Transcript Eyes On Insolvency 18 april 2013

INLEIDING
Bas Kortmann
RESOR CONGRES
Eyes on Insolvency
18 april 2013
Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
* art. 9.1 lid 1 voorontwerp: “… indien een scheiding van de
desbetreffende vermogens niet of slechts tegen
onevenredige kosten mogelijk is of indien verdeling van de
opbrengsten van de boedels onder de schuldeisers in de
afzonderlijke insolventies zou leiden tot uitkomsten die naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zijn.”
* art. 19c commissie Insolad: “indien tussen de vermogens
van twee of meer schuldeisers zodanige verwevenheid
bestaat dat de faillissementen van deze schuldeisers niet
als afzonderlijke faillissementen behandeld kunnen worden,
kan …”.
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
“5. Indien tussen twee of meer faillissementen die bij dezelfde
rechtbank in behandeling zijn zodanige samenhang bestaat
dat benoeming van dezelfde persoon of personen tot
curator gerechtvaardigd is, kan de rechtbank bij het vonnis
tot faillietverklaring of bij latere beschikking op voordracht
van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator,
bepalen dat het salaris en de verschotten van de curator op
een naar redelijkheid te bepalen wijze rekeninghoudend
met het gerealiseerde actief aan de faillissementen wordt
toegerekend.”
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Recommendation 1 UNCITRAL Legislative Guide on
Insolvency Law
Doelstellingen modern insolventierecht:
* maximalisering van de waarde van de boedel
* flexibiliteit tussen vereffening en reorganisatie
* efficiency en transparantie van de afwikkeling
* billijke behandeling van de schuldeisers
PROFESSIONALISERING EN TOEZICHT
Jacqueline Frima – Piet Neijt – Bob Wessels
Jacqueline Frima
Rechtbank Rotterdam
Professionaliteit en
toezicht, de RC
• Op 11 locaties een Insolventieafdeling (back
office)
• Gebruik KPI’s
• De curator hoort niet op schoot bij de RC
• Moeten we eens onderzoeken of de WSNP het
zonder de RC kan?
 Een commissie uit de
schuldeisers tijdig en verplicht
instellen
 Via artikel 69 Fw snel geschillen
kunnen beslechten
Bob Wessels
Rijksuniversiteit Leiden
PAUZE
ZEKERHEDEN EN SEPARATISTEN
Willem Jan van Andel – Mart Franken
Teun Struycken – Arie van Eijsden
EYES ON INSOLVENCY
18 APRIL 2013
MART J.M. FRANKEN
Van Iersel Luchtman Advocaten
uitgangspunt insolventieprocedure
was-is-blijft
BEVREDIGING CREDITEUREN
• hetzij middels akkoord
• hetzij middels uitdeling
optimale crediteurenbevrediging:
bij uitdeling
opbrengstmaximalisatie
minus
laagste kosten
=
hoogste pay out ratio
opbrengstmaximalisatie
•
•
•
•
•
verkoop geheel (pre-pack?) of in delen
één onafhankelijke deskundige verkoper
niet per se advocaat-curator
loskoppeling van verdelingsvraagstuk
geen rol derden: afschaffen separatisme
minimaliseren afwikkelingskosten
boedelschulden beperken:
• afschaffen 39/40 Fw
• afschaffen “door toedoen HR”-bs
• kosten curator:
→ simpeler systeem
→ digitalisering
→ wijziging zekerhedenstelsel
wijziging zekerhedenstelsel
• continue discussies bank-boedel
• hoge kosten bank en boedel
• vertraging afwikkeling
simpeler systeem
• pandrecht op alle opbrengsten
• inclusief toekomstige en bijv. goodwill
• middels één enkele akte
verdelingsvraagstuk:
maximale opbrengst en minder kosten
→ hogere netto-opbrengst ex 3:277BW
→ te verdelen over:
• zekerheidsgerechtigde(n)
• overige concurrente crediteuren
ergo: afschaffen alle preferenties
incl. (bodem)voorrecht fiscus
waarom niet gehele opbrengst naar
zekerheidsgerechtigde?
→ tegenvraag: waarom wel?
zie: A-G Timmerman in conclusie bij:
arrest van Leuveren/ING
1 februari 2013: LJN BY4134
3.43 De weergave van jurisprudentie laat zien
dat banken in de afgelopen twee decennia,
stap voor stap, steeds meer terrein hebben
gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht.
Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon
de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet
goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt
niet weg dat het door de wetgever geviseerde
evenwicht tussen separatisten en concurrente
schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is
zoekgeraakt.
3.44 …..Voor het drijven van een onderneming
zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers
(minstens zo) onontbeerlijk.
….. De vraag dringt zich op wat banken zo
anders maakt dat zij een bijzondere positie in
ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met
werknemers, leveranciers, afnemers en andere
concurrente schuldeisers.
…. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat
grote verschil in benadering heb ik niet kunnen
bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn
voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk
geval niet afdoende.
3.49 Al met al sluit ik niet uit dat het systeem
efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het
risico op insolventie (weer) verdeeld wordt
tussen de kredietverstrekkers en concurrente
schuldeisers.
