Transcript Consiglio di Stato

Numero 02012/2016 e data 29/09/2016 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza di Sezione del 28 settembre 2016
NUMERO AFFARE 01753/2016
OGGETTO:
Ministero dell'economia e delle finanze.
Schema di regolamento disciplinante la procedura di natura arbitrale di accesso al
Fondo di solidarietà, ai sensi dell'articolo 1, comma 857, lettera d), della legge 28
dicembre 2015, n. 208.
LA SEZIONE
Vista la relazione del 20 settembre 2016, trasmessa con nota, in pari data, prot. n.
1666, con la quale il Ministero dell'economia e delle finanze ha chiesto il parere del
Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Gabriele Carlotti;
PREMESSO E CONSIDERATO:
A) Il quadro normativo di riferimento.
1.) Con nota, prot. n. 1666, del 20 settembre 2016, il Ministero dell’economia e
delle finanze ha trasmesso lo schema di regolamento in oggetto. Il Ministero
dell’economia e delle finanze ha altresì inviato la relazione illustrativa e quella
tecnica, oltre al concerto del Ministro della giustizia. Non sono invece pervenute
alla Sezione l’A.I.R. (analisi di impatto della regolamentazione) e l’A.T.N. (analisi
tecnico-normativa).
2.) Secondo quanto illustrato nella relazione ministeriale di accompagnamento alla
richiesta di parere, l’intervento regolamentare trova base normativa nella legge 28
dicembre 2015, n. 208, recante "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)", là dove l'articolo 1, commi da 855 a 861,
ha previsto l'istituzione di un Fondo di solidarietà per l'erogazione di prestazioni
(d’ora in poi: Fondo di solidarietà)in favore degli investitori i quali, alla data di
entrata in vigore del decreto-legge 22 novembre 2015, n. 183, detenevano
strumenti finanziari subordinati, emessi dalla Banca delle Marche s.p.a., dalla Banca
popolare dell'Etruria e del Lazio - società cooperativa, dalla Cassa di risparmio di
Ferrara s.p.a. e dalla Cassa di risparmio della provincia di Chieti s.p.a. In
particolare, l'articolo 1, comma 857, lettera d), della legge di stabilità 2016 ha
elencato le materie oggetto di definizione "con uno o più decreti del Ministro
dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia", includendo tra
esse "le procedure da esperire, che possono essere in tutto o in parte anche di natura arbitrale".
3.) Il decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge
30 giugno 2016, n. 119, ha poi disciplinato, nel Capo II, agli articoli 8, 9 e 10, le
misure in favore degli investitori in banche in liquidazione, prevedendo l'accesso al
Fondo di solidarietà con erogazione diretta di un indennizzo agli investitori e, in
via alternativa, l'accesso al medesimo Fondo di solidarietà tramite l’eventuale
esperimento della procedura arbitrale di cui ai predetti commi da 857 a 861 del
sunnominato articolo 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
B) Contenuto dell’articolato.
4.) L'articolo 1 (Definizioni) dello schema di regolamento reca le definizioni di:
investitore, Banca in liquidazione o Banca, Nuova Banca, Fondo di solidarietà,
Fondo, prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla
sottoscrizione o al collocamento degli strumenti finanziari subordinati, procedura
arbitrale, Camera arbitrale e Collegio arbitrale.
5.) L'articolo 2 (Oggetto) specifica che il regolamento disciplina le modalità e le
condizioni di accesso al Fondo di solidarietà mediante il ricorso alla procedura
arbitrale, le modalità e i termini per la presentazione delle relative istanze di
erogazione delle prestazioni e i criteri di quantificazione delle prestazioni.
6.) L'articolo 3 (Accesso al Fondo di solidarietà tramite procedura arbitrale) disciplina
l'accesso al Fondo di solidarietà tramite la procedura arbitrale. In particolare, al
comma 1 è prevista la possibilità, per gli investitori che intendano accedere alle
risorse del Fondo di solidarietà, di proporre ricorso alla Camera arbitrale per i
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’articolo 210 del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nel prosieguo: Camera arbitrale), secondo
le modalità indicate nello stesso schema di decreto, alle condizioni e nei limiti di
cui all'articolo 9 del decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito, con
modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119.
