Transcript lees verder - Van der Feltz Advocaten

Uit: De Gemeentestem 2016/221
Reactie op reactie Van der Veen
door: Prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr.
R.T. Wiegerink1
Wij danken Gerrit van der Veen voor zijn
uitvoerige reactie naar aanleiding van ons
artikel (Gst. 2016/120). Zijn bijdrage
bevordert de discussie over een mooi
rechtsgebied. Wij willen op enkele punten die
hij aansnijdt nader ingaan en aldus op die
onderdelen onze eigen opvattingen nog meer
reliëf geven.
Van der Veen werpt zich andermaal2 op als
verdediger van de herziening van de
onteigeningsregelgeving zoals die een
voorlopige vorm heeft gekregen in de
consultatieversie van de Aanvullingswet
grondeigendom. Sterker nog, die
voorgenomen stelselwijziging gaat Van der
Veen nog niet ver genoeg. Als het aan hem
ligt, wordt ook de vaststelling van de
schadeloosstelling ondergebracht in de
bestuursrechtelijke kolom. Met dat pleidooi
schaart hij zich aan de zijde van de minister:
het onteigeningsrecht is omgevingsrecht, het
omgevingsrecht is bestuursrecht, dus het
onteigeningsrecht moet ook worden
omgevormd tot bestuursrecht. Onze kritiek
dat in dit syllogisme het onteigeningsrecht
wel heel gemakkelijk tot bestuursrechtelijk
omgevingsrecht wordt bestempeld, wordt
gepareerd met een aantal voorbeelden van
omgevingsrechtelijke regelingen met een
privaatrechtelijke signatuur. Geen van die
aangehaalde regelingen vertoont evenwel
zoveel privaatrechtelijke kenmerken en
elementen als het onteigeningsrecht.
Jacques Sluysmans is partner bij Van der Feltz
advocaten en is als bijzonder hoogleraar
Onteigeningsrecht verbonden aan de Radboud
Universiteit Nijmegen. Ruben Wiegerink is
partner bij Van der Feltz advocaten.
2 Zie ook: G. van der Veen, ‘Onteigenen met de
Omgevingswet’, NJB 2016/1476.
1
Bovendien – veel belangrijker – gaat Van der
Veen eraan voorbij dat onze kritiek op de
zwakte van het voornoemde syllogisme is
ingegeven door de constatering dat een
radicale herziening van een in de praktijk
goed werkend systeem op een zeer magere
wijze wordt verantwoord. Die kritiek vindt in
de reactie van Van der Veen geen
overtuigende weerlegging.
Van der Veen lijkt onze kritiek op de wijze
waarop de onteigeningsbeschikking bekend
wordt gemaakt wel te onderschrijven, maar
hij stelt dat het gaat om ‘enigszins een
detailpunt’ en wijst erop dat met een beroep
op de verschoonbare termijnoverschrijding en
de jurisprudentie van de civiele rechter over
de doorbreking van de formele rechtskracht
de kou uit de lucht zou zijn. De civiele
rechter die zich over de schadeloosstelling
buigt, zou eventueel aanvullende
rechtsbescherming kunnen bieden, zo betoogt
hij. Van der Veen stapt ons inziens te
makkelijk over ons principiële punt heen door
voor de rechtsbescherming aansluiting te
zoeken bij wettelijke en jurisprudentiële
uitzonderingsgevallen, waarbij de bewijslast
bovendien ligt bij degene die is onteigend.
Van der Veen neemt daarmee ook voor lief
dat een succesvol beroep van de onteigende
die buiten zijn eigen wetenschap is onteigend
op een dergelijke uitzonderingsgrond ertoe
kan leiden dat een onteigend perceel –
waarop zelfs al werken zijn uitgevoerd – weer
in handen van de voormalige eigenaar komt.
Dat achten wij voor alle betrokkenen (de
onteigenaar, de onteigende en derden) een
onwenselijke situatie. Op dit moment kan de
wetgever bovendien nog op betrekkelijk
eenvoudige wijze ingrijpen en dit probleem
‘aan de voorkant’ oplossen, door bijvoorbeeld
te bepalen dat – in afwijking van de regels
van de Awb – de bekendmaking van de
onteigeningsbeschikking geschiedt door
betekening daarvan door een deurwaarder.
Daarmee zou in ieder geval één fundamenteel
bezwaar van het nieuwe stelsel zijn
opgeheven.
In de huidige praktijk blijkt dat een relevant
en menigmaal vruchtbaar
onderhandelingsmoment is gelegen tussen het
moment waarop het Koninklijk Besluit wordt
geslagen en het uitbrengen van de inleidende
dagvaarding door de onteigenaar.
