Transcript SEMINARIO MARC BOGOTA VF

Rama Judicial del Poder Público
Consejo Superior de la Judicatura
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”
“PRIMER SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA CIVIL Y
DE FAMILIA”
“REGULACION ECONOMICA Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS”
HECTOR O. FARINA
ABOGADO
COLEGIOS DE BUENOS AIRES (ARGENTINA) Y PARIS (FRANCIA)
BOGOTA
9 de junio 2014
Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”
Objetivo del seminario sobre mecanismos alternativos de resolución de conflictos
El Seminario tiene como propósito fundamental, la promoción de políticas públicas que involucran a
todos los sectores comprometidos con la administración de justicia, encaminadas a incentivar a los
ciudadanos para que acudan a dirimir sus controversias de forma procesal y extraprocesal a través de los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, con el objetivo de garantizar el éxito de la oralidad
en la especialidad Civil, Comercial y de Familia.
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Promover el acceso a la justicia a través del uso de los mecanismos alternos de solución de
conflictos, cuyos resultados puedan indicar que realmente pueden llegar a cumplir, en mayor o menor
grado, dicha finalidad.
Fortalecer las políticas públicas existentes que permitan ampliar el acceso a la justicia para fomentar
y mejorar el uso de los mecanismos alternos de solución de conflictos.
Difundir los nuevos mecanismos innovadores para la solución de conflictos tanto a nivel público
como privado.
Visibilizar los mecanismos alternativos de solución de conflictos, para se establezcan nuevas políticas
públicas tendientes a su difusión e implementación a todos los sectores comprometidos con la
administración de justicia.
Elaborar documentos como soporte proyectos de ley o de actos legislativos, acuerdos, convenio en
relación con el acceso a la justicia frente a los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Lograr que los nuevos instrumentos busquen cambios fundamentales que conduzcan a un nuevo
concepto de justicia y democracia.
“Regulación económica y mecanismos alternativos de solución de conflictos”
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La justicia desde la época de Honoré Daumier a nuestros días
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Los abogados vistos por Honoré Daumier
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Un poco de historia sobre los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
La expresión “mecanismos alternativos de resolución de conflictos “ aparece hacia mediados de los años 90
como el equivalente de la noción de “Alternative Dispute Resolution (ADR)” que se cristaliza en los Estados
Unidos con la promulgación de la Alternative Dispute Resolution Act.
En realidad el origen de estos mecanismos son mucho mas remotos, y se basan esencialmente en un
principio que hace primar el fundamento convencional de las relaciones entre las partes:
•
En Roma la “litis-contestatio” hace figura de pionera;
•
En Francia a principios del primer milenario la palabra “procès” se definía como un titulo jurídico o un
contrato. Ese significado se encuentra todavía hoy en la expresión “procès-verbal d’accord” con el que
se cierra un acuerdo.
•
La disociación de la terminología “proces” de “contrat” llega en Francia que hacia el siglo XIV cuando la
administración de la justicia aparece como un medio de reforzar el poder del estado monárquico ante
la nobleza feudal y la Iglesia.
•
La Revolución Francesa, esencialmente por razones ideológicas ya que la justicia encarnaba al “ancien
regime” (la monarquía), juzga al arbitraje, la conciliación y la transacción como los instrumentos de una
justicia simple y directa en total acuerdo con los ideal del ciudadano republicano inspirado en la
doctrina del contrato social de Rousseau.
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Evolución reciente de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
Muchas instituciones del derecho revolucionario no sobrevivieron al orden napoleónico, como fue el
caso del arbitraje obligatorio en temas de familia. No obstante el Código de procedimientos de 1806
siguió dando un lugar importante al procedimiento preliminar obligatorio de conciliación (artículos 48 a
58) que fue suprimido solamente en 1949 en razón de haber caído prácticamente en desuso.
El Código de procedimientos Civil Francés de 1975 vuelve a abrir el camino de la conciliación.
A partir de los años 90 y de allí en adelante los mecanismos alternativos se multiplican para abarcar una
amplísima gama de modalidades nacidas de realidades muy diferentes.
Así, las crisis económicas y financieras de los años 2000 hicieron aparecer en Europa en general y en
Francia en particular, como en varios países del mundo, mediadores de todo tipo, singularmente en
cuestiones de crédito y consumo e inclusive nacieron ciertas instituciones de especializadas en materia
de mediación entre bancos y las colectividades publicas fuertemente endeudadas.