Il comma 2 specifica che l'accesso, tramite la procedura arbitrale, al Fondo di
solidarietà e le relative prestazioni costituiscono modalità di ristoro del pregiudizio
subito dall'investitore in ragione della violazione degli obblighi di informazione,
diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio
1998, n. 58, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla
sottoscrizione e al collocamento degli strumenti finanziari subordinati.
Il comma 3 dispone che il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi, che è il
gestore del Fondo di solidarietà, offre agli investitori, in forme idonee di
comunicazione, la facoltà di determinazione della prestazione di cui al comma 2
mediante arbitrato.
Il comma 4 specifica che la presentazione del ricorso alla Camera arbitrale vale
quale accettazione dell'offerta di determinazione arbitrale della prestazione.
Al comma 5 si afferma la gratuità del procedimento arbitrale per le parti.
7.) L'articolo 4 (Modalità di accesso al fondo tramite procedura arbitrale) regolamenta le
modalità di accesso al Fondo di solidarietà tramite la procedura arbitrale. Ai sensi
del comma 1 il relativo ricorso alla Camera arbitrale deve essere presentato, a pena
di decadenza, entro quattro mesi dall'offerta di cui all'articolo 3, comma 3.
Il comma 2 salvaguarda la facoltà di proporre, dinanzi all'autorità giudiziaria,
azione per il risarcimento del danno nei confronti del soggetto ritenuto
responsabile. Viene, inoltre specificato che la proposizione di tale azione è causa di
improcedibilità del ricorso e che la medesima azione, proposta in pendenza del
giudizio arbitrale, impedisce la pronuncia o l'efficacia del lodo nei confronti del
Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi.
Il comma 3 disciplina il contenuto della delibera dell'Autorità Nazionale
Anticorruzione da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del
futuro decreto.
Le modalità di trasmissione del ricorso sono previste dal successivo comma 4.
8.) L'articolo 5 (Acquisizione di informazioni ed esercizio della difesa) prevede le regole
per l'acquisizione di informazioni e per l'esercizio della difesa nell’ambito della
procedura arbitrale. Il comma 1 prevede l'obbligo per il Fondo Interbancario di
Tutela dei Depositi, che abbia ricevuto comunicazione di un ricorso da parte della
Camera arbitrale, di chiedere senza ritardo alle Nuove Banche interessate le
informazioni necessarie e i documenti rilevanti per l'esercizio della difesa.
Ai sensi del comma 2, in capo alla Nuova Banca grava un dovere di leale
collaborazione verso il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi. La
trasmissione delle informazioni e dei documenti deve avvenire entro 30 giorni dalla
richiesta e ogni ingiustificata omissione può essere valutata dall'organo di vigilanza
e sanzionata mediante applicazione degli strumenti previsti nell'esercizio della
istituzionale attività di controllo a norma del decreto legislativo 1° settembre 1993,
n. 385.
Il comma 3 disciplina la possibilità, per il Fondo Interbancario di Tutela dei
Depositi, di depositare memorie difensive, unitamente ai documenti acquisiti,
entro 45 giorni dalla comunicazione del ricorso.
Infine, al comma 4 è prevista la possibilità, per la Banca in liquidazione, di
presentare un atto di intervento; in tal caso, l'accertamento della responsabilità per
violazione degli obblighi nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento
relativi alla sottoscrizione o al collocamento degli strumenti finanziari subordinati,
contenuto nel lodo, è efficace anche contro la Banca in liquidazione intervenuta.
9.) L'articolo 6 (Trattazione e definizione del procedimento arbitrale) è dedicato alla
trattazione e alla definizione del procedimento arbitrale, precisando, tra l'altro, al
comma 1, che è assicurato il contraddittorio nel corso del procedimento arbitrale e,
al comma 2, che non sono ammesse prove diverse da quelle scritte. Tuttavia, in
casi eccezionali, il Collegio arbitrale, designato dalla Camera arbitrale, può disporre
la comparizione personale delle parti al fine di interrogarle liberamente.