Onteigenaars zijn op grond van artikel 17 Ow
(en de op basis van de op die bepaling
gebaseerde jurisprudentie3) ook gehouden te
trachten het te onteigenen in die tijdspanne
in der minne te verkrijgen. Wij betreuren het
dat dit moment verdwijnt in het nieuwe
stelsel en dat voortaan slechts relevant is of
voorafgaand aan het nemen van de
onteigeningsbeschikking voldoende is
onderhandeld. Van der Veen vindt dat het
nieuwe systeem er juist in voorziet dat
belanghebbenden worden gedwongen al vroeg
in de bestuursrechtelijke procedure na te
denken over minnelijke verwerving. Het valt
op dat hij daarbij slechts wijst op de
belanghebbenden en lijkt te miskennen dat
het hier primair gaat om een verplichting van
de onteigenaar. Daar komt bij dat ingevolge
het nieuwe stelsel slechts moet worden
onderhandeld op een moment dat de
onteigeningsbeschikking er nog niet is. In een
dergelijk vroegtijdig stadium zal een eigenaar
wiens eigendom onteigend dreigt te worden
minder snel bereid zijn tot een verkoop in der
minne dan op het moment waarop er reeds
een Koninklijk Besluit is waaruit blijkt dat zijn
(in een zienswijze vervatte) bezwaren tegen
de onteigening zijn gehoord, maar te licht
zijn bevonden, zo komt het ons voor. Ons
inziens is het een gemiste kans dat de
wetgever in het nieuwe stelsel geen verplicht
onderhandelingsmoment inbouwt in een later
stadium. Het mag zo zijn dat, zoals Van der
Veen aangeeft, ook nog voldoende
gelegenheid bestaat overeenstemming te
bereiken gedurende de procedure over de
schadeloosstelling, maar op dat moment is de
onteigening reeds onherroepelijk. De
onderhandelingen gaan dan nog slechts over
de hoogte van de schadeloosstelling en niet
meer over een verwerving in der minne en
daarom kan dit onderhandelingsmoment
bezwaarlijk worden aangemerkt als een
adequate vervanging van het
onderhandelingsmoment waarin artikel 17 Ow
thans voorziet.
De kloof die gaapt tussen Van der Veen en ons
Zie reeds HR 6 juni 1962, NJ 1962/280
(Kerkrade/Deutz).
3
waar het betreft de vraag of elke onteigening
een rechterlijke betrokkenheid vergt, lijkt
nauwelijks te overbruggen. Hoewel wij
diverse – door Van der Veen overigens niet
weersproken – belangrijke voordelen schetsen
van het handhaven van verplichte rechterlijke
betrokkenheid betreft het hier uiteindelijk
een kwestie van smaak. Wij hechten kennelijk
meer belang aan eigendomsbescherming dan
Van der Veen.
Wij willen wel benadrukken dat voor ons van
ondergeschikt belang is wie de bij elke
onteigening te betrekken rechter is. Dat zou
dus zeker ook de bestuursrechter kunnen zijn,
te meer wanneer deze – zoals Van der Veen
betoogt en ons op voorhand niet
onaannemelijk voorkomt – een
onteigeningsbesluit vol zal toetsen. Zo kunnen
wij ons een systeem voorstellen waarbinnen
het bestuursorgaan dat het aangaat – conform
het huidige voorstel – een onteigeningsbesluit
neemt (met toepassing na de uniforme
openbare voorbereidingsprocedure), welk
besluit een voorwaardelijk karakter heeft:
het kan pas tot eigendomsovergang leiden
nadat de bestuursrechter daarover op verzoek
van het bestuursorgaan een oordeel heeft
gegeven. Die bestuursrechter zou dan in
eerste en enige instantie de Afdeling kunnen
zijn, die zich in dit type geschillen verplicht
laat adviseren door (bijvoorbeeld) de Stab.
Zeker in geval van de door Van der Veen
voorspelde volle toetsing door de Afdeling zou
aldus een raamwerk kunnen ontstaan waarvan
met recht gezegd kan worden dat de
rechtsbescherming van de eigenaar
‘gelijkwaardig, zo niet beter’ is geborgd dan
in het huidige systeem.
Of de minister bereid is om met deze
bouwstenen een brug te bouwen, zullen we
helaas pas weten als het wetsontwerp wordt
toegezonden aan de Tweede Kamer. En als de
minister over de brug is, wellicht dat ook Van
der Veen dan volgt.