En el marco de esa evolución aparecen también, a partir de fines de los 80 las llamadas Agencias de
Regulación, que responden una necesidad nacida de las privatizaciones (Reino Unido) que se llevan a
cabo en esos años, à las que se les otorga a menudo un rol importante, en materia de mediación y de
arbitraje.
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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos y regulación económica
Agencias de Regulación
Competición
Objetivo
Organización moderna de
sectores económicos
Interés general
Estado
Misión
Organización de las relaciones entre
los actores
Promotores
Consumidores
Recursos
Medios
Independencia
Designación
Gestión interna
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Presentación de las razones especificas del desarrollo de los MARC regulación
Recursos
Designación
Gestión interna
Recursos financieros propios
basados en tazas especificas
cobradas directamente a los
operadores del servicio
Recursos humanos de calidad
contratados en el marco
del derecho del trabajo.
Designación de los miembros
dirigentes de las Agencias de
Regulación bajo estrictos
criterios de idoneidad,
capacidad técnica, y moralidad
Retribución acorde con la
importancia de la función
Reglamento interno que
define con precisión el rol y los
poderes de cada instancia de la
Agencia de regulación,
Manual de procedimientos
claro, conocido de todas las
partes prevé la publicidad de
los actos de la Agencia
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Ejemplos de reguladores y sus mecanismos alternativos de resolución de conflictos
La particularidad de la actividad de las agencias de regulación en materia de resolución de conflictos es el
carácter técnico de sus áreas de intervención.
Esto no implica que las consecuencias de los arbitrajes que estas realizan no sean en ningún caso
financieras.
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En Francia, la Comisión de regulación de la Energía (CRE) ha obligado en numerosas oportunidades al
operador Electricidad de Francia (EDF) a dar acceso a productores de energía solar a su red de
distribución (GRDF).
•
Asimismo la Autoridad de regulación de las comunicaciones electrónicas y del correo, creada por el
Código de correos y de telecomunicaciones electrónicas, interviene en materia de mediación entre
operadores o entre estos y sus clientes en su área de competencia.
•
En el marco de la medicina en hospitales se han creado Comisiones regionales de conciliación y de
indemnización de accidentes médicos y de infecciones nosocomiales en el marco del Código de la Salud
Publica.
Pero quizás, en el marco de este seminario, sea muy importante señalar la actividad de los Comités
Consultativos de resolución de conflictos y litigios relativos a las licitaciones publicas (artículo 127 del
Código de Licitaciones Publicas – CMP-).
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Mejorar la eficiencia económica de la resolución de conflictos entre las partes
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Instituciones a cargo de mecanismos alternativos de resolución de conflictos
En Europa, Francia en particular y en el mundo numerosas son las instituciones que tienen entre sus roles
el de participar a la resolución de conflictos en un sector económico especifico, entre operadores y entre
estos y sus clientes o usuarios. Lo hacen esencialmente a través de procedimientos de mediación y de
arbitraje. Los sectores habitualmente citados son los siguientes:
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Telecomunicaciones y Correos;
Electricidad y gas;
Agua;
Transporte;
Puertos;
Aeropuertos y Aviación civil;
Distribución de productos petroleros;
Bancos;
Seguros;
Bolsa y productos financieros;
Etc.
Notemos que la necesidad de regulación depende esencialmente de la madurez del mercado regulado.
Mas un mercado llega a madurez y menos es necesaria su regulación.
El hecho que un mercado haya alcanzado un grado elevado de madurez no significa que los mecanismos
de resolución de conflictos no sean más necesarios, solo que estos son asumidos por instituciones de
alcance general como es el caso de la mediación en materia financiera y de crédito.
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Evolución reciente de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos se presentan de manera muy favorable hoy en
día en Europa y Francia es un buen ejemplo de su desarrollo tanto en lo que se refiere a los
mecanismos extrajudiciales como los mecanismos judiciales:
Los MARC se han desarrollado en harmonía con los mecanismos judiciales y no contra estos, así:
•
El Código Francés del consumo considera ilegales las clausulas contractuales que excluyen el
recurso a la justicia en caso de litigio pero autoriza la resolución de los mismos por mecanismos
alternativos;
•
Pero, desde el 2003, la Corte de Casación estimo que una acción en justicia no se puede recibir si
una conciliación previa prevista por el contrato no ha tenido lugar.
Los mecanismos judiciales se desarrollan a partir del Código de procedimientos civil que, en su articulo
21, determina que “entra en la misión del juez de conciliar las partes”.