Il comma 3 specifica che il Collegio, quando accerta l'avvenuta violazione degli
obblighi di informazione, diligenza e trasparenza, pronuncia lodo, non soggetto a
deposito a norma dell'articolo 825 del codice di procedura civile, con il quale si
determina la prestazione, liquidandone l'ammontare. Inoltre, in caso di
determinazione negativa il lodo non contiene addebito di spese o costi alla parte
ricorrente.
Il lodo, secondo quanto previsto dal comma 4, è pronunciato secondo diritto entro
120 giorni dalla assegnazione al Collegio arbitrale del ricorso. Tale termine può
essere prorogato dal Collegio arbitrale, per motivate esigenze, fino ad un massimo
di sessanta giorni.
Il comma 5 rinvia, per quanto non diversamente stabilito, alle disposizioni del
Libro IV, Titolo VIII (Dell’arbitrato), del codice di procedura civile, in quanto
compatibili.
Il comma 6 prevede la possibilità, per l'Autorità Nazionale Anticorruzione
(ANAC), di avvalersi, sia per servizi organizzativi sia per le consulenze tecniche, di
altri organismi pubblici nazionali, dotati di camere arbitrali o strutture assimilabili,
che consentano ad assicurare gratuitamente la rispettiva collaborazione e attestino
l'assenza di ogni conflitto di interesse.
10.) L'articolo 7 (Criteri di quantificazione delle prestazioni) disciplina i criteri di
quantificazione delle prestazioni, evidenziando che l'accertamento, all'esito del
procedimento arbitrale, della ricorrenza delle condizioni di cui all'articolo 3,
comma 2, dello schema di regolamento comporta il riconoscimento della
prestazione in favore del ricorrente, nella misura ritenuta congrua dal Collegio
arbitrale sulla base di una valutazione del caso concreto, non esclusa quella
eventualmente corrispondente all'intera perdita subita.
Ai sensi del comma 2, la liquidazione della prestazione avviene a norma
dell'articolo 2056 del codice civile, tenuto conto in particolare degli eventuali
maggiori interessi percepiti dall'investitore rispetto a quelli che sarebbero stati
corrisposti per un Buono del Tesoro Poliennale di durata finanziaria equivalente.
11.) L'articolo 8 (Esclusività della procedura), infine, prevede l'esclusività della
procedura, stabilendo che non possono essere fatti valere nei confronti del Fondo
Interbancario di Tutela dei Depositi titoli diversi da quelli assunti all'esito della
procedura arbitrale di cui all'articolo 3 dello schema.
C) Considerazioni sull’articolato.
12.) La Sezione è dell’avviso che sia necessario sospendere l’emanazione del
parere per acquisire, con la massima urgenza: da un lato, i documenti di
A.I.R. e di A.T.N. (il primo dei quali appare di particolare rilevanza nel caso
in esame) nonché, dall’altro, chiarimenti (e se del caso eventuali
riformulazioni) su alcuni aspetti del provvedimento che si elencano qui di
seguito.
13.) Come prima considerazione, il Collegio osserva che, ai fini di un’ordinata
successione logica della materiale precettivo, l’articolo 2, recante l’indicazione
dell’oggetto del regolamento, dovrebbe essere anteposto all’articolo 1, che contiene
l’elenco delle definizioni.
Tanto premesso, si osserva che l’articolo 2 dello schema individua tre oggetti del
regolamento e, segnatamente: a) la disciplina delle modalità e le condizioni di
accesso al Fondo di solidarietà mediante il ricorso alla procedura arbitrale, b) le
modalità e i termini per la presentazione delle relative istanze di erogazione delle
prestazioni e c) i criteri di quantificazione delle prestazioni.
