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IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

IL RUP, IL DGUE ED ALTRI ASPETTI OPERATIVI 5 ottobre 2016

a cura dott.ssa Maria Teresa Massi

Programma: La natura delle linee guida ANAC Il ruolo del RUP Gli obblighi di aggregazione per i comuni non capoluogo Il DGUE

La natura delle linee guida ANAC

Le tipologie di provvedimenti attuativi

Il Codice prevede diverse tipologie di provvedimenti attuativi: Decreti ministeriali ed interministeriali

ed altri atti di soggetti diversi;

Decreti ministeriali contenenti linee guida adottate su proposta dell’ANAC

e sottoposti al parere preventivo delle commissioni parlamentari, da considerare veri e propri regolamenti ex art.17, comma 3, della legge 400/1988;

Linee Guida vincolanti di ANAC,

da adottarsi con forme di consultazione per superare “gap democratico”; Linee Guida non vincolanti di ANAC (art. 213, co. 2), anch'esse da sottoporre preferibilmente a preventiva consultazione

Il diverso regime di cogenza e di impugnabilità:

E' il Consiglio di Stato che nel suo parere 855/2016 ha delineato le principali caratteristiche, l'efficacia regolatoria e gli ambiti di competenza . Nei successivi pareri (ad es. il 1767/2016) sono stai ulteriormente approfondite le

giurisdizionale.

”

“

implicazioni sul piano costituzionale, amministrativo-procedimentale e

La natura delle linee guida ANAC

I decreti ministeriali

I provvedimenti attuativi già efficaci : -

Decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 sulle nuove tariffe professionali, emanato ai sensi dell'art. 24, comma 8, copia del vecchio 143/2013 e dalla dubbia utilità data l'assenza del collegato Decreto Ministero Infrastrutture, previsto dall'art. 23, co. 3 che dovrebbe ridefinire i contenuti dei nuovi livelli di progettazione previsti per i lavori; - Decreto Ministero Ambiente del 24 maggio 2016 (ai sensi art. 34, co. 3) sull' Incremento progressivo dell'applicazione dei criteri minimi ambientali (CAM) negli appalti pubblici per determinate categorie di servizi e forniture

Alcuni degli ulteriori decreti previsti

: Decreto Min. Infr. Trasp. su nuovi schemi di programmazione, sui contenuti dei nuovi livelli di progettazione, su tariffe di iscrizione all'albo e compensi massimi per i commissari di gara

Sono fonti normative secondarie

e/o di dettaglio, emanate all'interno di un quadro legislativo di riferimento che individua la materia e il dicastero competente

Le modalità di formazione

: nel caso si qualifichi come regolamento, dovrebbe seguire le regole procedimentali prefigurate dall’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con obbligo, tra l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione previo parere del Consiglio di Stato; visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. 4

La natura delle linee guida ANAC

I decreti ministeriali su iniziativa di ANAC

Sono definite dalla legge delega “linee guida a carattere generale” Esempi di tale tipologia di decreti

: Decreto Min. Infr. Trasp. su direttore dei lavori e direttore dell'esecuzione

Sono fonti normative secondarie:

come tali, ai sensi dell'art 117 Cost. possono essere adottati solo per le materie a competenza esclusiva statale, mentre nei casi di competenza regionale concorrente o esclusiva la potestà regolamentare spetta alle Regioni; a tal fine “nella fase di adozione di tale tipologia di atti attuativi è necessario qualificare il precetto primario per evitare non consentite incidenze in ambiti materiali di competenza regionale.