La conciliación es así, uno de los principios directores del procedimiento civil como lo es también el
carácter oral del mismo (artículos 446-1 y siguientes).
A la conciliación realizada en el marco del procedimiento por el juez se agregan la conciliación llamada
“por delegación” y la conciliación por incidente llamada también “mediación judicial”.
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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos extra judiciales
En ese marco la conciliación extra-judicial, organizada por la ley, ha tenido un crecimiento importante
en particular a partir de mediados de los años 2000. El organismo mas conocido en Francia es el Centro
de Mediación y de Arbitraje de Paris.
En Francia, el numero de organismos creados por operadores económicos para alentar y desarrollar los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos y muy particularmente la conciliación y la
mediación, es muy importante, podemos citar:
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Los ferrocarriles (SNCF);
•
Los transportes metropolitanos de la región de Paris (RATP);
•
Los bancos (Federación bancaria francesa y Asociación francesa de sociedades financieras);
•
Los seguros (Mediador de seguros);
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El sector bursátil y financiero;
•
Etc.
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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos extra judiciales: AMF
En el marco de esta intervención nos ha parecido importante desarrollar de manera somera algún
ejemplo en particular de institución que lleva a cabo una actividad de resolución de conflictos en Francia
y nos ha parecido que el ejemplo de la Autoridad de los Mercados Financieros es interesante:
Que ventajas tiene el procedimiento de mediación de la AMF?
Es gratuita: ningún gasto es cobrado a titulo del procedimiento de mediación ni a la apertura del caso ni
a la terminación del mismo, cualquiera fuese la conclusión de este.
Es confidencial: ni los elementos intercambiados durante el procedimiento, ni los nombres de las partes,
ni la recomendación del Mediador pueden ser comunicados a terceros;
Es imparcial: el Mediador trata les casos en toda independencia, no recibe ninguna instrucción sobre el
caso que tiene a cargo y dispone de todos los medios materiales y técnicos para llevar adelante un
ejercicio neutro e imparcial de su actividad.
Es rápida: la duración de la mediación es, en principio, de 3 meses à partir del momento en que todos los
elementos útiles han sido comunicados al Mediador por las partes ;
No es obligatoria: el Mediador hace una recomendación que las partes son libres de aceptar o non;
Se lleva adelante en derecho y en equidad: la base jurídica de la cuestión objeto del litigio es
perfectamente conocida en sus aspectos legales y reglamentarios por el Mediador, que es un especialista
de la materia, pero la mediación busca ser justa, igualitaria y equilibrada.
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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos de crédito extra judiciales
En Semana Económica de Asobancaria, en fecha del 5 de mayo de 2014, se presenta un muy interesante
y detallado documento llamado “La banca, un aliado en la descongestión judicial” y en su resumen
leemos:
“El sector productivo, y particularmente los bancos, han optado por replantear sus esquemas de cobranza
disminuyendo sustancialmente la demanda por soluciones judiciales. En el evento en que se haga uso de
la rama, los bancos buscan terminar la mayoría de sus procesos por normalización llegando a un
acuerdo con los deudores. En el nuevo modelo, la cobranza pasó de ser un mecanismo de simple
recuperación de un activo a ser un instrumento de acompañamiento y conciliación comercial entre las
partes, que busca recuperar no solo los recursos de ahorradores e inversionistas sino la capacidad
patrimonial del deudor.”
Nos parece interesante mencionar que esa es también la situación en el sector bancario francés, que fue
singularmente afectado por las medidas urgentes de reformas de carácter económico y financiero de
2001,llamada “ley Murcef” (Ley 2001- 1168 del 11/12/2001), completada por la ley 2008-3 del
03/01/2008 de desarrollo de la competición al servicio de los consumidores, que completa el campo de
acción material del mediador .
Este texto legal instaura un sistema de mediación bancaria en su articulo 13 que, en realidad no hace que
oficializar las medidas ya tomadas por un numero importantes de bancos franceses, en particular el
Crédit Lyonnais y la Société Générale, etc.
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Mecanismos alternativos de resolución de conflictos de crédito extra judiciales
Para los clientes el sistema permite:
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evitar la duración y costos de los procesos judiciales.
Para las instituciones bancarias es la oportunidad de:
•
centralizar y de hacer un censo detallado de las reclamaciones de sus clientes,
•
detectar los disfuncionamientos de sus carteras y de buscar y finalmente encontrar soluciones de
aplicación general
•
reaccionar mas rápidamente que pudiesen hacerlo con la evolución de la jurisprudencia.