Hoge Raad:
dat het aan de wetgever is om te beoordelen of
hun belangen (die van concurrente
schuldeisers, MF) tegenover de belangen van
een vlot functionerend kredietverkeer een
sterkere positie zouden moeten innemen dan
thans het geval is”. (rov 4.1)
De positie van de fiscus als
crediteur
Randvoorwaarden voor de
herziening van het insolventierecht
Eyes on insolvency
Arie van Eijsden
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Inhoud
•
Inleiding
•
Positie fiscus
•
Welke eisen stelt Financiën
aan herziening van het
faillissementsrecht?
•
Wat ging er fout?
•
Wat kunnen wij leren?
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Inleiding 1
Prealabel:
Zijn voorrecht en bodem(voor)recht onopgeefbaar?
Nee: mits voldaan wordt aan enkele voorwaarden
Financiën is niet leading bij nieuwe faillissementswetgeving
Voorlopige conclusie:
Wanneer tot nieuwe faillissementswetgeving zou worden besloten is
het van belang dat in ieder geval geen keuzen worden gemaakt die
bij voorbaat obstructief zijn voor de aanvaardbaarheid daarvan
30
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Inleiding 2
Of er een geheel nieuwe faillissementswet dan wel een partiële
herziening van de bestaande Faillissementswet moet komen is niet
een issue dat voor Financiën zeer wezenlijk is
Het gaat primair om de hanteerbaarheid en toepasbaarheid van de
wetgeving en de wensen vanuit de praktijk
Hoe de uiteindelijke faillissementswetgeving er uit komt te zien is
beslist van belang voor Financiën maar is niet doorslaggevend
relevant
Wel zijn aspecten zoals verbetering van mogelijkheden voor
bestrijding van faillissementsfraude een belangrijk aandachtspunt
31
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Positie fiscus
Voor de fiscus als crediteur zijn in essentie twee aspecten heel
belangrijk en de facto onopgeefbaar:
1) Buiten faillissement moet de ontvanger een vuist kunnen maken
(bedoeld is dat je wel iets moet kunnen doen om een eind te
maken aan oplopende belastingschulden; niets doen is
nadrukkelijk géén optie)
2) Budgettaire effecten mogen niet veronachtzaamd worden
32
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
De eisen die Financiën stelt aan herziening
N.a.v. het op de vorige sheet vermelde valt - kort samengevat een tweetal eisen te formuleren:
1) Buiten faillissement moet de ontvanger zijn beslag- en
executiebevoegdheid “waar” kunnen maken (de vuist)
2) In faillissement wil de ontvanger meedelen overeenkomstig diens
“rang” (of hoe je dat onder een nieuw wettelijk regime zou willen
noemen)
Ad 2) een oplossing in de zin van nieuwe wetgeving zal in hoge mate
budgettair neutraal moeten zijn, zo niet dan trapt Financiën op de
rem. Het is een illusie te veronderstellen dat herziening van het
faillissementsrecht grotendeels door de fiscus zal worden “betaald”.
33
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Wat ging er fout?
Bij de diverse voorstellen die er in het (al dan niet) recente verleden
zijn gedaan werd veelal te weinig rekening gehouden met:
1) Het draagvlak binnen de relevante belangengroepen
2) De financiële c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen
voor de diverse marktpartijen
3) De financiële c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen
voor de schatkist
4) Het al dan niet bewust negeren van signalen uit de “samenleving”
34
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Wat kunnen wij leren?
Nederland heeft een reputatie op het gebied van het “polderen”
Consensus (polderen) lijkt dus noodzakelijk
Maar ook rekening houden met andere partijen
Niet de rekening neerleggen bij één bepaalde crediteur
Andere opinies zijn denkbaar maar dienen wel rekening te houden
met het feit dat een blanco cheque geen optie is
35
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Zó moet het niet!
Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
Zekerheden
Eyes on Insolvency
18 april 2013
Willem Jan van Andel
Waarom moet er iets veranderen?
• Positie separatisten naar Nederlands recht
ijzersterk, mede dor jurisprudentie HR sinds
1992;
• daardoor veel lege of nauwelijks gevulde
boedels;
• en als er al wat in de boedel zit, is die vaak
overladen met boedel- en preferente schulden;
• Gevolg: concurrenten krijgen zelden een
uitkering. Dit is onwenselijk.
• Daarnaast werkt de huidige regelgeving en
jurisprudentie in de hand dat er veel contraproductieve strijd plaatsvindt in de driehoek
fiscus – separatisten – boedel:
–
–
–
–
–
Regeling bodem(voor)recht
Art. 57 lid 1 jo. 58 jo. 182 Fw
Rentekas-arrest versus art. 31 OB
Art. 3:246 lid1 BW
Goodwill kan niet verpand worden (hetgeen strijd over
de allocatie van de koopprijs bij een doorstart uitlokt).
Doel nieuwe regelgeving drieledig:
• een meer evenwichtige verdeling van de
opbrengst;
• een vereenvoudiging en deformalisering
van vestiging pandrechten
• aan onnodige en contra-productieve strijd
tussen fiscus, separatisten en boedel een
einde maken.
Welke vernieuwingen zijn daartoe
noodzakelijk?
