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Università degli Studi di Parma
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Il divieto convenzionale di
tortura e di trattamenti
inumani e degradanti
nell’ordinamento penale
nazionale
Relatore:
Chiar.mo Prof.
Alberto Cadoppi
Laureanda:
Martina E. Salerno
Anno Accademico 2013-2014
Non vi è libertà ogni qual volta
le leggi permettono che in alcuni eventi
l’uomo cessi di essere ‘persona’ e diventi ‘cosa’.
Cesare Beccaria, De i delitti e delle pene
INDICE
INTRODUZIONE ..................................................................... 1
CAPITOLO I ............................................................................ 5
IL RUOLO DELLA CONVE NZIONE EUROPEA DEI D IRITTI
DELL’UOMO E DELLA GI URISPRUDENZA DI
STRASBURGO NEL DIRIT TO INTERNO ................................. 5
§ 1.1 - I L “ S I S T E M A CEDU” ...................................................... 5
1.1.1 - Cenni introduttivi sul Consiglio d’Europa e sui
meccanismi di tutela della Convenzione europea dei diritti
dell’uomo ............................................................................ 5
§ 1.2 - G I U R I S P R U D E N Z A D E L L A C O R TE D I S T R AS B U R G O E D
E F F I C A C I A V I N C O L A N T E D E L LE S U E S E N TE N Z E ........................... 10
1.2.1 - Diritti cristallizzati nella Convenzione: nuovi
significati e contenuti alla luce di una lettura evolutiva ........ 10
1.2.2 - Riflessioni sull’efficacia delle sentenze della Corte
EDU .................................................................................. 11
§ 1.3 - I L R A N G O D E L L A CEDU N E L S I S TE M A D E L LE F O N T I
I N TE R N O ................................................................................ 16
1.3.1 - Itinerari argomentativi per la costit uzionalizzazione
delle norme della Convenzione ex artt. 2, 10 e 11 Cost. ......... 16
1.3.2 - La CEDU, fonte “subcostituzionale” ai sensi del
novellato art. 117 Cost. La portata innovativa delle
‘sentenze gemelle’ .............................................................. 21
1.3.3 - L’integrazione della Convenzione europea secondo la
giurisprudenza costituzionale successiva all e pronunce del
2007. Considerazioni sulla fragilità del giudicato penale
interno. .............................................................................. 27
I
§ 1.4 - L’ A U T O R I T À D E L L A C O N V E N Z I O N E E U R O P E A D E I D I R I T T I
DELL’UOMO.
V I N C O LI P E R I L LE G I S L A T O R E E I L GI U D I C E
I N TE R N O ................................................................................ 35
1.4.1 - Modus operandi del giudice ordinario per la
conformazione al sistema CEDU .......................................... 35
1.4.2 - Approccio del l egislatore nella fase di posizione delle
norme penali interne i n ossequio agli obblighi convenzionali . 37
CAPITOLO II ......................................................................... 43
DIVIETO DI TORTURA E TRATTAMENTI INUMANI E
DEGRADANTI ........................................................................ 43
§ 2.1 - C O R N I C E S TO R I C A : L A T O R TU R A I E R I E O G G I ................... 43
§ 2.2 - Q U A D R O I N TE R N AZ I O N A L E . B R E V I C E N N I S U L L A
D I C H I A R A Z I O N E U N I V E R S A LE D E L 1948 E L A C O N V E N Z I O N E
ONU C O N T R O L A T O R T U R A D E L 1984 ....................................... 49
§ 2.3 - L A C O N V E N Z I O N E E U R O P E A D E I D I R I T TI D E L L ’ U O M O E I L
S U O D I V I E T O D I TO R TU R A E X A R T .