Debemos mencionar que las instituciones más importantes en materia de mediación bancaria en Francia
son:
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El Comité de la Mediación bancaria : Controle de los mediadores en particular en materia de
independencia; no tiene poder disciplinario.
El Medidor de la Asociación Francesa de Sociedades Financieras (ASF): Un mediador común a todos
los miembros de la ASF; es independiente de los miembros y es nombrado por los miembros por dos
años en consultación con organismos de defensa de consumidores;
Los mediadores presentes en cada institución bancaria. en cada banco miembro;
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Evolución de la actividad de los mediadores bancarios en Francia entre 2003 y 2011
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Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos extra judiciales en Europa
La Unión Europea es una firme promotora de la utilización de métodos alternativos de solución de
conflictos («MASC»), entre los cuales cabe mencionar la mediación.
La Directiva sobre la mediación debía transponerse en mayo de 2011 y es ahora aplicada por todos los
Estados miembros. La Directiva aborda la mediación en asuntos civiles y mercantiles. El principal objetivo
de este instrumento jurídico es promover el recurso a la mediación en los Estados miembros.
A tal fin, la Directiva establece cinco normas sustantivas:
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Obliga a los Estados miembros a promover la formación de mediadores y a garantizar una mediación
de alta calidad.
Faculta a todo juez para invitar a las partes en un conflicto a que prueben la mediación si lo considera
adecuado a las circunstancias del caso.
Dispone que, si las partes lo solicitan, los acuerdos resultantes de la mediación adquieran carácter
ejecutivo, lo cual puede lograrse, por ejemplo, mediante la aprobación del acuerdo por un órgano
jurisdiccional o su certificación por un notario público.
Garantiza que se respete la confidencialidad en el proceso de mediación. Dispone que no se puede
obligar al mediador a prestar declaración ante un tribunal sobre lo ocurrido durante el proceso de
mediación durante un conflicto futuro entre las mismas partes.
Garantiza que las partes no pierdan la posibilidad de acudir a juicio como consecuencia del tiempo
dedicado a la mediación, ya que los plazos para interponer una acción judicial quedan suspendidos
durante el proceso de mediación.
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Presentación de las razones especificas del desarrollo de los MARC regulación
Recursos
Designación
Gestión interna
Recursos financieros propios
basados en tazas especificas
cobradas directamente a los
operadores del servicio
Recursos humanos de calidad
contratados en el marco
del derecho del trabajo.
Designación de los miembros
dirigentes de las Agencias de
Regulación bajo estrictos
criterios de idoneidad,
capacidad técnica, y moralidad
Retribución acorde con la
importancia de la función
Reglamento interno que
define con precisión el rol y los
poderes de cada instancia de la
Agencia de regulación,
Manual de procedimientos
claro, conocido de todas las
partes prevé la publicidad de
los actos de la Agencia
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Conclusión sobre los mecanismos alternativos de resolución de conflictos judiciales
El acceso a los mecanismos que hemos analizado brevemente debe, sin duda, ser promovidos;
Para ello, el fortalecimiento de las políticas públicas existentes en Colombia es un elemento de gran
importancia, tanto por lo que respecta a la actividad legislativa y reglamentaria como a los aspectos
institucionales y de cooperación entre las autoridades publicas, los operadores económicos y los
consumidores;
Difundir los nuevos mecanismos innovadores para la solución de conflictos tanto a nivel público como
privado es un vector privilegiado para avanzar en el desarrollo de estos;
El hecho de visibilizar, en particular a través de seminarios y encuentros como el presente, los mecanismos
alternativos de solución de conflictos, para que se establezcan aquellas nuevas políticas públicas
tendientes a su difusión e implementación a todos los sectores comprometidos con la administración de
justicia, tiene que ser acompañado por una acción concomitante hacia los operadores económicos y las
organizaciones de consumidores;
Elaborar documentos, como soporte proyectos de ley o de actos legislativos, acuerdos, convenios en
relación con el acceso a la justicia frente a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, es un
punto esencial entre los objetivos que han llevado a la realización de este evento..
Lograr que los nuevos instrumentos busquen cambios fundamentales que conduzcan a un nuevo concepto
de justicia y democracia es el objetivo mas ambicioso de este seminario y, en ese marco, si esta modesta
presentación puede participar aun mínimamente a dirigirse a la concreción de ese objetivo, pueden estar
seguros que es el mas grande de los honores para quien aquí concluye.
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“PRIMER SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA CIVIL Y
DE FAMILIA”
GRACIAS POR VUESTRA ATENCION