”

Le modalità di formazione:

come quella dei decreti ministeriali-regolamento, con in più i pareri preventivi delle competenti commissioni parlamentari, richiesti ai sensi dell'art. 1, co. 5 della legge delega 11/2016

La portata ed i limiti:

questi, come i precedenti, devono qualificarsi quali atti sostanzialmente normativi, dotati dei caratteri della generalità, astrattezza e innovatività, soggetti allo statuto proprio dei regolamenti ministeriali; inoltre, resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale (impugnabili insieme al provvedimento lesivo). 5

La natura delle linee guida ANAC

Le linee guida vincolanti

Non sono qualificabili come regolamenti, ma come atti di regolazione di un’Autorità indipendente Alcuni esempi:

Linee guida sul Responsabile Unico del Procedimento (ai sensi dell'art. 31), per la formazione dell'albo dei commissari per le procedure soggette all'OEPV (art. 78, co. 1);

Ambiti di competenza:

data la loro natura non regolamentare, non incontrano i limiti che il sesto comma dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale

Le modalità di formazione:

Le linee guida “vincolanti” dell’ANAC, secondo il Consiglio di Stato, devono seguire alcune garanzie procedimentali minime quali consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione (AIR e VIR), metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato

La portata ed i limiti:

atti di regolazione, con impatto

erga omnes

ed obbligo di osservanza a pena di illegittimità degli atti consequenziali e piena giustiziabilità di fronte al giudice amministrativo, peraltro affermata chiaramente già dalla legge delega (lett. t). Inoltre, secondo il Consiglio di Stato

“occorre valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali.

”

La natura delle linee guida ANAC

Le linee guida non vincolanti

Atti amministrativi ordinari, qualificabili come raccomandazioni Esempi di provvedimenti attuativi già predisposti: Linee guida su

Offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi art. 213, co. 2), e sui Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria (ai sensi art. 213, co. 2);

Ambito di efficacia:

in base all'art. 213 hanno lo scopo di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche».

Modalità di formazione:

Provvedimenti ANAC relativi alla formazione dell'albo dei commissari per le procedure soggette all'OEPV (art. 78, co. 1) alle Linee guida per gli affidamenti sottosoglia ed elenchi operatori (art. 36, co 7), alle Linee guida che definiscono il rating di impresa e sistema reputazionale (art. 83, co. 10), alla indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto (art. 80, co. 5, lett. c), ai Sistemi di monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (art. 181)

Portata e limiti:

Se le stazioni appaltanti intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una

adeguata e puntuale motivazione

, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa e anche qualora le stesse linee guida dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproduttive di disposizioni precedenti. Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari. 7

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Chi è il RUP?

Un tecnico o un funzionario in organico all'ente (di ruolo ai sensi dell'art. 31, co. 1)

Caratteristiche del RUP

Che profilo ha ?

Deve essere dotato del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un tecnico

I n caso di inadeguatezza sul piano tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale?

tre forme di "supporto" (il RUP in ogni caso rimane titolare delle attività e delle "responsabilità") art. 31, co. 7 : supporto specialistico per "appalti di particolare complessità" art. 31, co. 9: struttura di staff per "migliorare la qualità della programmazione e della progettazione" e formazione specifica art. 31, co. 11: supporto, per carenze del profilo professionale dei dipendenti candidati al ruolo di RUP, sul piano tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, a soggetti esterni dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

In caso di carenza di tali figure professionali?

ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare. 8

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

La nomina del RUP

Quando deve essere nominato?

Nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento, (per il CdS vi è ancora il documento preliminare alla progettazione, citato nell'art. 10 del 207/2010 e nei successivi articoli relativi al contenuto della progettazione, ancora in vigore fin quando non interverrà il decreto MIT sui nuovi contenuti dei progetti)

Come deve avvenire la nomina?

Con atto formale (determina, ordine di servizio) del dirigente o dell'apicale (autonomina in caso di RUP dirigente o apicale? oppure provvedimento del Segretario Comunale o generale?) e l'incarico non può essere rifiutato (salvo contestazione sulla mancanza dei requisiti). L'atto formale dovrà dare conto delle competenze rilevate, ove non immediatamente riconoscibili

Cause di inconferibilità attuali

: esistenza conflitto di interesse o obbligo di astensione (art. 42, co 2 e art. 7 del DPR 62/2013) N.B. Se non vi è rapporto gerarchico diretto tra chi nomina ed il RUP, occorrerà prevedere modalità organizzative per il controllo e la supervisione dell'attività, per la verifica e la relativa valutazione (compreso il piano delle performance) 9