• poging wetgever tot bescherming positie
concurrenten door beperking van
vestigingsmogelijkheid pandrecht op
toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW) is
definitief mislukt: zie de recente arresten Dix
qq/ING en Van Leuveren qq/ING;
• bescherming positie concurrenten niet via een
beperking van vestigingsmogelijkheden, maar
via afdracht van een percentage van de
opbrengst van de zekerheden aan de boedel;
• waarmee dan meteen de lege
boedelproblematiek wordt opgelost;
• en art. 58 Fw kan worden geschrapt;
• en ook de regeling van het bodem(voor)recht
kan worden geschrapt: ook hier dient een
percentage-regeling te gelden;
• vestiging pandrechten kan dan sterk
vereenvoudigd worden: in één akte voor alle
niet-registergoederen van de schuldenaar
inclusief de goodwill;
Voorts:
• afschaffen oneigenlijke boedelschulden ex
art. 39 en 40 Fw;
• heroverweging stelsel van preferenties.
Wie krijgt de regie?
• Er bestaat onvoldoende aanleiding om het
separatisme af te schaffen;
• Het hoeft dus ook niet uitsluitend de curator te
zijn die de regie in handen heeft, ook niet bij een
doorstart;
• Wel moeten voldoende checks and balances
worden ingebouwd die waarborgen dat de
prijsvorming goed is en dat voldoende rekening
wordt gehouden met de belangen van de boedel
(inclusief waar van toepassing maatschappelijke
belangen);
• Een eenvoudige en snelle gang naar de
rechter in geval van verschil van inzicht is
daartoe voldoende.
Conclusie:
Het kan evenwichtiger, simpeler en
vriendelijker. Wetgever, grijp deze kans!
Zekerheden en separatisten
Eyes on Insolvency
18 april 2013
Teun Struycken
Universiteit Utrecht / NautaDutilh
1. zekerheidsrechten
• Het Nederlandse zekerhedenrecht is de wet
ontgroeid.
• hervorm het zekerhedenrecht fundamenteel
– versimpeling en deformalisering van vestiging
– verbeterde kenbaarheid positie zekerheidnemer
– beleidsmatige keuzen wat voorrang betreft
– eventueel alleen voor ondernemingen
• neem het Amerikaanse model (Article 9 UCC)
• hervorm in Europees verband
47
2. wie krijgt de regie?
Voorontwerp (commissie Kortmann) art. 3.6.9 –
Tegeldemaking bij voortzetting van de onderneming
1. Bij voortzetting van de onderneming van de
schuldenaar of een onderdeel daarvan is uitsluitend de
bewindvoerder bevoegd tot de tegeldemaking van:
a. met pandrecht bezwaarde goederen die zich ten
tijde van de insolventverklaring in de macht van de
schuldenaar bevinden (..);
b. met hypotheek bezwaarde goederen;
c. door de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud
verkregen zaken die zich ten tijde van de
insolventverklaring in de macht van de schuldenaar
bevinden (..)
48
2. wie krijgt de regie?
Voorontwerp (commissie Kortmann) toelichting bij art.
3.6.9 – Tegeldemaking bij voortzetting van onderneming
“In deze bepaling heeft het voorontwerp een wezenlijke
verandering aangebracht ten opzichte van het huidige
recht. De reden hiervoor is de beoogde versterking van het
reorganiserend vermogen ingeval voortzetting van (een
deel van) de onderneming nog mogelijk blijkt. Door de
regie hierbij volledig in handen van de bewindvoerder te
leggen (met correctiemogelijkheden via de r.-c.) kan
slagvaardig worden opgetreden met inachtneming van alle
betrokken belangen.”
49
2. wie krijgt de regie?
• voorstel commissie Insolad: wijziging
financiële prikkels
• wetswijziging bodemrecht: de fiscus aan tafel
• out of the money = out of the room
• andere stakeholders?
50
3. concurrentiepositie Nederland
• handen af van het separatisme!
• voorspelbaarheid procedures:
–
–
–
–
–
heldere en korte termijnen
duidelijk kader voor tegenspraak en verzet
rechterlijk fiat
invloed op benoeming van ‘uitvoerder’
minimalisering van arbitraire besluitvorming
• dwangakkoord met preferenten wenselijk
• leve de dubbele Dutchco: pandrecht aandelen
• aanwijzing curator / bewindvoerder
51
4. moraal van curatoren
• de onvoorspelbare curator
• de publieke opinie
– “Ik weet dat u gelijk heeft, maar u wilt het graag
en daar moet u mij wat extra voor betalen.”
– “Ik zit hier niet voor de separatisten, tenzij zij me
goed betalen.”
– “Dat ga ik eens even rustig allemaal uitzoeken.”
– “Mijn kantoorgenoot gaat het allemaal aan de
rechter voorleggen.”
52
5. de ‘stille bewindvoerder’
• functie en taak
– fly on the wall?
– of usurpator?
• protocol Insolad en Recofa
• neveneffect: vergoeding voor curator
• technische complicaties:
– art. 42 / 47 Fw wetenschap ?
