Transcript Freistellung, Urlaub, Wettbewerbsverbot * Gestaltungsmöglichkeiten

FREISTELLUNG, URLAUB,
WETTBEWERBSVERBOT –
GESTALTUNGSMÖGLICHKEITEN UND
FALLEN BEI DER BEENDIGUNG VON
ARBEITSVERHÄLTNISSEN
Blickpunkt Arbeitsrecht
Dr. Christian Arnold, LL.M. (Yale), 2. April 2014
Inhalt
Freistellung von der Arbeitspflicht
Grundlagen
Freistellungsmechanismus
Abgrenzung von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung
Rechtsfolgen von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung
Kritik an der Rechtsprechung des BAG
Gestaltungsmöglichkeiten
Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung?
Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
Zusammenfassung der BAG-Rechtsprechung
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Grundlagen
 Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers:
 Der Arbeitgeber ist grundsätzlich dazu verpflichtet, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu
beschäftigen, wenn dieser es verlangt (BAG (Großer Senat) vom 27.2.1985 – GS 1/84,
NZA 1985, 702, 703).
 Verfassungsrechtliches Fundament des Beschäftigungsanspruchs ist das allgemeine
Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Art. 1 GG).
 Aus diesem Grund ist die einseitige Freistellung nur zulässig, wenn dafür sachliche
Gründe vorliegen, die das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegen, z.B.:
 Wegfall der Vertrauensgrundlage.
 Schutz von Betriebsgeheimnissen (z.B. bei konkreter Befürchtung, dass
Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Konkurrenz wechselt).
 Diese Grundsätze gelten auch für eine Freistellung während der Kündigungsfrist
(BAG vom 19.8.1976 – 3 AZR 173/75, NJW 1977, 215).
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Freistellungsmechanismus (I)
 Freistellung kann dogmatisch auf zwei Wegen erfolgen:
 Einseitige Freistellung:
 Einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers.
 Beispiel: Widerrufliche Freistellung.
 Einvernehmliche Freistellung:
 Vereinbarung in Arbeits-, Aufhebungs-, Abwicklungs- oder Änderungsvertrag bzw.
gerichtlichem Vergleich.
 Nach Ansicht des BAG kann es sich auch bei unwiderruflichen Freistellungen in der
„Kündigungssituation“ um einvernehmliche Freistellungen handeln.
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Freistellungsmechanismus (II)
 Problem: Unwiderrufliche Freistellung in der „Kündigungssituation“
 Beispiel: “Aus diesem Grund kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis
fristgemäß zum… Zudem stellen wir Sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
unwiderruflich von der Arbeitspflicht frei.“
 Nach der Rspr. kann eine Freistellung im Zusammenhang mit der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses eine einvernehmliche Freistellung sein bzw. zu einer solchen
werden:
 Freistellungserklärung des Arbeitgebers als Angebot, dem Arbeitnehmer die
Arbeitspflicht zu erlassen (§ 397 Abs. 1 BGB).
 Arbeitnehmer nimmt das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags konkludent
dadurch an, dass er nicht zur Arbeit erscheint.
 Zugang der Annahmeerklärung nach § 151 S. 1 Var. 1 BGB entbehrlich, da Zugang
nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist.
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Abgrenzung von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung
 Entscheidend für die Abgrenzung ist die Auslegung der Freistellungserklärung des
Arbeitgebers (§§ 133, 157 BGB).
 Einseitige Freistellung von der Arbeitspflicht liegt unstreitig in folgenden Fällen vor:
 Der Arbeitgeber stellt den Arbeitnehmer widerruflich frei.
Arg.: Eine widerrufliche Freistellung enthält kein Angebot zum Abschluss eines
Erlassvertrags nach § 397 Abs. 1 BGB, da der Arbeitgeber hinreichend deutlich zum
Ausdruck bringt, dass er nicht endgültig auf die Arbeitspflicht verzichten möchte.
 Der Arbeitnehmer widerspricht der Freistellung und lehnt dadurch das Angebot zum
Abschluss eines Erlassvertrags ab.
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Rechtsfolgen von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung (I)
 Rechtsfolgen einer berechtigten einseitigen Freistellung:
 Beschäftigungsanspruch erlischt.
 Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bleibt bestehen.
 Problem: Annahmeverzug?
 Z.T. wird auch bei einer berechtigten einseitigen Freistellung Annahmeverzug
angenommen.
 M.E. kein Annahmeverzug, da der Arbeitgeber die Arbeitspflicht nicht mehr
annehmen muss und deshalb auch nicht mehr in Annahmeverzug geraten kann.
 § 615 Satz 2 BGB analog, da ansonsten Wertungswiderspruch zur unberechtigten
einseitigen Freistellung (streitig).
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Rechtsfolgen von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung (II)
 Rechtsfolgen einer unberechtigten einseitigen Freistellung:
 Beschäftigungsanspruch erlischt nicht.
 Klage/einstweilige Verfügung auf unveränderte Weiterbeschäftigung.
 Annahmeverzug (anders BAG vom 16.7.2013 – 9 AZR 50/12, BeckRS 2013, 72234?).
 Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers.
 Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB.
 Keine Auswirkungen auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot.
 Nach der Rechtsprechung kommt zudem u.U. ein Schadensersatzanspruch des
Arbeitnehmers wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts in Betracht (LAG BadenWürttemberg vom 12.6.2006 – 4 Sa 68/05, BeckRS 2011, 65832; LAG Hamburg vom
13.9.2007 – 8 Sa 35/07, BeckRS 2008, 56418).
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Rechtsfolgen von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung (III)
 Rechtsfolgen einer einvernehmlichen Freistellung:
 Arbeitspflicht/Beschäftigungsanspruch erlischt nach § 362 Abs. 1 BGB.
 Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bleibt bestehen.
 Kein Annahmeverzug, daher § 615 Satz 2 BGB nicht anwendbar.
 Anrechnung anderweitigen Verdienstes nur bei einem entsprechenden vertraglichen
Anrechnungsvorbehalt.
 Vertraglicher Anrechnungsvorbehalt hat nach der Rechtsprechung des BAG
Auswirkungen auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot, vgl. dazu unten.
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Kritik an der Rechtsprechung des BAG
 Zumindest in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer der Freistellung nicht ausdrücklich
zustimmt, liegt es m.E. näher, von einer einseitigen Freistellung auszugehen, da die
Erlassvertragslösung des BAG aus mehreren Gründen nicht überzeugt:
 M.E. kann weder die Freistellungserklärung des Arbeitgebers als Angebot zum
Abschluss eines Erlassvertrags noch das Verhalten des Arbeitnehmers als Annahme
ausgelegt werden:
 Die Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist nicht anders zu bewerten, als wenn
der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nach Hause schickt, weil er ihn nicht
mehr beschäftigen will bzw. ihm ein Hausverbot erteilt; beides sind „klassische Fälle“
des Annahmeverzugs.
 Zudem wird auch dem Verhalten des Arbeitnehmers ein Erklärungswert beigelegt, der
ihm erkennbar nicht zukommt, nämlich eine Verfügung über den
Beschäftigungsanspruch.
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Freistellung von der Arbeitspflicht
Kritik an der Rechtsprechung des BAG (Forts.)
 Der Rekurs auf § 151 BGB überzeugt nicht:
 Der Zugang der Annahmeerklärung ist grds. nur bei einem lediglich vorteilhaftem
Rechtsgeschäft entbehrlich (vgl. BGH vom 12.10.1999 – XI ZR 24/99, NJW 2000,
276, 277), z.B. bei einem Forderungsverzicht.
 Im Unterschied zum Forderungsverzicht verzichtet bei dem vom BAG angenommenen
Erlassvertrag aber der Arbeitgeber auf den Anspruch auf Arbeitsleistung und der
Arbeitnehmer auf seinen Beschäftigungsanspruch.
 Da infolge des Erlassvertrag der verfassungsrechtlich fundierte
Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers erlischt, ist das Rechtsgeschäft für den
Arbeitnehmer nicht nur vorteilhaft.
 Problematisch ist zudem, zu welchem Zeitpunkt der Arbeitnehmer das Angebot zum
Abschluss des Erlassvertrag annimmt und welche Umstände für die konkludente
Annahme des Angebots ausreichen.