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le competenze del RUP

Competenze attuali:

l'art. 31 riporta al comma 4 l'elenco delle attività connesse alle varie fasi della programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Per i lavori e fino alla pubblicazione delle linee guida ANAC (ed oltre per i contratti sottoposti ancora alla disciplina del 163), rimangono inoltre le competenze dell'art. 10 del DPR 207/2010

Competenze residuali:

Art. 31, co 3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. 10

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le competenze del RUP

Ulteriori competenze previste dal Codice

: (art. 23, co. 2) per la progettazione, verifica la natura dell'intervento e se di particolare rilevanza verifica la possibilità del ricorso a risorse interne oppure propone il concorso di idee o di progettazione (art. 89, co. 9) accerta, in corso d’opera, che le prestazioni oggetto di contratto di avvalimento siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, anche facendo ricorso al direttore dei lavori; (art. 31, co. 12) predispone un piano di verifiche (che fa parte del documento di programmazione) da sottoporre all’organo che lo ha nominato e, al termine dell’esecuzione, presenta una relazione (come?) sull’operato dell’esecutore e sulle verifiche effettuate che diventa parte della valutazione della performance ai fini del riconoscimento degli incentivi (art. 31, co. 12) controllo dell'esecuzione “insieme” al direttore dei lavori; verifica dei sub-appalti per ribassi sul costo del lavoro (articolo 105, comma 14) mentre per l'appalto principale l'unico riferimento sembra contenuto all'art. 30, co. 3; redazione della relazione unica sulla procedura di aggiudicazione (art. 99) per gli appalti soprasoglia 11

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le competenze del RUP

Cosa può fare il RUP alla luce delle norme attuali: RUP/Dirigente o apicale?

non è vietato anche se molte norme presuppongono, laddove vi sia adeguato organico, un rapporto di sovraordinazione tra Responsabile del settore/servizio e RUP, in analogia con la L. 241/90

RUP/Responsabile programmazione?

vale lo stesso discorso del dirigente dato che il RUP dovrebbe formulare proposte da vagliare

RUP/progettista/direttore dei lavori:

sì ma solo per lavori di importo fino a 500.000 euro, diversi dai lavori di particolare complessità e dai lavori che richiedono un progetto integrale (art. 9 DPR 207/2010)

RUP/progettista/direttore dell'esecuzione per servizi e forniture:

sì dato che l'art 272 del DPR 207/2010 è stato abrogato

RUP/verifica progetto

: sì, per lavori fino ad 1.000.000 di euro e a condizione che non abbia fatto il progettista, che non sia coordinatore per la sicurezza o direttore dei lavori.

RUP/validatore progetto

: sì, in quanto la validazione è la relazione conclusiva sulle attività di verifica svolte sui precedenti livelli

RUP/presidente seggio di gara (per offerta minor prezzo/costo)

: sì se è dirigente o apicale (art. 107 TUEELL)

RUP/ subcommissione esame documentazione di gara

(procedure aperte e procedure ristrette): sì, ma in ogni caso ammissioni ed esclusioni, per essere imputate alla SA devono essere adottate da un soggetto che può impegnare l'amministrazione verso l'esterno

RUP/ Responsabile dei lavori ai fini del D. Lgs 81/2008

: sì

Cosa il RUP non può fare

RUP/Collaudatore/collaudatore statico:

no, in base all'art. 102, co 7 lett. d) del Codice e in base all'art. 7, co. 2 della legge 1086/1971

Cosa è in dubbio che il RUP possa fare: RUP/ presidente commissione giudicatrice (per miglior offerta qualità/prezzo)

: l'art. 77 co. è diverso dall'art. 84, co. 4 del 163/2006 ma sulla base della vecchia normativa c'era giurisprudenza che non considerava in ogni caso incompatibile il RUP nella commissione

RUP/ componente commissione giudicatrice:

il comma 4 dell'art. 77 sembra escluderlo

RUP/verifica offerta anomala

: vera situazione di empasse perché non vi è chiarezza nella normativa 12

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le proposte di linee guida dell'ANAC