3 ......................................... 61
2.3.1 - Le condotte vietate ................................................... 63
2.3.2 - La soglia mini ma di gravità ...................................... 65
2.3.3 - Lo standard probatorio richiesto dai giudici europei .. 67
2.3.4 - Obblighi negat ivi derivanti dall’art. 3 CEDU ............. 69
2.3.5 - Obblighi positivi di carattere sostanziale ................... 72
2.3.6 - Obblighi positivi di carattere procedurale .................. 76
2.3.7 - Situazione di f atto in Italia. Carenze strutturali
dell’ordinamento interno ..................................................... 82
2.3.8 - Sviluppi legislativi e riflessioni de iure condendo ....... 86
CAPITOLO III ........................................................................ 91
LE “NUO VE” FORME DI TORTURA ...................................... 91
§ 3.1 - L’ E R G A S TO L O : C O N D A N N A A D V I T A M O A D MO R T E M ? ........ 92
II
3.1.1 - Quando la giurisprudenza convenzionale
sull’ergastolo s’intreccia con i principi sanciti dalla Corte
in materia di estradizi one .................................................... 98
3.1.2 - La pena dell’ergastolo in Italia e il regime di
detenzione speciale previsto all’art. 4 bis ord. penit. ........... 102
§ 3.2 - L’ A M M I S S I B I LI T À D E L ‘ C A R C E R E D U R O ’ D E L 41 B I S
SECONDO LA GIURISPRUDE NZA DI
S TR A S B U R G O ....................... 109
§ 3.3 - S O V R AF F O L L A M E N TO C A R C E R AR I O , C O N D I Z I O N I D I
D E TE N Z I O N E E D I R I T TI D E I D E TE N U TI
..................................... 116
3.3.1 - Uno sguardo al le statistiche: numeri allarmanti nel
nostro Paese ..................................................................... 119
3.3.2 - L’Italia ripetutamente condannata a Strasburgo ....... 122
3.3.3 - Dei possibili ri medi al sovraffollamento .................. 131
§ 3.4 - E S P U LS I O N E D E L L O S TR A N I E R O E C O N D I Z I O N I D I
“ D E TE N Z I O N E A M M I N I S T R A TI V A ” N E I CIE ............................... 138
3.4.1 - L’espulsione di migranti e le operazi oni di
respingimento in alto mare ................................................ 141
3.4.2 - Trattenimento e condizioni di vita inumane nei CIE
per immigrati e richied enti asilo ........................................ 144
BIBLIOGRAFIA .................................................................... 151
GIURISPRUDENZA CORTE EDU ......................................... 169
RINGRAZIAMENTI ERRORE. IL SEGNALIBR O NON È DEFIN ITO.
III
Introduzione
La tutela dei diritti fondamentali all’interno dello spazio
europeo si presenta oggi nelle vesti di un sistema ‘ multili vello’ in
cui
alla
protezione
garantita
dagli
or dinamenti
nazionali
si
affiancano strumenti di carattere sovranazi onale ed internazionale.
Il processo di interazione tra Stati membri, Unione Europea e
Consi glio d’Europa, i niziato negli anni cinquanta e sviluppatosi nel
tempo, mira ad offrire il più alto standard di tutela di que i diri tti
universal mente riconosciuti come fondament ali.
In questo articolato contesto si colloca il presente scritto che ruota
attorno al tema della ”tortura” ancora sorprendentemente attual e.
Sarebbe eccessi vamente ambizioso pensare che poche righe poss ano
contribuire al superamento di quelle convinzioni radicate nel la
coscienza sociale secondo cui questo è un problema che non ci
riguarda, che non interessa né l’Europa né Paesi civilizzati e
democratici come l’ It alia. Esistono infatti realtà tanto inuman e e
degradanti da essere state più volte qualificate come tortura dai
diversi or ganismi inter nazionali di tutela dei diritti umani.
Nell’ambito di un pr ocesso di “europeizzazione” del diritto, che
interessa
fortemente
anche
la
scienza
penalistica,
le
pri m e
riflessioni sono dedicate al complesso sistema di tutela apprestato
dalla Convenzione eur opea, il cui contenuto “scarno ed essenziale”
deve essere letto alla luce della ricca giurisprudenza della Corte di
Strasburgo. Fondamentale è anzitutto capire come i principi sanci ti
nella Convenzione e le pronunce della Corte producano effetti
nell’ordinamento nazi onale, vincolando i di versi attori istituzionali.
In secondo luogo, è opportuno ripercorrere il dibattito dottrinale
attraverso il quale si è giunti ad i ndi viduare nell’art. 117 comma 1
1
Cost. il “veicolo” che per mette alla CEDU di integrarsi nella
gerarchia delle fonti interne, imponendo agl i Stati il rispetto degli
obblighi internazionalmente assunti attraverso la ratifica della
Convenzione medesi ma.
Il cuore di questo scritto è rappresentato dallo studio della tortura
utilizzata, sin da tempi remoti, come st rumento per estorcer e
confessioni e giunger e alla verità. Gli illumi nisti del Settecento,
primo tra tutti Cesar e Beccaria, hanno messo il loro sapere a
servi zio della legalità e della tutela dei diritti umani, evidenziando,
con valide ar goment azioni, la totale inefficacia della tortura e
proponendone l’abolizione. Moniti che si sono ri velati incapaci di
eliminare questa barbara pratica in maniera defini tiva.
A confer mare la persi stenza di condotte disumane e il rilievo che
esse hanno assunto nel panorama internazionale, la stipulazione di
molteplici accordi in materia di diritti umani: la Dichiarazione
universale del 1948, l a Convenzione ONU contro la to rtura del 1984
e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950 sanciscono
tutte in termini assoluti il divieto di tortura e trattamenti inumani e
degradanti. Tale di vieto ha assunto valor e di jus cogens poiché
tutela valori condivisi dall’intera co munità internazionale.