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Gestaltungsmöglichkeiten
Übersicht
 Folgende Punkte müssen bei einer Freistellung im Rahmen der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses beachtet werden:
 Wird die Arbeitskraft tatsächlich nicht mehr benötigt oder soll der Arbeitnehmer notfalls
„aus der Freistellung“ zurückgerufen werden können?
 Besteht ein Urlaubsanspruch, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
abzugelten wäre?
 Soll anderweitiger Verdienst während des Freistellungszeitraums auf den
Vergütungsanspruch angerechnet werden?
 Soll das gesetzliche Wettbewerbsverbot bis zum Beendigungszeitpunkt gelten?
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Gestaltungsmöglichkeiten
Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung?
 BAG vom 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008 (Os.)
„Bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses werden Sie unter Fortzahlung der
Bezüge und unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche sowie noch nicht
abgegoltener Zeitguthaben von der Arbeitsleistung freigestellt.“
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Gestaltungsmöglichkeiten
Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung?
 BAG vom 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008 (Os.)
 Eine Freistellung ist unwiderruflich, wenn:
 die Freistellung ausdrücklich als unwiderruflich bezeichnet wird oder
 die Unwiderruflichkeit aus der Auslegung der Erklärung folgt; dies ist z.B. der Fall,
wenn die weder als unwiderruflich noch widerruflich bezeichnete Freistellung mit der
Anrechnung von Urlaubsansprüchen verbunden ist.
 Eine bloße Erklärung, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer „von der Erbringung der
Arbeitsleistung freistellt“, ist deshalb eine widerrufliche Freistellung.
 Hier: Unwiderrufliche Freistellung, da ausdrücklich die Anrechnung von
Urlaubsansprüchen erklärt wurde.
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Gestaltungsmöglichkeiten
Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums
 BAG vom 1.5.2009 – 9 AZR 433/08, NZA 2009, 1211 ff.
Klausel im Arbeitsvertrag:
„Die W-GmbH behält sich vor, Frau B nach dem Ausspruch der Kündigung unter
Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung auf ihre Urlaubsansprüche und das
Freizeitkonto freizustellen.“
Kündigungsschreiben:
„Gemäß Punkt 8 III Ihres Arbeitsvertrags vom 10.10.2002 stellen wir Sie ab sofort bis auf
Widerruf unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung Ihres Resturlaubsanspruchs
und dem Guthaben auf dem Gleitzeit-/Freizeitkonto von jeglicher Arbeit frei.”
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Gestaltungsmöglichkeiten
Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums
 BAG vom 1.5.2009 – 9 AZR 433/08, NZA 2009, 1211 ff.
 Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs ist stets die endgültige, nicht unter einem
Widerrufsvorbehalt stehende Freistellung erforderlich, da es dem Arbeitnehmer nur
dann möglich ist, die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit
uneingeschränkt selbstbestimmt zu nutzen.
 Die im Kündigungsschreiben erklärte Freistellung ist deshalb nicht geeignet, den
Urlaubsanspruch zu erfüllen, da die Freistellung nur widerruflich erfolgt ist.
 Dagegen ist der Anspruch auf Freizeitausgleich aus dem Arbeitszeitkonto durch die
widerrufliche Freistellung erloschen.
 Der Abbau eines Zeitsaldos erfolgt mit einer Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit
iSv. § 106 S. 1 GewO; mit dem Vorbehalt der widerruflichen Freistellung zum Abbau
eines Arbeitszeitguthabens weist der Arbeitgeber deshalb nur auf die gesetzliche
Regelung hin.
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Gestaltungsmöglichkeiten
Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums
 BAG vom 16.7.2013 – 9 AZR 50/12, BeckRS 2013, 72234
„Hiermit stelle ich Sie ab 1.7.2009 unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung
frei. Noch bestehende Resturlaubsansprüche werden von Ihnen in der Zeit der
unwiderruflichen Freistellung in Natur eingebracht.“
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Gestaltungsmöglichkeiten
Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums
 BAG vom 16.7.2013 – 9 AZR 50/12, BeckRS 2013, 72234
 Eine nicht näher bestimmten Zuweisung von Urlaub ist so auszulegen, dass der
Arbeitgeber es dem Arbeitnehmer überlässt, die zeitliche Lage des Urlaubs innerhalb des
Freistellungszeitraums selbst festzulegen.