Natura delle linee guida:

per le materie previste all’art. 31, comma 5, codice, si tratta di linee guida di natura vincolante, in quanto disposizioni integrative della fonte primaria, in materia di status (requisiti di professionalità) e di competenze di un organo amministrativo. Gli altri contenuti di natura “interpretativa” hanno valore di orientamento e moral suasion

Le principali criticità rilevate dal CdS (parere 1767/2016):

necessità netta suddivisione tra norme vincolanti ed orientamenti; dubbi sulla legittimità dell'estensione delle ipotesi di inconferibilità art. 35-bis D.Lgs 165/2001; dubbi sulle incompatibilità del RUP per la commissione giudicatrice collegato al precedente, dubbi sulla legittimità dell'affidabilità al RUP/Commissione delle valutazioni di anomalia; assenza indicazioni precise su RUP per servizi e forniture e su ipotesi di sovrapposizione di funzioni con progettista/DL/DEC Carenza nelle definizione di appalti o lavori complessi o di rilevante complessità 13

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le proposte di linee guida dell'ANAC

I requisiti generici del RUP:

1.1. Il RUP deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e deve aver maturato un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento, alternativamente: a. alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell’ambito tecnico/amministrativo; b. nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese operanti nell’ambito dei lavori pubblici o privati; 1.3. Il Responsabile Unico del Procedimento deve essere in regola con gli obblighi formativi di cui all’art. 7 D.P.R. 137/2012 “Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell'art. 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148 ”. 1.5.Per i lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, un funzionario tecnico anche di qualifica non dirigenziale. 14

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le proposte di linee guida dell'ANAC

I requisiti del RUP per lavori:

a) Per gli importi inferiori a 500.000,00 euro il RUP deve essere in possesso di un diploma rilasciato da un istituto tecnico superiore di secondo grado al termine di un corso di studi quinquennale abilitato all'esercizio della professione ed iscritto nel relativo Albo e con un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno tre anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori; b) Per gli importi pari o superiori a 500.000,00 euro e inferiori a 1.000.000,00 di euro il RUP deve essere in possesso di una laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e tecnologie forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti abilitato all'esercizio della professione, iscritto all'albo professionale e possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori; c) Per gli importi pari o superiori a 1.000.000,00 di euro il RUP deve essere in possesso di una Laurea magistrale o specialistica nelle materie indicate alla lettera b), abilitazione all'esercizio della professione e iscrizione al relativo Albo professionale e deve possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori. In ogni caso, a prescindere dall’importo del contratto, si prevede che per i lavori di particolare complessità il RUP debba possedere, oltre ai requisiti di cui alla lettera c), la qualifica di Project Manager 15

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le proposte di linee guida dell'ANAC

I requisiti del RUP per servizi e forniture:

a) Per i servizi e le forniture di importo pari o inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, diploma di istruzione superiore di secondo grado rilasciato da un istituto tecnico superiore al termine di un corso di studi quinquennale e un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno tre anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di servizi e forniture b) Al di sopra delle soglie di cui all’art. 35 del Codice, il RUP è in possesso di diploma di laurea triennale, magistrale o specialistica e di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di servizi e forniture c) Per appalti che rivestono particolare complessità o richiedono specifiche competenze tecniche è necessario, il possesso del titolo di studio nelle materie attinenti all’oggetto dell’affidamento. Per gli acquisti attinenti a categorie particolari di prodotti o servizi (es. dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici) la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di anzianità di servizio ed esperienza di cui alle lettera a) e b), il possesso della laurea magistrale o quinquennale, di specifiche competenze e/o abilitazioni tecniche o dell’abilitazione all’esercizio della professione 16

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le proposte di linee guida dell'ANAC

I ruoli cumulabili nei lavori:

1.1. Il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori, a condizione che sia in possesso dei seguenti requisiti: a. titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l’esercizio della specifica attività richiesta; b. esperienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione della complessità dell’intervento, in attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento; c. specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di opere e servizi pubblici, da parametrare in relazione alla tipologia dell’intervento. Le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000 di euro. Per gli appalti di importo inferiore a 1.000.000 di euro si applicano le disposizioni di cui all’art. 26, comma 6, lett. d), e comma 7, del Codice. 17