– art. 54 Fw goede trouw? (verrekening betalingen
op bankrekening)
53
LUNCH
CONTINUÏTEIT EN WAARDEBEHOUD
Ilan Spinath – Toni van Hees
Reinout van Riel – Jako van Hees
EYES ON INSOLVENCY
Continuïteit en waardebehoud
18 april 2013
Ilan Spinath
Voorstellen wijzigingen Faillissementswet
De GIA – de gerechtelijk insolventieadviseur –
• adviesfunctie
• pre-pack
• akkoord buiten insolventie
Voorstellen wijzigingen Faillissementswet
Akkoord buiten insolventie
• beperkt tot onredelijke crediteur
• eenvoudig in te voeren en te gebruiken
• voorloper van/aanvulling op scheme of arrangement
Voorstellen wijzigingen Faillissementswet
• doorleverplicht contractspartij failliet
• gebruik en vervreemding tijdens afkoelingsperiode
• mogelijkheid tot beëindiging contract door curator
Voorstellen wijzigingen Faillissementswet
• afschaffing bodem(voor)recht, percentage boedel/separatist
Nee, dat is niet controversieel
Dat is een goed idee
Toni van Hees
Stibbe
Business Services Business Area
Global Restructuring Group
Eyes on Insolvency
Herstructurering en faillissement door de ogen van een
bankier
Reinout van Riel,
Head Recoveries & Litigation EMEA
Economische context: NL probleemleningen en
faillissementen
∙ Stijgende aantallen en toenemende schulden
Bron: DNB/CBS
100%
80%
60%
Overige natuurlijke personen
Natuurlijke personen zonder eenmanszaak
Vennootschappen e.d.
Eenmanszaken
40%
20%
Business Services
2011
2013 januari**
2010
2012*
2009
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
0%
63
Economisch belang volwassen herstructurerings- en
faillissementspraktijk
∙ Ca. 450 mrd van de investeringen in NL gefinancierd vanuit de internationale kapitaalmarkt
Business Services
64
Early warning signs: the skyscraper index
Ter lering en vermaak
Business Services
65
Uitgangspunt: is er een viable business?
•
Business Services
66
Waardebepaling: wie is er nog in the money?
Invloed verschillende stakeholders in lijn met economische werkelijkheid
• Is the business viable?
– Waardevolle propositie of niet?
– Waarde
– Waardeverhoging
• Where does the value break?
– Economische analyse
– Invloed stakeholder in lijn met positie in faillissement
• Skin in the game
– Wiens positie vertegenwoordigt waarde?
– Bereidheid tot investeren vs. hold out strategie
• NL Scheme of arrangement
– Waardebehoud
– Een aanvulling, geen wondermiddel
Business Services
67
Value break onroerend goed: de praktijk
∙ Tenminste EUR 850m tekort in het meest optimistische scenario
Business Services
68
Toch een faillissement?
…graag helder en snel
•
•
•
•
1 year maturity
Credit Grade
1
2
3
4
Invloed grote crediteuren
5
6
– Benoeming curator
7
– Procedures
8
9
10
Think outside the box
11
12
13
14
Snel boedeluitkeringen i.v.m.
15
kapitaalsbeslag
16
17
– Kapitaalsbeslag defaulting loans enorm en
18
stijgend
19
20
NB. Welke partij wordt waarmee gediend? 21
22
– Time value of money
23
– Snelle oplossing nu vs. mogelijk hoger nominaal 24
25
resultaat in de toekomst
Business Services
PD rate
0.0050%
0.0100%
0.0140%
0.0200%
0.0280%
0.0400%
0.0570%
0.0800%
0.1130%
0.1600%
0.2260%
0.3200%
0.4530%
0.6400%
0.9050%
1.2800%
1.8100%
2.5600%
3.6200%
5.1200%
7.2410%
10.2400%
14.4820%
20.4800%
28.9630%
1%
0%
0%
0%
0%
0%
0%
0%
0%
1%
1%
1%
1%
2%
2%
2%
2%
3%
3%
4%
4%
5%
5%
6%
7%
7%
5%
1%
1%
1%
1%
1%
1%
2%
2%
3%
4%
5%
6%
8%
9%
11%
12%
14%
16%
18%
20%
23%
27%
31%
34%
36%
10%
2%
2%
2%
2%
2%
3%
4%
5%
6%
8%
10%
12%
15%
18%
21%
25%
28%
32%
36%
41%
47%
54%
62%
69%
72%
20%
5%
5%
5%
5%
5%
6%
8%
10%
12%
16%
20%
25%
30%
36%
43%
50%
57%
64%
72%
82%
94%
109%
124%
137%
144%
30%
7%
7%
7%
7%
7%
9%
11%
15%
19%
24%
30%
37%
45%
55%
64%
75%
85%
96%
108%
122%
141%
163%
186%
206%
217%
Loss Given Default Rates
40%
50%
60%
9%
12%
14%
9%
12%
14%
9%
12%
14%
9%
12%
14%
9%
12%
14%
12%
14%
17%
15%
19%
23%
19%
24%
29%
25%
31%
37%
32%
40%
48%
40%
50%
60%
49%
62%
74%
61%
76%
91%
73%
91% 109%
86% 107% 129%
99% 124% 149%
113% 142% 170%
128% 159% 191%
144% 179% 215%
163% 204% 245%
188% 235% 282%
217% 272% 326%
248% 310% 372%
275% 343% 412%
289% 361% 433%
70%
16%
16%
16%
16%
16%
20%
27%
34%
44%
55%
70%
87%
106%
127%
150%
174%
198%
223%
251%
285%
329%
380%
434%
481%
505%
80%
19%
19%
19%
19%
19%
23%
30%
39%
50%
63%
80%
99%
121%
145%
172%
199%
227%
255%
287%
326%
376%
435%
496%
549%
578%
90%
21%
21%
21%
21%
21%
26%
34%
44%
56%
71%
90%
111%
136%
164%
193%
224%
255%
287%
323%
367%
423%
489%
559%
618%
650%
69
100%
23%
23%
23%
23%
23%
29%
38%
49%
62%
79%
100%
124%
151%
182%
215%
249%
283%
319%
359%
408%
470%
543%
621%
687%
722%
Waardebehoud met behoud van waarden
• Herijking huidige herstructurering- en faillissementspraktijk in Nederland
bouwend op de goede elementen
• Versterking Nederlandse positie als financieel centrum
• Tijd voor een step-change
• Open oog naar de landen om ons heen en economische werkelijkheid
Business Services
70
Het faillissement is dood,
lang leve het faillissement!