 Eine zeitliche Festlegung des Urlaubs ist deshalb grds. nicht notwendig (Anm.: In
diesem Fall besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer den Urlaub an das Ende des
Freistellungszeitraums legt und sich für diese Zeit krank meldet).
 Will der Arbeitgeber anderweitigen Erwerb anrechnen, muss er ausnahmsweise
entweder den anrechnungsfreien Urlaubszeitraum konkret benennen, die Reihenfolge
der Zeiträume zweifelsfrei festlegen oder dem Arbeitnehmer auf andere Weise
mitteilen, ob und innerhalb welcher Zeiträume die Anrechnungsvorschrift des § 615
Satz 2 BGB nicht zur Anwendung kommt.
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Gestaltungsmöglichkeiten
Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums
 BAG vom 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032 ff.
„Sie werden ab sofort [bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2015] unter
Anrechnung ihrer Urlaubstage von Ihrer Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge freigestellt.“
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Gestaltungsmöglichkeiten
Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums
 BAG vom 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032
 Bei einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist kann der Arbeitgeber die
Freistellungserklärung auch im Vorgriff auf das Urlaubsjahr abgeben.
 In diesem Fall muss die Erklärung so eindeutig sein, dass der Arbeitnehmer erkennen
kann, ob der Anspruch auf den gekürzten Vollurlaub oder der Anspruch auf den
Vollurlaub erfüllt werden soll.
 Die Freistellungserklärung im vorliegenden Fall erfüllt diese Voraussetzungen nicht.
 Zweifel gehen zu Lasten des Erklärenden.
20
Gestaltungsmöglichkeiten
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
 BAG vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055 (Ls.)
„Aus diesem betriebsbedingten Grund erklären wir mit Zustimmung des vorläufigen
Insolvenzverwalters hiermit die Kündigung des mit ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses
in der gesetzlichen Frist. […] Zugleich werden Sie ab sofort unwiderruflich unter Anrechnung
auf Urlaubsansprüche von der Arbeit freigestellt.“
21
Gestaltungsmöglichkeiten
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
 BAG vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055 (Ls.)
 Die Freistellungserklärung ist ein Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss eines
Erlassvertrags über die Arbeitspflicht.
 Dieses Angebot hat der Arbeitnehmer konkludent dadurch angenommen, dass er nicht
zur Arbeit erschienen ist; der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 S. 2
Var. 1 BGB entbehrlich.
 Deshalb scheidet die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB
im Freistellungszeitraum aus.
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Gestaltungsmöglichkeiten
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
 BAG vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01 (Forts.)
 Eine analoge Anwendung von § 615 Satz 2 BGB oder eine ergänzende
Vertragsauslegung kommt ebenfalls nicht in Betracht.
 Anderweitige Vergütung ist deshalb nur dann anzurechnen, wenn der Erlassvertrag
einen Anrechnungsvorbehalt enthält.
 Ein wirksamer Anrechnungsvorbehalt setzt voraus, dass der Urlaub hinsichtlich
Beginn und Ende im Freistellungszeitraum festgelegt wird.
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Gestaltungsmöglichkeiten
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
 BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36 ff.
„Des Weiteren stelle ich Sie mit Ablauf des 15.1.2004 von der weiteren Arbeit frei. Bitte
melden Sie sich sofort zum 16.1.2004 bei dem für Ihren Wohnsitz zuständigen Arbeitsamt
arbeitslos. Sie sind dann ab dem 16.1.2004 berechtigt, Arbeitslosengeld zu beziehen. Nicht
genommenen Urlaub nehmen Sie bitte im Rahmen der Freistellung. Sollten Sie vor Ablauf
der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis eingehen können, darf ich Sie bitten, unter
Angabe des Eintrittsdatums bei dem neuen Arbeitgeber und ihrer vertraglichen Bezüge eine
Mitteilung an mich zu machen, da dies für die Ermittlung Ihrer Masseschuldansprüche
bedeutsam ist“.