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

Le proposte di linee guida dell'ANAC

I ruoli cumulabili per servizi e forniture:

2.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell’esecuzione del contratto. Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi: a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro; b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico; c. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico); d. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. 18

Gli obblighi per i comuni non capoluogo

Gli obblighi di ricorso alla CONSIP

La norma (art. 37 del Codice):

Le norme in materia di obblighi di aggregazione e centralizzazione fanno in ogni caso salvi (quindi prevalgono)

“gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, telematici, previsti anche dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa”

L'obbligo di utilizzo delle convenzioni CONSIP:

Legge 296/2006, art. 1, co. 449. ( …) Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo,

ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. L'obbligo di ricorso al mercato elettronico:

Legge 296/2006, art. 1, co.450. ( …) Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1,000 euro e di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario

sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione

ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure [ …] ” 19

Gli obblighi per i comuni non capoluogo

Altri obblighi di ricorso alle centralizzazioni

Altre categorie merceologiche soggette agli obblighi di aggregazione:

a) (dal 9 agosto 2016) in applicazione dell’articolo 9, comma 3, del d.l. 66/2014, convertito in legge 89/2014, e dell'art. 1, comma 499 della legge 208/2016 che prevede l’individuazione ogni anno di categorie di beni e servizi (non lavori, se non di manutenzione ordinaria) e loro soglie di valore, al superamento delle quali è comunque obbligatorio ricorrere a Consip o ad altri soggetti aggregatori; b) in applicazione dell’attuale articolo 1, comma 512, della legge 208/2015, che obbliga tutte le amministrazioni pubbliche (e le società partecipate) individuate dall’Istat ad acquisire beni e servizi informatici esclusivamente da CONSIP o altri soggetti aggregatori, nei limiti dei “beni e servizi disponibili”; c) in applicazione dell’articolo 1, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012, per le categorie merceologiche di: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile; in caso di gara autonoma, obbligo percentuali risparmio legge 208/2015 (extra convenzione obbligo risparmio)

N.B.

Recente giurisprudenza contabile ritiene prevalente l'obbligo di ricorso a CONSIP per i prodotti e servizi telematici rispetto al limite oggettivo dei mille euro 20

Gli obblighi per i comuni non capoluogo

Le acquisizioni di beni, servizi e lavori realizzabili senza qualificazione

La norma (art. 37, comma 1)

1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38.

N.B.

In caso di ricorso a

strumenti di acquisto

messi dalle a disposizione centrali di committenza (qualificate),

si possono acquisire prestazioni qualsiasi

(quest’ultima interpretazione,

per importo

non chiara nella norma, si ricava tecnica decreto) dalla relazione allegata al 21

Gli obblighi per i comuni non capoluogo

Le acquisizioni di beni, servizi e lavori realizzabili senza qualificazione

La norma (art. 37, comma 2)

2. Salvo quanto previsto al comma 1, per gli acquisti di forniture e servizi di importo (pari o) superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo (pari o) superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono

mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione

messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente.

N.B.

In questo caso in virtù della qualificazione provvisoria dall'iscrizione data all'AUSA, anche i capoluogo effettuare autonome Comuni non potrebbero acquisizioni tramite strumenti telematici di negoziazione (ad es. RDO sul MEPA) fino a tutto il sottosoglia 22

Gli obblighi per i comuni non capoluogo

Gli obblighi di centralizzazione

La norma (art. 37, co. 4 del Codice):

4. Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo

una delle seguenti modalità

: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56

N.B.