Tra le convenzioni che riconoscono e tutelano il diritto a non subire
tortura e altri maltrattamenti, l’attenzione viene concentrata sul
sistema di garanzie fornito dalla Convenzi one europea, “costola”
della Costituzione. La disposiz ione di riferimento è l’art. 3 CEDU,
le cui di verse componenti devono essere lette considerando il ruolo
creativo della Corte di Strasburgo che opera, in relazione al caso
concreto, bilanciamenti tra esigenze di tutel a diverse e contrastanti
e, grazie alla sua int erpretazione “flessibile”, trasfor ma il diritto
convenzionale in diritto vi vente.
2
In un tale contesto, la questione che si pone è se l’Italia, in quanto
parte di questa e alt re convenzioni, ha r ecepito la “cultura dei
diritti umani”? Sebbene il no stro Paese sia vincolato al rispetto
degli obbli ghi, negati vi e positi vi, sostanziali e procedurali, che
discendono dalla CEDU, la prassi dimostra che non è esente da
episodi lesivi della dignità umana. Il problema è particolar mente
drammatico se si pensa che l’assenza nel codice penale nazionale di
un reato di tortura rischia di lasciare impuniti i responsabili di
gravi violazioni dei diritti umani. È opport uno dunque indagare i
moti vi dell’inadempi mento di tale obbli go di criminali zzazione e
individuare
le
prospettive
di
riforma
de
iure
condendo
per
l’adeguamento dell’ordinamento nazionale agli standard europei.
L’ultima parte è ri vol ta all’individuazione delle “nuove” for me di
tortura che affliggono la società odierna. Ancora una volta è
l’interpretazione
evolutiva
della
Corte
europea
a
per metter e
un’applicazione sempr e attuale del testo convenzionale. A sollevar e
problemi di compatibi lità con il divieto di cui all’art. 3 CEDU è la
sanzione penale e le sue modalità di esecuzi one. Possibili contrasti
si intravedono con riferimento alla disciplina dell’ergastolo, pena
detentiva
per
eccellenza,
ed
in
particolare
nella
variante di
ergastolo ostativo disciplinato all’art. 4 bis ord. penit., e ancor a
questioni sorgono sull’ammissibilità del regi me di detenzione
speciale
del
‘carcere
duro’
del
41bis
ord.
penit.,
nato
per
contrastare la criminal ità organi zzata in Itali a.
Sul fronte delle condizioni di detenzione, perché una pena legittima
non sfoci in trattamento disumano devono essere rispettati una serie
di
parametri
che,
valutati
singolar mente
o
complessivament e,
possono umiliare l’individuo e rendere la detenzione contraria ai
principi
3
convenzionali
e
costituzionali.
È
i mprescindibile
il
riferimento
al
fenomeno
del
sovraffollamento
degli
istituti
penitenziari che interessa da vicino anche il nostro Paese: l’elevat o
tasso
di
congestionamento
delle
carceri
italiane,
rilevato
da
statistiche europee e nazionali, evidenzia il carattere strutturale e
sistemico del problema. Lo testi moniano le molteplici condanne
pronunciate da Strasburgo che i mpongono alle autorità statali di
individuare nel più br eve tempo possibile rimedi adeguati.
Infine, si accenna alla posizione e alla tutela dello straniero
all’interno del sistema convenzionale, esami nando i casi in cui egl i
corre il rischio di subire tortura o trattamenti inumani e degradanti.
A tale proposito rilevano innanzitutto le c.d. “violazioni indirette”
dell’art. 3 CEDU come conseguenza di procedure di espulsione,
respingi menti in alto mare dal territorio di uno Stato par te, laddove
vi sia il pericolo reale che la lesione dei diritti umani sia perpetrata
ad opera dello Stato di destinazione. In secondo luogo, come
possibile causa di violazioni dell’art. 3 della Convenzione, rilevano
anche le terribili condizioni di “detenz ione amministrati va” a cui
gli stranieri e i richiedenti asilo sono sottoposti nei Centri di
identificazione ed espulsione (CIE), in attesa dell’esecuzione di un
procedi mento di allontanamento.
L’art. 3 della Convenzione europea, che non opera in un uni co
settore ma è dotato di un ampio raggi o d’azione, sancisce dunque
uno dei principi fondamentali su cui si fonda la comunità d’intenti
degli Stati parte del Consi glio d’Europa e la sua inosservanza
rappresenta un atto di violazione dell’ ordine pubblico euro peo.
4
CAPITOLO I
Il ruolo della Convenzione europea dei
diritti dell’uomo e della
giurisprudenza di Strasburgo nel
diritto interno
§ 1.1 - Il “sistema CEDU”
1.1.1 - Cenni introduttivi sul Consiglio d’Europa e sui
meccanismi di tutela della Convenzione europea dei
diritti dell’uomo
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) è un trattato
internazionale stipulato a Roma nel 1950 dai Paesi membri del
Consi glio d’Europa, organi zzazione internazionale che ha sede a
Strasburgo, i stituita nel 1949 con «la precisa missione istituzional e
di garantire i diritti dell’uomo, la democrazia e lo Stato di diritto
nell’Europa reduce dalla drammati ca esperienza dei totalitarismi ». 1
Il Consi glio d’Europa, nato su i mpulso di dieci Stati, si com pone
oggi di 47 Stati membri, di cui 28 aderenti all’Unione Europea ed
1
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e e f o n t i s o v r a n a z i o n a l i , i n A. A . V . V . ,
I n t r o d u z i o n e a l s i s t e m a p e n a l e , v o l . I , a c u r a d i G. I s o l e r a - N . M a z z a c u v a - M .
