足， 披露投資主體的真實國籍，從而防止非締約國（或第三國）投資 者通過國籍籌劃（nationality planning)，設立郵箱公司，騙 取條約利益，潛在的保護締約國的國家利益。 • 鑒於各國國情不同，對適格投資者的標準不一，但綜合可參考的 各國簽署的投資條約，其內容主要包括：如果存在非締約國（或 第三國）投資主體為了獲得條約利益，在締約國境內僅僅以控股 公司，或享有實際控制權的組織、機構的形式出現，而並未從事 任何實質性商業活動的情形，或者該投資主體來自於與締約國沒 有外交關係或被締約國實行經濟制裁的國家，締約國得以有效拒 絕給予該投資者相應的條約利益。 第一章 利益否決條款的內涵及發展 一、利益否決條款的涵義 （一）國際投資條約對利益否決條款的規定 （二）利益否決條款的實質 （三）設置利益否決條款的目的及意義 二、利益否決條款的發展狀況 （一）基於國際社會的考察 （二）基於我國發展程度的考察 （三）利益否決條款的發展現狀- 基於國際投資仲裁實踐的考 察 1-1-1 國際投資條約對利益否決條款的規 定 比較利益否決條款在不同條約中的規定，不難發現，這些規定中，在個 別術語的使用上存在差異，但並不會對其內涵的解讀造成影響。所以， 該條款的內涵可以概括為：如果存在非締約國（或第三國）投資者為了 獲得條款利益，在締約國境內僅僅以控股公司，或享有實際控制權的組 織、機構、團體的形式出現，而並未從事任何實際性商業活動的情形， 或者投資者來自於締約國的拒絕給予利益國家、不存在外交關係的國家， 締約國得以有效拒絕給予該投資者相應的條約利益。 1-1-2 利益否決條款的實質 • 更為具體的說，是對投資者國籍的限制。以下三個方面的原因： 第一，國際投資主體表現形式多樣化導致其國籍的複雜化；第二， 國際投資條約更多以雙邊投資條約的形式出現，締約國國情不同、 法律不同，判斷投資主體國籍的標準也會千差萬別；第三，國際 投資條約旨在國際法框架下保護外國投資者，投資保護標準得以 提高。 • 綜上所述，在當代投資者國籍多元化、複雜化的現象越來越突出 的情況下，利益否決條款實際上對“投資者”適格問題，發揮了 補充性的作用，進一步從國籍限定了適格投資者的範圍。 1-1-3 設置利益否決條款的目的及意義 該條款作為一個潛在的保護條款，被締約國期待能夠有效拒絕給予 不符合要求的投資者以條約利益，在關鍵時刻披露相關投盜資主體 的真實國籍，維護自己的權益。更為重要的是，在投資全球化，投 資者主體多元化的新形勢下，如何平衡國家利益的維護與投資自由 化，如何引導投資方向、避免某一領域投資過熱或伴隨投資而來的 投機行為。 1-2-1 基於國際社會的考察 • 從國際投資發展的歷史來看，利益否決條款最早起源於第二次世 界大故後美國隊外簽屬的友好通商航海條約中。 • 受美式雙邊投資條約的影響，以及全球經濟的回暖，投資貿易不 斷自由化，國家間的資本流動越來越具有雙向性，或多向性，越 來越多的國家已不再是單純的資本輸出國或資本輸入國，因此， 利益否決條款對締約國潛在性的保護作用也逐漸得到國際社會的 認可，被更加普遍的適用於雙邊、多邊或區域性投資保護協定。 1-2-2 基於我國發展程度的考察 • 我國在該條款的萌芽時期便參與其中，但彼時中華人民共和國尚 未成立，並不具各實際參考價值。直至2008年，該條款在我國討 外投資的歷史上呈現的是空白狀態。也就是說，該條款在我國的 發展歷程與在國際社會的發展歷程並不同步，而是從空白的狀態 直接跳躍到基與現時國際社會對利益否決條款的設置幾乎同等水 準的狀態。 • 儘管在2008年之前，利益否決條款在我國尚處於一片空白的階段， 但通這對比上述我國近幾年的發展成果，投資條約中利益否決條 款的設置己經越來越和國際接軌，內容上也越來越完整，表述方 面也越來越趨於成熟。同時，也可以預測到在我國未來簽署的雙 邊、多邊投資條約中，納入利益否決條款是不可阻擋的趨勢。 1-2-3 利益否決條款的發展現狀： 基於國際投資仲裁實踐的考察 • 利益否決條款被納入國際條約起至今已歷經幾十年的發展歷史， 在缺乏實務反饋的情形下，自我發展和完善實屬不易畢竟在此之 前，並無相關的案例可供研究參考。但隨著與該條款相關的案例 將越來越頻繁出現，需要就實務過程中產生的同題加以探討，使 得利益否決條款更具有現實的可適用性。 第二章 利益否決條款適用中存在的法律向題 一、利益否決條款適用的實體要件 （一）“擁有”或“控制” （二）“從事實質性商業活動” 二、利益否決條款適用的程式性問題 （一）利益否決條款的可仲裁性 （二）利益否決權的行使 （三）利益否決條款涉及的舉證責任分配 2-1-1 “擁有”或“控制” 圍繞“擁有”或“控制”，產生了以下幾點問題： • 第一，如何確定該法律實體是來自於第三國：不論其來自於哪一層， 則有關投資條約保護投資，維護公平競爭環境的宗旨。國際仲裁機構 對“擁有”“控制”含文的解讀—即廣義理解，包含間接控制、事實 控制。無論一法律實體存在多少層級的控制，最終的控制者離不開自 然人的範疇。 • 第二，“擁有”或“控制”的主體用詞：如果使用“投資者”，由於 其既可以指自然人，又可以指法人或其他組織機構或團體，在討論誰 是控制主體的時候，當然包含法人或其他組織機構及團體。 • 第三，關於“擁有”或“控制”的標準：所有包括間接所有、對收益 權的所有，擁有超過 50％表決權資本便屬於“所有”；而“控制”既 包括法律上的控制，也包括事實上的控制，如對法律實體的管理、運 營、董事會或其他管理機構人員的任命能夠發揮實質性影響的能力。 2-1-2 “從事實質性商業活動” • 利益否決條款旨在排除非締約國（或第三國）投資者通過國籍籌劃， “免費搭車”從而獲取特定的條款利益。 • 關於是否要對“是否從事商業性活動”制定明確的標準，或者明確其 內涵，也值得深思。沒有具體的解釋，只能依據仲裁庭的自由裁量進 行判定，無論對於東道國或外國投資者來說，對這一問題都無法具有 明確的方向和清晰的可預見性，這一要件的預期作用幾乎為零。 2-2-1 利益否決條款的可仲裁性 • 利益否決條款的適用是否能夠排除仲裁庭的管轄權呢？換言之， 該條款作為締約國的權利，如果締約國實施了這項權利，能夠排 除非締約國（或第三國）投資主體尋求仲裁的程式性權利。 • 簽署投資條約的目的在於促進締約國間的投資，仲裁庭的裁決不 能違反公平正義，因此雙方的權益需要平衡，既不能對投資主體 尋求司法救濟設置障礙，也不能有傷締約國的國家利益。在此前 提下，不能簡單的基於對投資主體權益的考慮，任意擴張仲裁庭 的管轄權，也不能簡單如同大多數投資條約規定的，一旦締約國 行使了利益否決權，就否定投資者尋求司法救濟的權利。 2-2-2 利益否決權的行使 • 利益否決權究竟是由締約國稱極主動的實施，還是自動實施。 • 如果締約國意欲行使利益否決權，最為有效的方式是通過諸如正 式通知、公開聲明或者磋商等明確的方式表達。 • 在一些投資條約中已經明確“經事前通知及磋商”是實施利益否 決權的前提。 2-2-3 利益否決條款涉及的舉證責任分配 • 在任何爭端中，權利的主張都離不開證據的支持，因此舉證責任 的分配對權利的主張有著非常關鍵的影響，對於利益否決權也不 例外。 • 在決定由誰承擔舉證責任這個問題上，仲裁庭基本上採取誰主張 誰舉證的原則，但這對於締約國來說，簡單的要求其證明某法律 實體在外國投資主體的控制下並未從事實質性商業活動，而缺乏 申請人對一些複雜的證據資訊進行說明的配合，顯然過份嚴格， 而且仲裁庭很容易就此作出不利於被申請人的裁決。 第三章 我國對利益否決條款的締約選擇 一、納入利益否決調款的必要性及可能性 （一）納入利益否決條款的必要性 （二）設置利益否決條款的可能性 二、利益否決條款的設立 （一）實體要件的安排 （二）程式性問題的安排 3-1-1 納入利益否決條款的必要性 • 從利益否決條款本身來看，作為投資者國籍界定的補充，可以防 止出現非締約國（或第三國）的投資主體借由國籍籌劃，僅以設 立公司形式的方式騙取條約利益的情況出現，提高國籍商業透明 度，並在促進投資自由化的同時有效平衡東道國的基本利益。 • 從我國國情來看，我國作為投資母國，在投資條約中納入利益否 決條款，防止非締約國（或第三國）投資主體通過設立“郵箱公 司”，獲取特殊條約利益，有助於維護締約國間公平的競爭環境， 增強國內投資者的投資境外的信心。 • 從我國現有對投資主體國籍的標準來看，它不能防止精明、老練 的投資者做國籍的“文章”、“免費”獲取條約利益，也不能替 代利益否決條約的作用。 3-1-2 設置利益否決條款的可能性 • 就利益否決條款的發展程度來看，在未來的條款設置方面，我國 可以借鑒國際社會已有的經驗，不斷完善本國對於該條款的認知。 • 就利益否決權本身來說，並不具有強制性，只是對締約國的利益 進行潛在性的保護，並不主動對外國投資者施加限制，因此不會 對吸引外國投資產生負面的影響。 • 在未來設置該條款內容時，我國存在很大的發揮空問，並可以結 合現有的案例，彌補該條款目前存在的不足之處。 3-2-1 實體要件的安排 • 需要明確締約國境內法律實體的控制主體的追溯層級，也就是確 定該控制主體是否來自非締約國（或第三國）。 • 在明確締約國境內法律實體的控制主體的追溯層級的同時，也需 要明確控制主體的用詞。現有的投資條約中，使用“居民”、“ 國民” 、“投資者”不盡相同。 • 確立“實質性商業活動”的判斷標準，可以折中考慮列舉出哪些 行為不屬於“實質性商業活動”的行為，這樣規定可能更具有操 作性、易辨別性。 3-2-2 程序性問題的安排 • 關於明確“通知”的標準：一方面，沿用即“經事前通知及磋商” ，並進一步明確這種“通知”或“磋商”的具體形式；另一方面， 如果投資者在進入東道國之前，對其是否受條約保護不能確定， 在向車道國政府充分披露自身資訊的情況下，可以提出問詢，東 道國應當在合理期限內對此作出回覆。如果沒有作出回覆或者認 可投資者屬於各約保護範疇，當雙方產生爭端時，不能再使用利 益否決條款作為拒絕給予其條約利益的理由。 • 舉證責任的分配問題：我國在未來設置利益否決條款時，可以明 確舉證責任的分配，使舉證責任的分配更加科學合理，從而體現 公平正義的原則，平衡投資者和東道國之間的利益。 總結 • 引入利益否決條款不僅可以彌補我國對國籍標準採取註冊地主義 在國際仲裁中不具備現實意義的不足，同時可以引導投資流向， 平衡我國和投資者的利益問題，創設公平有序的競爭環境，提高 我國在國際投資領域的競爭力，維護經濟的穩定發展。 • 我國必須結合國際社會的豐富經驗，和己出現的相關案例所折射 出的問題，在面對利益否決條款的設置才能夠有更加清晰的思路， 獲得突破性的進展，使該條款能夠充分實現締約者的目的和意圖， 發揮其應有的效用。