L'utilizzo del termine “una” fa presupporre la possibilità di percorrere un'unica forma di centralizzazione; tuttavia siccome nel caso di SUA ex lege 136/2010 si tratta di adesione e non di convenzione tipica, si potrebbe ritenere superato il limite, anche territoriale. L'ANAC (faq periodo transitorio) infatti ritiene che restano fermi i divieti di far parte di più unioni di comuni (art. 32 TUEL) e di costituzione di più di un consorzio tra gli stessi enti locali (art. 31 TUEL). 23

Gli obblighi per i comuni non capoluogo

Il ruolo delle aggregazioni di comuni (ATEM ed Ambiti)

La norma (art. 37, comma 5) :

5. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata, (entro n.d.a.) sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche, sono individuati gli ambiti territoriali di riferimento in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, e stabiliti i criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia. In caso di concessione di servizi pubblici locali di interesse economico generale di rete, l’ambito di competenza della centrale di committenza coincide con l’ambito territoriale di riferimento (ATO), individuato ai sensi della normativa di settore. Sono fatte salve in ogni caso le attribuzioni degli enti di area vasta di cui alla legge 7 aprile 2014, n. 56. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo si applica l'articolo 216, comma 10.

N.B.

L'ANAC (faq n. 3 periodo transitorio) ritiene che in considerazione delle previsioni della legge 328/2000, gli obblighi aggregazione sociali essere di e centralizzazione con riferimento agli affidamenti di servizi possono assolti ricorrendo alle forme operanti associative nell’ambito territoriale di appartenenza (leggi regionali) 24

Il DGUE

I requisiti di ordine generale

requisiti di carattere generale o criteri di esclusione

sono riportati nell’art. 80 del Codice e in alcune norme extraCodice, relative in particolare all’azione di prevenzione e di eliminazione di ogni ipotesi di conflitto di interesse (art. 53, co. 16-ter D. Lgs. 165/2001 e DPR 62/2013 come estensione ai fornitori del Codice di comportamento)

I requisiti sono riconducibili a:

- motivi collegati a condanne penali (art. 80, co. 1); - motivi collegati al pagamento di imposte e tasse (art. 80, co. 4); - motivi legati a stati di insolvenza, conflitti di interesse o illeciti professionali (art. 80, co. 5, lett. a), b), c), d), ed e) ; - altri motivi che lo Stato membro ha ritenuto rilevanti ai fini della partecipazione alla gara (altre ipotesi art. 80, co. 5 e norme D. Lgs. 165/2001)

Vi è la novità del

cleaning self- o autodisciplina

(art. 80, co 7) che il concorrente può invocare, in caso di condanne per durate inferiori ai 18 mesi o con l’attenuante della collaborazione per i reati del comma 1, o per gli illeciti del comma 5, presentando opportuna documentazione

Il DGUE

I requisiti di ordine speciale o criteri di selezione

Le previsioni (art. 83)

I criteri di selezione riguardano esclusivamente a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali l’art. 83, co. 5 riporta indicazioni per il requisito del fatturato annuo minimo e massimo

I documenti per la dimostrazione dei requisiti (art. 86, co. 4 e 5):

riportati nell'allegato XVII sono

Altre modalità di dimostrazione dei requisiti della capacità economica e finanziaria (art. 83, co 4)

: indici di bilancio e professionali coperture assicurative 26

Il DGUE

Altre modalità di documentazione del possesso dei requisiti di ordine speciale

subappalto

(art. 105) è uno dei modi per sopperire alla carenza di requisiti o risorse umane Sopra soglia peraltro vi è l'obbligo di indicare una terna di subappaltatori (Art. 105, co. 6) In tal caso (rif. art. 80, commi 5 ), la presenza di cause di esclusione in capo al subappaltatore comporterebbe l'esclusione del concorrente (ma questo sembra essere in contrasto con la presenza della terna) Inoltre è stata recepita l’indicazione comunitaria e all’art. 105, co. 12 si prevede

l’obbligo per l’affidatario

di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

L’avvalimento

(art. 89) è un altro sistema di documentazione del possesso dei modi per dei requisiti di carattere speciale Non c'è più l'art. 88 del DPR 2017/2010 che regolava i contenuti (minimi) del contratto di avvalimento La sostituzione dell'ausiliario è prevista al comma 3, ove si parla di operatore economico come soggetto obbligato (quindi in fase di gara?). Tuttavia ricordiamo che la verifica del mancato possesso dei requisiti da parte dell’ausiliario è motivo di incameramento della cauzione (art. 89, co. 1) Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici. 27