P a va r i n i - M . Z a n o t t i , 4 e d . a g gi o r n a t a e d a m p l i a t a , To r i n o , Gi a p p i c h e l l i , 2 0 1 2 ,
c i t . , p . 1 8 3 . S u l C o n s i gl i o d ’ E u r o p a , l a C o n ve n z i o n e e u r o p e a e i s u o i P r o t o c o l l i ,
e s u g l i a s p e t t i r e l a t i vi a l l a s t r u t t u r a , a l c o n t e n u t o e a l l ’ a mb i t o d i a p p l i c a z i o n e ,
c fr . M . P E D R A Z Z I , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a s u i d i r i t t i u m a n i e i l s u o s i s t e m a d i
c o n t r o l l o , i n L. P i n e s c h i ( e d . ) , L a t u t e l a i n t e r n a z i o n a l e d e i d i r i t t i u m a n i :
n o r m e , g a r a n z i e , p r a s s i , M i l a n o , G i u f fr è , 2 0 0 6 , c i t . , p p . 2 8 1 – 2 8 5 .
5
altri, come Turchia e Russia, estranei alla stessa. Stati, dunque,
caratterizzati
da
innegabili
disuguaglianze
di
tipo
storico,
economico, sociale e culturale e da tradi zioni giuridiche eterogenee
che hanno deciso di vincolarsi al rispetto e alla promozione dei
diritti e delle libertà fondamentali sanciti nella CEDU e nei suoi
Protocolli addizionali. La Convenzione europea è uno strumento sui
generis che si distingue dagli altri trattati di diritto internazionale
almeno per tre moti vi. 2 In pri mo luogo , rileva la materia trattat a, i
“droits de l’homme”, che ha vocazione uni versale e sostanza
costituzionale tipiche di ogni dichiarazione d i diritti fondamentali.
La CEDU garantisce infatti di ritti che in buona parte trovano
riconosci mento e tutela nella nostra Costit uzione, contiene nor me
che corrispondono a regole di diritto internazionale, il cui rispetto è
assicurato dall’art. 10 Cost., e degno di nota è il processo di
“comunitari zzazione” dei diritti convenzionali operata prima dalla
Corte di Giustizia e confer mata poi dall’art. 6 comma 2 del Trattato
sull’Unione Europea (TUE). 3 In secondo luogo, la Convenzione
instaura un sistema oggetti vo di tutela fondato non sul principio di
reciprocità, tipico dei trattati internazionali, secondo cui lo Stato è
tenuto a rispettare il t rattato a condi zione e fino a quando anche gli
altri Stati contraenti ne osser vino le disposizioni, ma articolato su
un duplice strumento di tutela, il ricorso interstatal e e quello
2
Per un’analisi della peculiare natura del sistema europeo di protezione dei
d i r i t t i u m a n i fo n d a m e n t a l i , c fr . V . Z A G R E B E L S K Y , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a d e i
diritti dell’uomo e il principio di legalità nella materia penale, in V. Manes V . Z a gr e b e l s k y ( a c u r a d i ) , L a c o n v e n z i o n e e u r o p e a d e i d i r i t t i d e l l ' u o m o
n e l l ' o r d i n a m e n t o p e n a l e , M i l a n o , G i u f fr è , 2 0 1 1 , c i t . , p . 6 9 s s ; I D . , C o r t e ,
Convenzione europea dei diritti dell’uomo e sistema europeo di protezione dei
diritti fondamentali, in Foro.it, V, 2006, par. 1, sottolinea il carattere
“ s i n go l a r e ” d e l l a C o n ve n z i o n e .