24
Gestaltungsmöglichkeiten
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
 BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36 ff.
 Mit der über die Erfüllung der Urlaubsansprüche hinausgehenden einseitigen Freistellung
von der Arbeitspflicht lehnt der Arbeitgeber in der Regel die Annahme der vom
Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung ab und gerät dadurch in Annahmeverzug.
 Die einseitige Freistellung von der Arbeit ist nicht anders zu beurteilen, als wenn der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nach Hause schickt, weil er ihn nicht mehr
beschäftigen will; auch in diesem Fall liegt keine vorübergehende Unmöglichkeit der
Arbeitsleistung vor, sondern Annahmeverzug mit der Rechtsfolge des § 615 Satz 2 BGB.
 Mit der Bitte, den Beginn und die Höhe der Vergütung eines neuen Arbeitsverhältnisses
mitzuteilen, hat der Arbeitgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, anderweitigen Verdienst
anrechnen zu wollen.
25
Gestaltungsmöglichkeiten
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
 BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.)

Kritik:
 Wieso das BAG im Unterschied zur Entscheidung vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01
Annahmeverzug annimmt, ist unklar; das BAG scheint in dieser Entscheidung von der
„Erlassvertragslösung“ abzurücken.
 Widersprüchlich ist auch der Hinweis auf den „Anrechnungsvorbehalt“, da die
Anrechnung anderweitigen Verdienstes Rechtsfolge des Annahmeverzugs ist.
26
Gestaltungsmöglichkeiten
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
 BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.)
„Des Weiteren stelle ich Sie mit Ablauf des 15.1.2004 von der weiteren Arbeit frei. Bitte
melden Sie sich sofort zum 16.1.2004 bei dem für Ihren Wohnsitz zuständigen Arbeitsamt
arbeitslos. Sie sind dann ab dem 16.1.2004 berechtigt, Arbeitslosengeld zu beziehen. Nicht
genommenen Urlaub nehmen Sie bitte im Rahmen der Freistellung. Sollten Sie vor Ablauf
der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis eingehen können, darf ich Sie bitten, unter
Angabe des Eintrittsdatums bei dem neuen Arbeitgeber und ihrer vertraglichen Bezüge eine
Mitteilung an mich zu machen, da dies für die Ermittlung Ihrer Masseschuldansprüche
bedeutsam ist“.
27
Gestaltungsmöglichkeiten
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
 BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.)

Bei unwiderruflicher Freistellung unter Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen
Verdienstes verzichtet der Arbeitgeber regelmäßig auf das gesetzliche
Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB.

Der Anrechnungsvorbehalt erlaubt dem Arbeitnehmer während der unwiderruflichen
Freistellung, seine Arbeitsleistung anderweitig zu verwerten, auch beim Wettbewerber.

Möchte der Arbeitgeber trotz der Freistellungserklärung unter Anrechnungsvorbehalt das
Wettbewerbsverbot aufrechterhalten, muss er dies in der Freistellungserklärung zum
Ausdruck bringen.
28
Gestaltungsmöglichkeiten
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
 BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.)

Kritik:
 Der Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen Verdienstes hat m.E. keinen
Erklärungswert im Hinblick auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot.
 Die Anrechnung anderweitigen Verdienstes ist beim nachvertraglichen
Wettbewerbsverbot nach § 74 c HGB der gesetzliche Regelfall.
 Wettbewerbsverbot soll nach Rechtsprechung des BAG auch dann noch gelten,
solange der Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Arbeitgebers
bestreitet und sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beruft.
29
Gestaltungsmöglichkeiten
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
 BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207 ff.
Freistellungsklausel in gerichtlichem Vergleich:
„Der Kläger wird bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt
unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung restlicher oder
noch entstehender Urlaubsansprüche und eventueller Freizeitausgleichsansprüche. Die
Beklagte zahlt an den Kläger eine monatliche Vergütung ab dem 1.10.2009 bis zum Ende
des Arbeitsverhältnisses in Höhe von 6200 Euro brutto, soweit die Ansprüche nicht auf die
Krankenkasse übergegangen sind.“
30
Gestaltungsmöglichkeiten
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
 BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207 ff.