Eyes on Insolvency
Jako J. van Hees
De functies van het faillissement
1.
Opruimen
2.
Fraude bestrijden
3.
Ondernemingen saneren
4.
Verhaal/verdeling
Bij het faillissement betrokken belangen
• Financieel (opbrengst)
• voorkomen van kapitaalvernietiging,
kostenbeperking, behoud van kennis en
werkgelegenheid, eerlijke concurrentie,
kredietverlening, rechtszekerheid,
transparantie, belastingopbrengsten en
fraudebestrijding
Uitgangspunten nieuw insolventierecht
• Verhoging professionaliteit/deskundigheid
actoren
• Maatwerk bij benoemingen
• Faciliteren “stille” procedures
• Alleen direct belanghebbenden hebben invloed
• Rechten van individuele betrokkenen kunnen
ondergeschikt worden gemaakt aan collectieve
belangen
PAUZE
HET AKKOORD
(binnen en buiten insolventie)
Reinout Vriesendorp – Ruud Hermans – Johan Jol
Frédéric Verhoeven – Frank Verstijlen
Voorstel wettelijke regeling
Schuldsanering
rechtspersonen
Eyes on Insolvency
Amsterdam
18 april 2013
Reinout Vriesendorp, Ruud Hermans &
Klaas de Vries
77
1. Huidige situatie: belemmeringen voor
succesvol (financieel) saneren
2. Samenhang juridische en economische
realiteit: economische realiteit moet
prevaleren
3. Ondernemingen in distress: 5 fasen
(gradaties) van (on)gezondheid
4. Hoofdlijnen voorstel voor (financiële)
schuldsaneringsregeling rechtspersonen
5. Tijdlijn procedure
78
1. Huidige situatie: belemmeringen voor succesvol
(financieel) saneren
1) Informeel akkoord vereist instemming van ALLE schuldeisers
2) Weigeraar heeft sterke onderhandelingspositie; slechts
beschermd via art. 3:13 BW (HR Payroll-arrest 12-8-2005)
3) Stok achter de deur: aansturen op formele procedure met
dwangakkoord, maar dit bindt enkel:
•
concurrente schuldeisers (bij surseance van betaling)
•
concurrente & preferente schuldeisers (bij faillissement)
en dus niet:
•
79
separatisten en aandeelhouders
2. Samenhang juridische en economische realiteit
- Juridische realiteit:
• All creditors are equal, but some are more equal than others
(bevoorrechte schuldeisers en separatisten); blijven buiten
schot, net als aandeelhouders
- Economische realiteit:
• Aandeelhouders en schuldeisers (concurrente, meestal ook
preferente en soms ook separatisten) zijn ‘out of the money’
• Positie separatisten sterk afhankelijk van waardering van
onderpand (going concern vs liquidatiewaarde); belang bij
continuïteit
• Bijzondere positie van noodzakelijke (handels)crediteuren
(dwangcrediteuren), zoals bepaalde toeleveranciers (van
goederen en diensten) en personeel
- Economische realiteit prevaleert (maar niet altijd zonder slag of
stoot): nuisance value van dwarsligger(s)
80
EBITDA /
vrije
kasstroom
X
0
A
financieringslast
A
B
C
D
E
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
//////////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
///////////////////
C
D
B
vrije kasstroom
////////////// doorstartmogelijkheid
gezonde onderneming
positieve EBITDA, negatieve overall rentabiliteit => financiële herstructurering
idem, gepaard aan sanering in operationele sfeer (al dan niet via doorstart)
negatieve EBITDA, negatieve rentabiliteit en uiteindelijk negatieve solvabiliteit
=> financiële herstructurering door middel van doorstart
onoplosbaar liquiditeitsprobleem => faillissement en liquidatie
E
aard herstructurering
4. Hoofdlijnen voorstel voor (financiële)
schuldsaneringsregeling rechtspersonen (I)
Doel: aanpassen verplichtingen van de schuldenaar aan economische realiteit
Middel: informeel akkoord bindend voor alle betrokkenen
Voorbereiding:
- Verzoek met ontwerp-akkoord en andere relevante informatie aan OK
- Bevat plan voor beraadslaging- en stemprocedure
- Indeling schuldeisers in zelf gekozen klassen, zoals first lien, second lien etc.,
afzonderlijke preferente schuldeisers (fiscus, werknemers), afzonderlijke
concurrente schuldeisers (handelscrediteuren, ongezekerde financiële
crediteuren, overheidscrediteuren, contractuele schuldeisers, delictuele
schuldeisers e.d.), achtergestelde schuldeisers; evt. ook aandeelhouders
(certificaathouders) in aparte klasse
Aanloop tot stemming:
- Toewijzing verzoek met benoeming r-c en evt. deskundige
- Schuldenaar blijft in beginsel beheers- en beschikkingsbevoegd
- Geen ‘worldwide stay’ maar mogelijkheid voor afkoelingsperiode
- Beslagkwesties worden behandeld door OK