3
La m e n z i o n a t a d i s p o s i z i o n e d e l TU E s t a t u i s c e c h e «i d i r i t t i fo n d a m e n t a l i ,
ga r a n t i t i d a l l a C o n v e n z i o n e e u r o p e a p e r l a s a l v a gu a r d i a d e i d i r i t t i d e l l ’ u o mo e
6
individuale. 4 Infine, la Convenzione europea istituisce un sistema
giurisdi zionale che rende le sue disposizioni e i relativi obblighi
vincolanti, rafforzando quello che storicamente si è ri velato essere
il “punto debole” della tutela internazio nale dei diritti umani ,
ancorata ai livelli di promozione e controllo “politico” ma carente
in ter mini di accertamento delle violazioni . 5 Questo profilo emer ge
dall’analisi approfondita del complesso assetto istituzionale del
Consi glio d’Europa, costituito sia da or gani politici, il Comitato dei
Ministri, l’Assemblea parlamentare e il Segretario generale, che da
un or gano giurisdi zionale, la Corte europea dei diritti dell’uomo , il
cui compito è quello di assicurare il rispetto degli i mpegni derivant i
in capo agli Stati cont raenti dalla Co nvenzione e dai suoi Protocoll i
(art. 19 CEDU). La Corte di Strasbur go nasce quindi con il ruolo di
“garante” del trattato che l’ha istituita, con lo scopo di reali zzar e
una tutela effettiva e sostanziale dei di ritti in esso sanciti e la cui
competenza
si
estende
a
tutte
le
questioni
concernenti
l’interpretazione e l’ applicazione della Co nvenzione e dei suoi
Protocolli (art. 32 comma 1 CEDU). 6
d e l l e l i b e r t à fo n d a m e n t a l i e r i s u l t a n t i d a l l e t r a d i z i o n i c o s t i t u z i o n a l i c o m u n i a g l i
S t a t i m e m b r i , f a n n o p a r t e d e l d i r i t t o d e l l ’ U n i o n e i n q u a n t o p r i n c i p i g e n e r a l i ».
4
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 8 4 .
5
C fr . F . M A Z Z A C U V A , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a d e i d i r i t t i d e l l ' u o m o e i s u o i
r i f l e s s i s u l s i s t e m a p e n a l e , i n A. C a d o p p i - S . C a n e s t r a r i - A. M a n n a - M . P a p a
( a c u r a d i ) , T r a t t a t o d i d i r i t t o p e n a l e - P a r t e g e n e r a l e , U t e t , To r i n o , 2 0 1 2 , c i t . ,
p . 4 2 7 ; ve d i a n c h e N . B O B B I O , P r e s e n t e e a v v e n i r e d e i d i r i t t i d e l l ’ u o m o , i n L ’ e t à
d e i d i r i t t i , 3 ° e d . , To r i n o , E i n a u d i , 1 9 9 7 , p . 3 4 s s . , l ’ a u t o r e o s s e r v a c h e l a
C o n ve n z i o n e e u r o p e a r e a l i z z a l ’ e f f e t t i v a ga r a n z i a n e l l a t u t e l a d e i d i r i t t i
d e l l ’ u o mo ; V . Z A G R E B E L S K Y , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 7 0 , l a C E D U n o n
è s o l o l o s t r u m e n t o m e d i a n t e i l q u a l e gl i S t a t i f i r m a t a r i s i s o n o vi n c o l a t i a l
r i s p e t t o d e i d i r i t t i e d e l l e l i b e r t à fo n d a m e n t a l i ; e s s a r e a l i z z a u n s i s t e m a d i
t u t e l a c o mp o s t o d a u n o r g a n o g i u r i s d i z i o n a l e , l a C o r t e e u r o p e a , e d u n o p o l i t i c o ,
i l C o mi t a t o d e i m i n i s t r i .
6
C fr . E . N I C O S I A , C o n v e n z i o n e e u r o p e a d e i d i r i t t i d e l l ’ u o m o e d i r i t t o p e n a l e ,
To r i n o , G i a p p i c h e l l i , 2 0 0 6 , c i t . , p p . 1 8 – 2 1 , l ’ a u t o r e i l l u s t r a i c a r a t t e r i
e s s e n z i a l i d e l l a C o n v e n z i o n e e u r o p e a e d e l s i s t e m a gi u r i s d i z i o n a l e e u r o p e o d e i
d i r i t t i d e l l ’ u o m o . P e r c e n n i s u l l a C E D U e l a C o r t e d i S t r a s b u r go , C . Z A N G H Ì , L a
protezione internazionale dei diritti dell’uomo, Torino, 2006, cit., pp 202 –
7
Tornando al sistema oggettivo di tutela , secondo la Convenzione
due sono le vie
per adire la Corte. L ’art. 33 CEDU disciplina il
ricorso interstatale a mezzo del quale gli Stati contraenti possono
deferire alla Corte qualunque inosser vanza, da parte di un altro
Stato membro, delle disposizioni convenzi onali. La Corte inolt re
può essere adita, ai sensi dell’art. 34 CEDU rubricato ricorsi
individuali,
da
una
persona
fisica,
un’organi zzazione
non
governativa o un gruppo di pri vati che sostenga di essere vitti ma di
una violazione da part e di una delle Alte Parti cont raenti dei diritti
riconosciuti nella Convenzione o nei suoi Protocolli . 7 La tutela dei
diritti è uscita fortificata dalla previsione del ricorso individuale,
novità rivoluzionaria nel diritto internazionale tradizional mente
attento solo ai rapporti tra gli Stati e trasformatosi in uno strumento
di garanzia per gli individui. 8 È proprio la possibilità in capo ad un
204; F. TRIONE, Divieto e crimine di tortura nella giuris prudenza
i n t e r n a z i o n a l e , N a p o l i , 2 0 0 6 , c i t . , p . 3 0 . P e r r i p e r c o r r e r e b r e ve m e n t e i l
p a s s a g gi o d a l s i s t e m a d i t u t e l a p r e c e d e n t e , c h e p r e v e d e v a l a p r e s e n z a d i u n a
C o m m i s s i o n e , a l l ’ e n t r a t a i n vi go r e d e l P r o t o c o l l o n . 1 1 c h e h a i s t i t u i t o l a C o r t e
e p e r u n ’ a n a l i s i d e l l ’ o r g a n i z z a z i o n e i n t e r n a e d e l fu n z i o n a m e n t o d i
q u e s t ’ u l t i m a , c fr . M . R . S A U L L E , D a l l a t u t e l a g i u r i d i c a a l l ’ e s e r c i z i o d e d i r i t t i
umani, Napoli, 1999, cit., pp. 40 – 44; M. PEDRAZZI, La Convenzione euro pea,
cit., pp. 290 – 301.