Il DGUE

La forcella

Ora

prevista dall’art. 91 anche in caso di lavori

Mentre la vecchia normativa prevedeva che in caso di ricorso alla forcella i concorrenti dovessero documentare il possesso in gara con i documenti relativi, ora questa possibilità sembra esclusa anche visto il contenuto del DGUE (parte V) I criteri per ridurre il numero dei candidati devono far riferimento comunque ai criteri di selezione di cui all'art. 83 Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque. Nella procedura competitiva con negoziazione, nella procedura di dialogo competitivo e nel partenariato per l'innovazione il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre

Si ritiene che laddove si inseriscano criteri economico finanziari che possano ledere il diritto della partecipazione delle MPMI, occorra prevedere altri meccanismi (sorteggi all'interno di fasce di importi)

Il DGUE I sistemi di qualificazione

Il sistema di

qualificazione nei lavori

, art. 84, si baserà ancora sul sistema delle attestazioni rilasciate dalle SOA, restato in vigore in base alla norma di diritto transitorio contenuta all’art. 216, co. 4, in attesa dell’emanazione delle linee guida vincolanti di ANAC previste dall’art. 83, co. 2, sulla cui capacità di incidere su situazioni di diritti soggettivi e di libertà di iniziativa economica il CdS ha già avuto modo di esprimersi

Perplessità ancora maggiore suscita la previsione (art. 84, co. 10) di un

sistema di qualificazione autonomo

sperimentato da stazioni appaltanti particolarmente qualificate in vista del superamento del sistema delle SOA (fallito forse?)

29 A metà strada tra criterio di selezione degli operatori e criterio di valutazione delle offerte è il

sistema reputazionale o rating d’impresa

che ANAC dovrà implementare ai sensi dell’art. 83, co. 10 (vedasi bozza di documento in consultazione del 10 giugno 2016). Infatti lo stesso potrebbe “contenere” il rating di legalità, già apparso al comma 13 dell’art. 95 come appunto criterio di “preferenza” delle offerte

Le procedure ordinarie ed il DGUE

Fonti normative del DGUE

Le procedure ordinarie ed il DGUE

Scopo e funzioni del DGUE

Nel Codice (art. 85):

“consiste in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 80; b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell'articolo 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell'articolo 91.

”

Dalla circolare ministeriale:

“La finalità del DGUE è semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli enti aggiudicatori e sugli operatori economici attraverso l'adozione di un

modello autodichiarativo, previsto in modo standardizzato

a livello europeo, e basato sul possesso dei requisiti di carattere generale e speciale, destinato a sostituire i singoli moduli predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per la partecipazione ad ogni singola procedura ad evidenza pubblica. “

Dal regolamento comunitario:

“il DGUE consiste in una dichiarazione formale da parte dell'operatore economico di non trovarsi in una delle situazioni nelle quali gli operatori economici devono o possono essere esclusi, di soddisfare i pertinenti criteri di selezione e di rispettare, se del caso, le norme e i criteri oggettivi fissati al fine di limitare il numero di candidati qualificati da invitare a partecipare. Il DGUE è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione.

” 31

Le procedure ordinarie ed il DGUE

La struttura del DGUE e i contenuti minimi

Le procedure ordinarie ed il DGUE

La struttura del DGUE e i contenuti minimi

Le procedure ordinarie ed il DGUE

L’utilizzo del DGUE

Secondo il regolamento comunitario:

“Il DGUE compilato dall'operatore economico con le informazioni richieste

deve accompagnare sia l'offerta, nelle procedure aperte, sia la richiesta di partecipazione nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nei dialoghi competitivi o nei partenariati per l'innovazione. T

ranne nel caso taluni appalti basati su accordi quadro, l'offerente al quale si intende aggiudicare l'appalto dovrà fornire certificati e documenti complementari aggiornati.