 Das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB gilt während der gesamten Dauer des
Arbeitsverhältnisses und deshalb auch nach einer Kündigung bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist; die Freistellung des Arbeitnehmers hebt das Wettbewerbsverbot grds.
nicht auf.
 Da es sich im vorliegenden Fall um eine einvernehmliche Freistellung handelt, gilt
§ 615 BGB nicht.
 Unter Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot erzielte Vergütung ist im Ergebnis auch
nicht nach anderen Vorschriften (z.B. § 285 Abs. 1 BGB, § 61 Abs. 1 2. Hs. HGB) auf
einen Vergütungsanspruch aus einer Freistellungsvereinbarung anzurechnen.
31
Gestaltungsmöglichkeiten
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
 BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207 ff.
 Kritik:
 Das Ergebnis des Urteils ist grotesk: Der Arbeitnehmer darf während der
Kündigungsfrist doppelt verdienen und dem bisherigen Arbeitgeber zudem auch noch
Konkurrenz machen.
 Es hätte nahegelegen, den Anspruch auf „doppelte“ Vergütung jedenfalls in
entsprechender Anwendung von § 242 BGB abzulehnen.
 Um dieses Ergebnis zu vermeiden, muss in der Freistellungsvereinbarung klargestellt
werden, dass anderweitiger Erwerb angerechnet wird.
 Da das BAG einen Anrechnungsvorbehalt im Zweifel als Verzicht auf das gesetzliche
Wettbewerbsverbot auslegt, muss in der Freistellungsvereinbarung zudem klargestellt
werden, dass damit nicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot verzichtet wird.
32
Zusammenfassung der BAG-Rechtsprechung
Fehlerquellen
 Widerrufliche Freistellung
 Keine Urlaubserteilung!
 Unwiderrufliche Freistellung
 Keine Anrechnung anderweitigen Erwerbs!
 Unbestimmte Urlaubserteilung
 Keine Anrechnung anderweitigen Erwerbs!
 Keine wirksame Festlegung für das nächste
Kalenderjahr!
 Anrechnungsvorbehalt
 Verzicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot!
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Zusammenfassung der BAG-Rechtsprechung
Vermeidung unerwünschter Folgen der BAG-Rechtsprechung
 Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums, ggfls. auch für das nächste Kalenderjahr.
 Konkrete Festlegung der Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit der Freistellung während
des übrigen Zeitraums.
 Konkrete Festlegung der Anrechnung anderweitigen Erwerbs.
 Konkrete Festlegung der Geltung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots.
 „Vorsichtsklausel“: Anrechnung von Urlaubsabgeltung auf Abfindung?
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Zusammenfassung der BAG-Rechtsprechung
Musterformulierung
 Formulierung für eine ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 31. März 2015:
 „Wir erteilen Ihnen hiermit mit Wirkung ab 3. April 2014 Ihren restlichen Urlaub für 2014
im Umfang von 22 Arbeitstagen und mit Wirkung ab 2. Januar 2015 Ihren vollständigen
Urlaub für 2015 im Umfang von 30 Arbeitstagen. Im Anschluss an den Zeitraum der
jeweiligen Urlaubserteilung werden Sie unwiderruflich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
von der Arbeit freigestellt. Anderweitiger Verdienst ist nach § 615 Satz 2 BGB
anzurechnen; bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bleibt das gesetzliche
Wettbewerbsverbot aufrechterhalten.“
 Schwächen?
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Dr. Christian Arnold, LL.M. (Yale)
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Christian Arnold berät zum kollektiven und individuellen Arbeitsrecht. Er ist spezialisiert auf die Beratung beim Abschluss
und der Beendigung von Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern sowie auf
(grenzüberschreitende) Umstrukturierungen, insbesondere mit Bezug zu Fragen der unternehmerischen Mitbestimmung.
Des Weiteren berät er regelmäßig zum Betriebsverfassungs-, Tarif- und Arbeitskampfrecht.
Veröffentlichungen
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Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 9. Aufl. 2014
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Management-Diagnostik, 4. Aufl. 2013
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
Grenzüberschreitende Verschmelzungen, 2. Aufl. 2012
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Betriebliche Tarifnorm und Außenseiter, 2007
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