7
C fr . C . Z A N G H Ì , L a p r o t e z i o n e , c i t . , p p . 2 1 3 – 2 1 5 , p e r u n ’ e f f i c a c e p r o t e z i o n e
d e i d i r i t t i u m a n i l a C E D U h a c o mp l e t a t o l ’ e n u n c i a z i o n e d e i s i n go l i d i r i t t i c o n
l ’ i n s t a u r a z i o n e d i u n a p r o c e d u r a d i c o n t r o l l o d e l c o m p o r t a m e n t o d e gl i S t a t i c h e
p r e ve d e d u e d i ve r s e p o s s i b i l i t à d i r i c o r s o : l ’ u n a o f f e r t a a g l i S t a t i m e m b r i n e i
c o n fr o n t i d e l l e P a r t i c o n t r a e n t i i n t e r e s s a t e ; l ’ a l t r a o f f e r t a a i s i n go l i i n d i vi d u i ,
a l l e o r g a n i z z a z i o n i n o n go ve r n a t i v e e a g r u p p i d i p r i va t i . S u l s i s t e m a d e i
ricorsi, cfr. anche V. ZAGREBELSKY, Corte, Convenzione europea, cit., par. 1;
M. PEDRAZZI, La Convenzione europea , cit., p. 290, laddove i meccanismi di
t u t e l a p r e d i s p o s t i a l i v e l l o n a z i o n a l e s i a n o i n e s i s t e n t i o i n a d e gu a t i , ve n go n o i n
r i l i e vo gl i s t r u m e n t i i n t e r n a z i o n a l i d i g a r a n z i a .
8
C fr . G . M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i e d i r i t t i v i o l a t i : t e o r i a e p r a s s i d e l l a
sanzione penale al cospetto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in
V. Manes - V. Zagrebelsky (a cura di), La convenzione europea , pp. 340 – 341;
M . R . S A U L L E , D a l l a t u t e l a g i u r i d i c a , c i t . , p . 1 3 s s . , l a C E D U è i l p r i mo a t t o
i n t e r n a z i o n a l e , a d o t t a t o s u s c a l a r e g i o n a l e , a c a r a t t e r e o b b l i ga t o r i o . I l
m e c c a n i s mo p r e vi s t o d a gl i s t r u m e n t i d i t u t e l a d e i d i r i t t i u m a n i a n t e c e d e n t i n o n
q u a l i fi c a v a n o l ’ i n d i vi d u o n é c o m e s u d d i t o , n é c o m e s o g ge t t o d e l l ’ o r d i n a m e n t o
i n t e r n a z i o n a l e . U n r a d i c a l e m u t a m e n t o s i è a vu t o n e l 1 9 9 0 c o n l ’ a d o z i o n e d e l
8
individuo di denunciare, direttamente ad un organo giurisdi zional e,
di essere stato vitti ma di una violazione di un proprio diritto o
libertà sancito nella CEDU da pa rte di uno Stato membro che ha
costituito la “chiave del successo” del sistema convenzional e,
per mettendo una giust iziabilità delle violazi oni dei diritti umani i n
passato
estranea
nazionale,
agli
all’ordinamento
ordi namenti,
sovranazionale
co me
quel lo
e,
italiano,
a
li vello
che
non
disciplinano meccanismi di ricorso costituzi onale individuale quali
il Verfassungsbeschwerde e il recurso de amparo . 9 La Corte
definisce il ricorso individuale “uno dei pilastri essenziali del
sistema eur opeo di tutela dei dirit ti fondamentali” 10 esperibile nel
rispetto delle condizioni di ricevibilità di cui all’art. 35 comma 1
CEDU: l’esauri mento di t utte le vie di ricorso interne ed entro un
periodo di sei mesi a partire dalla data del la decisione interna
definitiva. 11
Quanto stabilito dalla CEDU non basta per comprenderne la real e
portata innovati va. La lettura delle disposizioni convenzionali deve
essere
necessariamente
accompagnata
da
un’indagine
del la
giurisprudenza della Corte di Strasbur go e dell’efficacia delle sue
pronunce nell’ordinamento nazionale.