- Zo nodig voorlopige voorziening door OK (in elke fase van procedure)
82
4. Hoofdlijnen voorstel voor (financiële)
schuldsaneringsregeling rechtspersonen (II)
Aanneming van akkoord:
- Stemming per klasse; binnen iedere klasse een nader wettelijk te bepalen
meerderheid vereist [50%, 662/3%, 75%, anders?]; evt. op basis van vaststelling
door r-c (vgl. art. 146 Fw)
- Instemming vereist van iedere klasse die door akkoord geraakt wordt en ook in
faillissement naar verwachting enigerlei uitkering zal ontvangen, tenzij die klasse
zonder akkoord bij vereffening in faillissement minder zal ontvangen
Homologatie van akkoord door OK, tenzij sprake is van
- huidige weigeringsgronden (vgl. art. 153 Fw)
- een klasse die het akkoord niet heeft aangenomen en
• er een ongerechtvaardigd verschil in behandeling is met een of meer andere
klassen of
• die klasse minder ontvangt dan bij vereffening in faillissement
Gevolgen homologatie:
- Verbindend voor alle klassen (en degenen die daarvan onderdeel uitmaken) die
in het akkoord zijn opgenomen (“cram down”)
• evt. debt-for-equity swap mogelijk tegen de wil van aandeelhouders
• evt. doorbreking van kruisverbanden bij concernfinanciering
=> Partij die economisch ‘out of the money’ is, verliest haar positie
83
5. Tijdlijn procedure
84
Indiening
verzoekschrift
en
dagbepaling
behandeling
verzoek door
rechter
Behandeling
verzoek door
rechter:
toewijzing, tenzij
- formaliteiten
niet voldaan
- onvoldoende
middelen om
procedure te
doorlopen
Stel :1 mei
Na 1-2 weken:
15 mei
Geen
rechtsmiddelen
Geen
rechtsmiddelen
Bij toewijzing:
- benoeming r-c
- dagbepaling
beraadslaging/s
temming
- evt. benoeming
deskundige
- evt. afkoelingsperiode
- evt. voorlopige
voorzieningen
Geen
rechtsmiddelen
Beraadslaging
en stemming
Homologatie
Na 2-4 weken:
begin juni
Na 2 weken:
eind juni
Geen
rechtsmiddelen;
alleen
mogelijkheid tot
rectificatie p-v
Gewone
systeem van
rechtsmiddelen
(vgl. art. 154156 Fw)
EEN AANTAL EENVOUDIG IN TE
VOEREN AANBEVELINGEN:
Over waardering van vorderingen
in faillissement en
stemming op een akkoord
Frederic Verhoeven
Houthoff Buruma
INLEIDING
•
Lehman Brothers Treasury (“LBT”) faillissementsakkoord
•
LBT: financieringsvehikel Lehman Brothers groep, 3.789 notes uitgegeven (USD
31 miljard nominaal), akkoord regelt o.a. uitdeling op alle bekende notes via
bestaande betalingsystemen via vaste waarderingsprincipes
•
Noodzaak (complexiteit en enorme belangen) en karakter van het LBT akkoord
(de facto liquidatieakkoord / vaststellingsovereenkomst)
•
Aangenomen op verificatievergadering van 7 maart 2013 (99% van de
schuldeisers, houdend 96% van de erkende schuld)
•
Steminstructies gegeven via internationale clearingsystemen in periode van 6
weken (consent solicitation period) voorafgaand aan verificatie vergadering.
Volmacht aan de consent agent
•
Indiening en stemmingsprocedure goedgekeurd door de RC
•
Eerste uitdeling (onder voorbehoud): mei 2013
WAARDERING VAN SCHULDVORDERINGEN
IN FAILLISSEMENT
•
Uitgangspunt: contract dicteert de hoogte van de schuldvordering. De
Fw de waarde waarvoor deze wordt toegelaten in het faillissement
•
Financiële producten steeds complexer (en voor de meeste juristen niet
te begrijpen)
•
Huidige waarderingsregels in Fw geven grote onzekerheid
•
Streven: eenvoudigere waarderingsregels
HUIDIGE REGELING
•
Vorderingen vanwege faillissement niet automatisch opeisbaar (6:40
BW)
•
Vorderingen die opeisbaar worden binnen een jaar na datum
faillissement toelaatbaar voor het gehele bedrag
•
Vorderingen die opeisbaar worden na eerste verjaardag van het
faillissement, te waarderen tegen (contante) waarde per die eerste
verjaardag
•
Discontering tegen in een overleg met curator vast te stellen rentevoet
•
Verhouding 128 Fw en het rekening houden met, c.q. waarde
toekennen aan contractuele rente (131 lid 3 Fw)
133 Fw: schatting van onbepaalde vorderingen
•
VOORSTEL TEN AANZIEN VAN
WAARDERING
•
De huidige waarderingsregels dienen geen specifiek belang en
achterhaald; aanpassing zou niet controversieel moeten zijn:
Voorstel
• Faillissementswet moet geen eigen waarderingsregime bevatten, maar
sluiten bij (internationaal) aanvaardbare waarderingsmethodieken;
•
Alle vorderingen waarderen per faillissementsdatum, ongeacht of deze
opeisbaar zijn of niet;
•
Wetgever moet onzekerheid wegnemen over disconteringsvoet,
verhouding tot 128 Fw etc.