In sostanza, avvalendosi di un’opzione ammessa dal comma 857 dell’articolo 1
della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), il Ministero
dell’economia e delle finanze ha inteso disciplinare con lo schema in esame gli
oggetti di cui alle lettere b), c) e d) del citato comma 857. Se l’opzione regolatoria,
come già osservato, è legittima, sarebbe nondimeno opportuno adeguare il titolo
del provvedimento al reale e più ampio contenuto dell’atto normativo.
14.) Solleva due perplessità l’articolo 1 (destinato a diventare l’articolo 2)
dello schema, recante le definizioni.
In primo luogo si osserva che le lettere a), b), c), d), e) ed f) dell’articolo 1
riproducono esattamente il tenore delle corrispondenti lettere dell’articolo 8 del
decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito in legge, con modificazioni,
dall’articolo 1 della legge 30 giugno 2016, n. 119. Orbene, seppure non corrisponda
alla miglior tecnica redazionale di un atto di fonte secondaria replicare il contenuto
di una fonte sovraordinata, purtuttavia il Collegio ritiene che, nel caso di specie,
tale soluzione possa accettarsi, per esigenze di maggiore chiarezza, essendo il
provvedimento destinato anche alla fruizione di cittadini, non necessariamente
versati nella materia della tecnica finanziaria. Nonostante i superiori rilievi, il
Collegio reputa però necessario che, nella formulazione della disposizione, sia dia
conto della provenienza legislativa delle definizioni di cui alle lettere da a) a f).
Presentano maggiori criticità le definizioni di cui alle lettere h) e g) della
disposizione in esame, relative, rispettivamente, alla “Camera arbitrale” e al
“collegio arbitrale”. Al di là dei refusi contenuti nelle ridette lettere
(segnatamente l’indicazione dell’articolo “2010” in luogo dell’articolo “210” nella
lettera h), nonché l’erroneo rinvio, nella lettera i), alla lettera g), invece che alla
lettera h)), va osservato che l’apparente neutralità delle due definizioni sottende, a
ben vedere, un’operazione normativa che suscita perplessità. Difatti, attraverso il
rinvio all’articolo 210 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il futuro
regolamento verrebbe a disciplinare, anche se in parte, “i criteri e le modalità di nomina
[degli arbitri] e … le modalità di funzionamento del collegio arbitrale”. Sennonché per tali
aspetti il comma 859 del sunnominato articolo 1 della legge di stabilità 2016 rinvia
a una differente fonte secondaria, ossia a un decreto del Presidente del Consiglio
dei ministri, da adottarsi su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze,
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentite le competenti commissioni
parlamentari. In relazione a tale profilo, di evidente delicatezza (stanti i rischi di
illegittimità che ne potrebbero derivare), appare quindi opportuno acquisire
chiarimenti da parte del Ministero dell’economia e delle finanze.
15.) Alcuni interrogativi sorgono anche in relazione al contenuto dei commi
1 e 4 dell’articolo 3 dello schema. Il comma 1 della disposizione richiama
genericamente le condizioni e i limiti dell’articolo (non “art.”) 9 del citato
decreto-legge n. 59/2016, in materia di “Accesso al Fondo di solidarietà con
erogazione diretta”. Orbene, tra i limiti fissati da detto articolo 9, rientra anche
quello dell’importo forfetario dell’indennizzo nella misura dell’80 per cento del
corrispettivo pagato per l’acquisto degli strumenti finanziari. Non si comprende,
allora, in che modo detto omnicomprensivo rinvio al sunnominato articolo 9 possa
rendersi compatibile (se non, al più, in relazione agli strumenti finanziari acquistati
dopo il 12 giugno 2014) con il comma 10 del medesimo articolo 9 del decretolegge n. 59/2016, che configura l’esperimento della procedura arbitrale come
forma di accesso al Fondo di solidarietà per gli investitori che non abbiano
presentato l’istanza di erogazione dell’indennizzo forfetario, posto che la via
arbitrale è, per l’appunto, principalmente destinata ad esser percorsa dagli
investitori i quali accettino un “rischio amministrativo” (rischio dovuto
all’alternativa escludente tra il ricorso alla procedura arbitrale e la richiesta diretta
dell’indennizzo, stabilita dal medesimo comma 10, secondo periodo), pur di
ottenere il riconoscimento di un pregiudizio che i medesimi investitori reputino
non sufficientemente compensato dalla riferita misura legale dell’indennizzo. In
altri termini, il richiamo dei limiti di cui all’articolo 9 del decreto-legge n. 59/2016
potrebbe vanificare l’utilità della via arbitrale.