Protocollo n. 9 alla CEDU che ha previsto la possibilità per una persona fisica
di adire la Corte, potendo esercitare direttamente i diritti ad essa riconosciuti.
9
C fr . F . M A Z Z A C U V A , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 4 2 8 ; s u l t e m a ve d i a n c h e
A. FILIPPINI, Il caso Dorigo, la CEDU e la Corte Costituzionale: l’effettività
della tutela dei diritti dopo le sentenze 348 e 349 del 2007, in
w w w . c o s t i t u z i o n a l i s mo . i t f a s c i c o l o , 2 / 2 0 0 8 , 1 9 ma g gi o d e l 2 0 8 , c i t . , p . 3 .
10
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 8 5 ; V . Z A G R E B E L S K Y , L a C o n v e n z i o n e
europea, cit., p. 70.
11
P e r u n a d e t t a gl i a t a a n a l i s i d e l l e c o n d i z i o n i d i r i c e v i b i l i t à a f f i n c h é u n r i c o r s o
sia valutato nel merito, cfr. M. P EDRAZZI, La Convenzione europea, cit., p. 295
ss.
9
§ 1.2 - Giurisprudenza della Corte di Strasburgo ed
efficacia vincolante delle sue sentenze
1.2.1 - Diritti
cristallizzati
nella
Convenzione:
nuovi
significati e contenuti alla luce di una lettura
evolutiva
Il dibattito della dottrina, anc ora attuale, sulla completezza
del catalogo di diritti e libertà enu nciati nella Convenzione
predilige l’orientamento secondo cui si t ratta di un catalogo di
diritti aperto e in continuo divenire. Se si guarda ai diritti umani
come un fenomeno sociale, non solo gi uridico, è evidente il lor o
moltiplicarsi nel tempo. Ripercorrendo, da un punto di vista storico,
la
loro
emersione
e
il
relativo
riconoscimento,
è
possibile
individuare diritti di prima generazione ( i diritti di libertà), di
seconda generazione ( i diritti sociali), di terza generazione (classe
multifor me in cui si segnala, per esempio, i l diritto a vi vere in un
ambiente non inquinato), fino a prefigurare diritti di quarta
generazione,
che
sorger ebber o
in
ragione
del
progresso . 12
L’evoluzione comport a quindi l’incessante sorgere di nuovi diritti
umani meritevoli di tutela tanto a livello sovranazionale che
nazionale.
In questo cli ma di costante trasformazione è la Corte europea,
attraverso la sua giur isprudenza dinamica ed evolutiva, 13 a dover
12
C fr . G . M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i , c i t . , p . 3 2 1 ; A . C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i
oggi, Roma, Laterza, 2005, cit., p. 6, l’autore si riferisce ai diritti umani come
u n a “ ga l a s s i a ” i d e o l o gi c o - n o r m a t i va i n r a p i d a e s p a n s i o n e . P e r r i fl e s s i o n i s u l l e
c a r a t t e r i s t i c h e p r i n c i p a l i d e l l a c l a s s e d e i d i r i t t i u m a n i , c fr . N . B O B B I O , L ’ e t à
d e i d i r i t t i , 3 ° e d . , To r i n o , E i n a u d i , 1 9 9 7 .
13
S u l l ’ i n t e r p r e t a z i o n e a u t o n o m a e d e vo l u t i va d e i d i r i t t i c o n ve n z i o n a l i , c f r . E .
N I C O S I A , C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 2 7 ; A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e
10
arricchire e chiarire il significato delle nor me convenzionali in
linea con lo sviluppo della società, delle sue esigenze e dei suoi
valori. La CEDU ha un contenuto quindi “volutamente scarno ed
essenziale” suscettibile di essere ampliato dal flusso della storia e
da una lettura delle sue disposizioni alla luce delle concretizzazioni
giurisprudenziali. 14 Nello studio dei diritti riconosciuti e tutelati
dalla Convenzione e del modo in cui essi condizionano la materia
penale è i mprescindi bile una disamina della giurisprudenza della
Corte europea, senza la quale tali diritti rimarrebbero ‘fogli e
morte’. 15
1.2.2 - Riflessioni sull’efficacia delle sentenze della Corte
EDU
Nello spazio
giuridi co europeo
la
Cort e
di
Strasbur go
rappresenta senza dubbio uno straordinario strumento di attuazione
dei principi sanciti nella Convenzione e le sue sentenze di condanna
per violazione di diritti sono il mezzo più efficace per garantire il
rispetto dei diritti medesi mi. 16 Peculiare è il modo di ragionare e di
produrre giurisprudenza dei giudici europei.
In pri mo luogo, non diversamente dai sistemi di common law - che
creano le regole sulla base del caso concreto - il diritto di
“ f l e s s i b i l e ” : q u a n d o i d i r i t t i u m a n i i n c o n t r a n o i s i s t e m i p e n a l i , To r i n o ,
Giappichelli, 2008, cit., pp. 132 – 133.