STEMMING OP EEN AKKOORD
•
Nederland is (nog steeds) aantrekkelijk voor holdings en uitgevende
instellingen
•
Behoefte aan wendbare en moderne akkoordprocedure die aansluit bij
de wijze waarop belanghebbenden hun economische rechten houden
•
Wijze van stemming is daarbij cruciaal
HUIDIGE REGELING
•
Akkoord is aangenomen als voor aanname stemt een (i) gewone
meerderheid van ter vergadering verschenen schuldeisers (“head
count” ) die (ii) ten minste de helft van erkende en voorwaardelijk
toegelaten vorderingen vertegenwoordigen (145 Fw)
•
RC kan akkoord toch aannemen als 3/4e van de schuldeisers voor
heeft gestemd (en verwerping het gevolg is van tegenstemmende
schuldeisers ‘ die niet inzien dat zij bij vereffening in faillissement niet
meer zullen krijgen’) (146 Fw)
•
Bij effecten is schuldeisershoedanigheid niet relevant, maar vaak ook
niet te herleiden
•
Economisch en juridische vorderingsrechten gesplitst, verschillende
jurisdicties etc.
AANBEVELINGEN
•
Invoering van artikel 225 bepaling in faillissement ! (om stemprocedures
af te stemmen aan de omstandigheden)
•
Invoering van cram down regeling waarbij head count test vervalt:
akkoord aangenomen indien (75)% van het totale ingediend bedrag
voorstemmers vertegenwoordigen
•
(invoering “Brandarisregeling” voor faillissement niet voldoende)
AANBEVELINGEN
•
Ook de curator zou een akkoord mogen aanbieden
•
Onthouding van stem is geen tegenstem
•
Harde bar date voor indiening van vorderingen
•
Rechtbank zou op de voet van 225 Fw fatale termijnen kunnen stellen
(uitoefening bepaalde voorwaardelijke rechten, safe harbour),
noodzakelijk voor het aanbieden van een akkoord in complexe
faillissementen
faculteit rechtsgeleerdheid
vakgroep privaatrecht en notarieel recht
Datum 18.04.2013 | 95
Het akkoord: interventie
gewenst
Het wie, wat en waarom van het akkoord
Prof. mr. Frank Verstijlen
faculteit rechtsgeleerdheid
vakgroep privaatrecht en notarieel recht
Datum 18.04.2013 | 96
> Wie wordt door het akkoord gebonden?
> Bind bevoorrechte schuldeisers aan het akkoord (of liever:
schaf de voorrechten af)
> Bind gesecureerde schuldeisers aan het akkoord
> Bind aandeelhouders aan het akkoord
faculteit rechtsgeleerdheid
vakgroep privaatrecht en notarieel recht
Datum 18.04.2013 | 97
> Wie beslist over het akkoord?
> Akkoordvoorstel door anderen dan de schuldenaar
> Stemmen in groepen
> Schaf het minimumpercentage voorstemmers bij een
‘vaststelling’ (‘cram down’) af
> Maar: waarom moet er überhaupt gestemd worden?
faculteit rechtsgeleerdheid
vakgroep privaatrecht en notarieel recht
Datum 18.04.2013 | 98
> Wat kan en moet er in een akkoord staan?
> Ook ‘doorstart’ in een akkoord
> Maak expliciet dat geen schuldeiser met akkoord slechter
af mag zijn dan zonder
> Geen ‘gestaffelde’ akkoorden
> Ook rechtspersonenrechtelijke elementen in akkoord
> Regeling voor lopende overeenkomsten, inclusief
arbeidsovereenkomsten
faculteit rechtsgeleerdheid
vakgroep privaatrecht en notarieel recht
Datum 18.04.2013 | 99
> Modellen voor akkoordregelingen
> Art. 287a Fw.
> Chapter 11
> Interventiewet
Verandering van
herstructureringsmogelijkheden
Wat gooien we weg met een Scheme, het Nederlandse
kind of het badwater?
Eyes On Insolvency 18 april 2013
Johan T. Jol
Deze presentatie bevat het persoonlijk standpunt van Johan T. Jol, eigenaar van de
Legal Houdini Academy. Niets in deze presentatie kan worden beschouwd als een
standpunt van hetzij ABN AMRO Bank N.V. hetzij van de Juridische Werkgroep
Corporate van de NVB waar Johan Jol deel van uit maakt.