Gli Stati membri possono disciplinare l'utilizzo del DGUE, o demandare alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori la decisione al riguardo, anche nell'ambito delle procedure di appalto non soggette, o soggette solo parzialmente, alle norme procedurali dettagliate delle direttive 2014/24/UE o 2014/25/UE,

ad esempio nel caso di appalti per importi inferiori alle soglie rilevanti o per appalti soggetti alle norme particolari riguardanti i servizi sociali e altri servizi specifici (il «regime alleggerito»). Analogamente, gli Stati membri possono disciplinare l'utilizzo del DGUE, o demandare alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori la decisione al riguardo, anche per l'aggiudicazione dei contratti di concessione, soggetti o meno alla direttiva 2014/23/UE.

”

Secondo la circolare (ma con quale portata normativa?)

“Il DGUE è utilizzato per

tutte le procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali nonché per le procedure di affidamento di contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato disciplinate dal Codice.

Il modello di formulario DGUE è, altresì, utilizzato per le

procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35

del Codice, fatta eccezione per le procedure di cui all'art. 36, comma 2, lettera a), (affidamento diretto di contratti di importo inferiore a 40.000 €) per le quali l'utilizzazione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della singola stazione appaltante. Il DGUE, compilato dall'operatore economico con le informazioni richieste, accompagna l'offerta nelle procedure aperte e la richiesta di partecipazione nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nei dialoghi competitivi o nei partenariati per l'innovazione. Esso è utilizzato anche nei casi di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all'art. 63 del Codice, comma 2, lettera a); negli altri casi previsti dal predetto art. 63 la valutazione circa l'opportunità del suo utilizzo è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante procedente.

” 34

Le procedure ordinarie ed il DGUE

L’utilizzo del DGUE

Quanti DGUE? RTOE e simili:

Nel caso di partecipazione degli operatori economici con le forme previste ai sensi dell'art. 45, comma 2, lettera d), e), f), g) e dell'art. 46, comma 1, lettera e) del Codice,

per ciascuno degli operatori economici partecipanti è presentato un DGUE distinto recante le informazioni richieste dalle Parti da II a VI. Operatori economici con idoneità individuale:

Nel caso di partecipazione di

consorzi di cui all'art. 45, comma 2, lettera b) e c) ed all'art. 46, comma 1, lettera f) del Codice,

il DGUE

è compilato, separatamente, dal consorzio e dalle consorziate esecutrici ivi indicate.

Pertanto, nel modello di formulario (parte II, lett. A, penultima sezione) deve essere indicata la denominazione degli operatori economici facente parte di un consorzio di cui al sopra citato art. 45, comma 2, lettera b) o c) o di una Società di professionisti di cui al sopra citato art. 46, comma 1, lettera f) che eseguono le prestazioni oggetto del contratto.

Avvalimento:

oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà l’ausiliario nella parte II, lett. C, l’ausiliario dovrà presentare un proprio DGUE

Subappalto:

oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà l’ausiliario nella parte II, lett. D, la SA potrà chiedere i documenti anche del/dei subappaltatore/i 35

Quali parti “moltiplicate”? del Parte II, lett. B

rappresentanti

DGUE vanno

(Informazioni sui dell’operatore economico)

Parte III. Criteri di esclusione (art. 80 e altra normativa di diritto interno):

Il modello, sulle sentenze o ipotesi di conflitto sembra ipotizzare, la dichiarazione in nome e per conto degli altri (ma a tal fine la parte VI andrebbe integrata con il riferimento anche all'art. 47 del DPR 445/2000)

Parte VI.

relazione Dichiarazioni ai finali, soggetti in che conseguentemente appongono la firma

Le procedure ordinarie ed il DGUE

I requisiti e le banche dati

La Banca dati nazionale degli OOEE

: prevista dall’art. 81, commi 1 e 2, da istituirsi presso il MIT con decreto di quest’ultimo dicastero, al quale passeranno le convenzioni e gli accordi già in essere con l’ANAC; a regime , l’unico sistema per verificare il possesso dei requisiti di gara (

La Banca dati europea e-Certis

: prevista dall’art. 88, dovrà essere alimentata dalle singole banche dati nazionali, per l’Italia sarà la Cabina di regia dell’art. 212 che ne determinerà l’implementazione