L’esigenza di chiarimenti sul punto appare confermata sia dal comma 3
dell’articolo 3 dello schema (là dove stabilisce che la presentazione del ricorso alla
Camera arbitrale vale quale accettazione dell’offerta di determinazione arbitrale
della prestazione) sia dal comma 2 del successivo articolo 4 dello schema che
mantiene “(f)ermo quanto previsto dall’articolo 3”, pur facendo salva la via giudiziaria
per il risarcimento del danno. Il rischio insito nel descritto dispositivo combinato
potrebbe, insomma, tradursi nell’alternativa tra l’inutile (per gli investitori)
esperimento della procedura arbitrale e il travaso, per improcedibilità, delle
procedure arbitrali eventualmente avviate in altrettanti contenziosi giudiziari, assai
costosi per gli investitori.
Un chiarimento (ed eventualmente una riformulazione) risulta ancor più necessario
ove si pongano a confronto il citato comma 1 dell’articolo 3 con l’articolo 7 dello
stesso schema là dove si ammette che la misura del riconoscimento della
prestazione in favore del ricorrente possa anche corrispondere all’intera perdita
subita (come consentito, peraltro, dal suddetto comma 857, lettera c)).
16.) Anche il comma 2 dell’articolo 4 dello schema richiede i chiarimenti di
cui si è testé dato conto.
Inoltre, il comma 3 del medesimo articolo rinvia a un regolamento dell’ANAC per
la determinazione, tra l’altro, del contenuto minimo del ricorso, degli atti e dei
documenti da allegare allo stesso e delle circostanze che l’investitore deve
dichiarare, oltre che per l’individuazione delle informazioni e dei documenti da
trasmettere al fondo, ai sensi del successivo articolo 5 dello schema. Orbene, in
disparte l’inopportunità di rimettere a una differente autorità un oggetto di
regolazione che la norma primaria parrebbe aver riservato al Ministero
dell’economia e delle finanze, si deve osservare che la previsione postula la
soluzione delle medesime problematicità segnalate con riferimento alle lettere h) e
i) dell’articolo 1 dello schema (con le quali invero si presenta coerente).
17.) In ordine all’articolo 5, in aggiunta a quanto osservato nel precedente
paragrafo, si segnala che il comma 4 della disposizione prevede la possibilità, per le
banche in liquidazione, di spiegare un eventuale atto di intervento nella procedura
arbitrale, ma non si precisa, come invece sarebbe opportuno (posto che, in
considerazione dei termini brevi di svolgimento della procedura, non soccorre
l’applicazione, per rinvio, dell’articolo 816-quinquies del codice di procedura civile),
entro quale termine detto intervento possa essere effettuato.
18.) L’articolo 6 dello schema di regolamento detta la disciplina dello speciale
arbitrato rituale di diritto.
Il comma 2 dell’articolo 6 prevede che, in casi eccezionali, il Collegio arbitrale
possa disporre la comparizione personale delle parti al fine di interrogarle
liberamente. Ebbene, se indubbiamente l’interrogatorio libero delle parti sia
“eccezionale” nel contesto di un procedimento arbitrale ispirato a rapidità di
svolgimento e, quindi, di carattere essenzialmente documentale, nondimeno il
Ministero dell’economia e delle finanze avrebbe dovuto indicare le ipotesi in cui
l’interrogatorio libero possa essere eccezionalmente disposto o, ancor più
opportunamente, avrebbe potuto omettere l’inserimento della locuzione “in casi
eccezionali”, limitandosi a prevedere la potestà del Collegio arbitrale di disporre, o
no, l’interrogatorio libero.