100
De Reorganisatiepraktijk

Ter herinnering: de Nederlandse huisbankiers van de
onderneming spelen een bewezen nuttige rol bij
herstructureringen (het Kind):

“Doordat informele reorganisaties in (relatieve) stilte worden uitgevoerd en
derhalve niet worden gepubliceerd, is het niet mogelijk een harde uitspraak te
doen over het aantal (pogingen tot) minnelijke oplossingen dat jaarlijks in
Nederland plaatsvindt (in het literatuuronderzoek en de interviews zijn geen
aanwijzingen gevonden). Banken claimen, zo blijkt uit het literatuuronderzoek, dat
60-80% van de ondernemingen in financiële moeilijkheden succesvol wordt
gereorganiseerd met hulp van hun afdelingen Bijzonder Beheer. Van Amsterdam
heeft dit echter bijgesteld naar 48-61%. Ondanks deze bijstelling wordt het belang
van informele reorganisaties door deze cijfers in ieder geval onderstreept.”

Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement (2004),
J.A.A. Adriaanse, N.J.H. Huls, J.G. Kuijl, P. Vos
101
Problemen (i)

Reorganisatie van levensvatbare onderneming in bestaande
juridische entiteit, SOMS vooruitlopend op formele
insolventieprocedure, verdient de voorkeur, maar:



Hoe dwing je een dwarsliggende minderheid van crediteuren?
Wil je onder omstandigheden ook een preferente crediteur –
daaronder begrepen een separatist – kunnen dwingen?
Hoe dwing je een aandeelhouder?
(het Badwater)
FD 17 april 2013
102
Problemen (ii)
Bron FD Oktober 2012, maar is alles was de krant zegt waar?
103
UK Scheme of Arrangement Route (i)


Nederlandse onderneming financiert zich door middel van
een door UK law beheerste financieringsdocumentatie
(rechtskeuze en forumkeuze UK Law en UK Courts)
UK Scheme of Arrangement wordt gebruikt om de schuld
tegen de zin van de minderheid van de secured lenders te
herstructureren, zelfs indien de onderneming een
Nederlandse vennootschap is en de COMI ook in Nederland is
en er zelfs geen vestiging van de onderneming in de UK is
104
UK Scheme of Arrangement Route (ii)


Onderscheid ondernemingen met eenvoudige
kapitaalstructuur (het kind overleeft) en ingewikkelde
kapitaalstructuur (het badwater doet het kind doet
verdrinken)
Eenvoudige kapitaal- en financieringsstructuur:
 bestaande regeling voor dwarsliggende aandeelhouder
mogelijk al voldoende (Inter Access arrest), creatieve
toepassing van recht van enquête en gebruikmaking
pandrecht (de SAS Case en het vervolg)
 oprekken bestaand art. 287a Fw tot rechtspersonen (en
Payroll arrest creatief toepassen)
105
UK Scheme of Arrangement Route (iii)

Ingewikkelde kapitaal- financieringsstructuur: in the money
stakeholders van de onderneming moeten beslissende
zeggenschap hebben over voortgang onderneming: Engelse
Scheme ok, maar:
 Alle stakeholders (in en out the money stemmen mee)
 Rechter kan out the money stakeholders overrulen
 Rechter kan in the money stakeholder alleen “cramdownen” indien in de Scheme de stakeholder zijn in the
money waarde in cash of anderszins aangeboden krijgt
 Rechter kan separatist (eerste in rang) alleen “cramdownen” indien separatist weigert:
 mee te werken aan herstructurering; en
 in te stemmen met betaling in cash gelijk aan de in the
money waarde van zijn vordering
106






Voorbeeld
Onderneming is volgens de balans insolvent
Syndicaat banken financiert grootste deel linkerzijde balans en
heeft activa tot zekerheid, deels out the money:
 hetzij door debt overhang;
 hetzij omdat banken niet alle activa tot zekerheid hebben
gekregen
Leningsdocumentatie banken zegt: voor herstructurering lening
instemmen alle banken vereist
Resultaat: Nieuwe akkoordvoorstel faciliteert herstructurering met
instemming ruime meerderheid banken (zeg: 75%)
Vraag: kan white knight komen en banken uitnemen tegen
contante betaling van marktwaarde zekerheden (plus eventueel
uitkering als concurrente crediteur)
Ja, maar alleen indien en voor zover banken niet bereid zijn mee te
werken aan zelf hun out the money deel om te zetten in
aandelenkapitaal.
107
Stellingen
Een
aandeelhouder die niet bijstort en niet bereid en/of in staat is
mee te werken aan een noodzakelijke herkapitalisatie van een
onderneming, kan en mag niet verzetten tegen herkapitalisatie OF
herstructurering.
De pand- en hypotheekhouder is in deze hoedanigheid in the money
ter hoogte van de onderhandse verkoopwaarde (ook wel going concern
waarde) van zijn onderpand (en dus niet slechts de executiewaarde).
De individuele (de minderheid vertegenwoordigende) pandhypotheekhouder, eerste in rang, kan worden gedwongen mee te
werken aan een herkapitalisatie, indien met een meerderheid
vertegenwoordigend 75% van het nominale bedrag de overige pandhypotheekhouders (op het betreffende actief, ook eerste in rang)
voorstemmen.
108