Anche con riferimento a questo profilo si ritiene, quindi, opportuno
chiedere dei chiarimenti al Ministero dell’economia e delle finanze.
19.) Il comma 3 dell’articolo 6 dello schema di regolamento dispone che al lodo
pronunciato dal Collegio arbitrale non si applichi l’articolo 825 del codice di
procedura civile. Orbene, una volta premesso che l’articolo 825 del codice di
procedura civile contempla il deposito del lodo da parte di chi intenda farlo
eseguire nel territorio della Repubblica, deve conseguentemente ritenersi che
l’esecuzione della pronuncia arbitrale – in assenza della citata disposizione di
chiusura del c.p.c. – sia tutta affidata all’adempimento spontaneo da parte dello
stesso Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi. Non può escludersi, tuttavia,
che il predetto Fondo non provveda a tale spontanea esecuzione: per scongiurare,
dunque, che si determini una carenza di tutela per gli investitori il cui ricorso sia
stato accolto si reputa necessario che il Ministero chiarisca se non sia preferibile
precisare che il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi è obbligato
all’immediata esecuzione del lodo che rechi una determinazione favorevole
all’investitore.
Nel medesimo comma 3 si dispone che, in caso di determinazione negativa, il lodo
non contiene addebiti di costi e di spese alla parte ricorrente. In base al principio
generale secondo cui la liquidazione delle spese di un giudizio segue la
soccombenza, il Collegio segnala che la previsione, interpretata a contrario, implica
che, nel caso di determinazione favorevole, il lodo debba contenere la liquidazione
delle spese e dei costi a carico del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi.
20.) Ancora con riferimento all’articolo 6, il Collegio ritiene che il rinvio
innominato, contenuto nel comma 5, a tutte le norme, in quanto
compatibili, sull’arbitrato, come disciplinato dal codice di procedura civile,
possa risultare foriero di opacità applicative, contrastanti con la voluta
snellezza del procedimento arbitrale. Si ritiene, pertanto, opportuno che il
Ministero chiarisca l’indicazione esatta delle norme del codice di rito che si
intendono richiamare.
21.) Il comma 6 dell’articolo 6 suscita le medesime perplessità dell’articolo 1,
lettere h) e i), dal momento che il comma 859 dell’articolo 1 della legge di stabilità
2016 riserva al ricordato decreto del Presidente del Consiglio dei ministri la
disciplina delle forme di avvalimento di organismi o camere arbitrali già esistenti.
22.) Infine, va meglio chiarita la finalità dell’articolo 8 dello schema, che
stabilisce che non possano esser fatti valere nei confronti del Fondo Interbancario
di Tutela dei Depositi titoli diversi da quelli assunti all’esito della procedura
arbitrale di cui all’articolo 3 dello schema di decreto: infatti, una norma
regolamentare non può escludere che si formino in base alla legge, ad esempio in
sede giudiziaria, altri titoli nei confronti del Fondo Interbancario di Tutela dei
Depositi (in tal senso, del resto, depone il citato articolo 4, comma 2, dello schema
in esame).
Anche in questo caso debbono, pertanto, richiedersi chiarimenti al Ministero
dell’economia e delle finanze.
23.) In conclusione, si dispone che il Ministero dell’economia e delle
finanze provveda, con ogni consentita urgenza, a trasmettere l’A.I.R.e
l’A.T.N. e a rendere, senza indugio, i chiarimenti richiesti, se del caso
sottoponendo alla Sezione una riformulazione dello schema di decreto che
tenga conto dei precedenti rilievi.
P.Q.M.
sospende l’espressione del parere in attesa degli adempimenti e dei chiarimenti,
indicati in motivazione, demandati al Ministero dell’economia e delle finanze.
L'ESTENSORE
Gabriele Carlotti
IL PRESIDENTE
Luigi Carbone
IL SEGRETARIO
Maria Luisa Salvini