14
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 8 6 ; E . N I C O S I A , C o n v e n z i o n e e u r o p e a ,
c i t . , p . 3 1 , «l a C E D U n o n d e t t a r e go l e p r e c i s e n é i m p a r t i s c e d i r e t t i v e v i n c o l a n t i
p e r gl i S t a t i c o n t r a e n t i , m a s i l i m i t a a f i s s a r e u n c a t a l o go d i d i r i t t i e s s e n z i a l i ,
r i t e n u t i i n vi o l a b i l i i n q u a n t o s t r e t t a m e n t e i n e r e n t i a l l a p e r s o n a u m a n a ».
15
In questi termini, F . MAZZACUVA, La Convenzione europea , cit., p. 428,
l ’ a u t o r e r i c h i a m a l a p r a s s i i n b a s e a l l a q u a l e d a l l e d e c i s i o n i d e i gi u d i c i d i
S t r a s b u r go s c a t u r i s c o n o d e i v e r i e p r o p r i “ s o t t o - p r i n c i p i ” s p e c i fi c i o r i gi n a t i d a l
c a s o c o n c r e t o , l u o go d i “ b a l a n c i n g ” d e gl i i n t e r e s s i i n gi o c o .
16
C f r . G. R O M A N O e P . G E N I T O , E f f i c a c i a d e l l e s e n t e n z e d i c o n d a n n a d e l l a
Corte di Strasburgo ed esecuzione delle stesse, pubblicato sul supplemento n.
11
Strasburgo si colloca in un sistema di judicial law making che
riconosce autorevolezza ai propri precedenti ( binding precedent) e
all’interno del quale le pronunce della Corte assumo la cosiddetta
“autorità di cosa inter pretata”. 17 Tali pronunce vincolano i giudici
e contribuiscono a fornire un’interpretazione evoluti va ed attuale
della
Convenzione.
Ciò
non
significa
che
gli
orientamenti
giurisprudenziali siano i mmutabili, al contrario la vincolati vità del
precedente può essere superata con le tecniche del distinguishing e
dell’overruling. 18 Altro aspetto rilevante è che si tratta di una
giurisprudenza casisti ca (fondata su l caso concreto). La Corte è
infatti chiamata ad occuparsi direttamente di diritti , a valutare una
situazione specifica, non mette a confronto la Convenzione con una
nor ma legislativa interna, generale ed astratta, come invece fa la
nostra Corte Costituzi o nale. 19 Il giudice di St rasburgo ha il compito
di stabilire la conformità della vicenda, oggetto del ricorso, al la
Convenzione e , in un processo di armonizzazione, opera con
riferimento al caso concreto, bilanciamenti tra diversi interessi
coinvolti
(indivi duali
e
collettivi)
medi ante
un
sindacato
di
1 2 d e l d i c e m b r e 2 0 0 8 de l l a R i v i s t a G i u r i s p r u d e n z a d i Me r i t o , M i l a n o , e d .
G i u f fr é , p p . 1 - 2 .
17
E s p r e s s i o n e u s a t a d a G. C A N I V E T , L e s i n f l u e n c e s c r o i s é e s e n t r e j u r i s d i c t i o n s
nationales et internationales: éloge de la “benévolence” des juges, in Rev. sci.
c r i m . e t d r o i t p é n . c o m p . , 2 0 0 5 . S u l p u n t o c fr . V . Z A G R E B E L S K Y , L a
Convenzione europea, cit., p. 71, la Corte, per garantire stabilità alla propria
gi u r i s p r u d e n z a , h a a d o t t a t o u n m o d u s op e r a n d i b a s a t o s u i p r e c e d e n t i , u n me t o d o
c a s i s t i c o c h e a r r i c c h i s c e e s vi l u p p a i l c o n t e n u t o d e l l a C E D U r e n d e n d o l o
a t t u a l e ; I D . , C o r t e , C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p a r . 2 . C fr . a n c h e A. C O L E L L A ,
Verso un diritto comune delle libertà in Europa. Riflessioni sul tema
dell’integrazione
della
CEDU
nell’ ordinamento
italiano,
in
w w w . fo r u m c o s t i t u z i o n a l e . i t , s e z i o n e p a p e r s , 2 0 0 7 , c i t . , p . 6 0 .
18
Si ricorre, in genere, al distinguishing laddove il caso concreto presenta
a s p e t t i d i ve r s i e n u o vi r i s p e t t o a l c a s o d e c i s o i n p r e c e d e n z a . L ’ o v e r r u l i n g , p i ù
radicalmente, consiste nell’abrogazione del precedente, posta in essere da una
C o r t e gi u d i z i a r i a s u p e r i o r e r i s p e t t o a q u e l l a c h e h a p r o n u n c i a t o l a d e c i s i o n e ,
o p p u r e d a l l a m e d e s i m a c o r t e r e l a t i va m e n t e a d u n a s u a p r e c e d e n t e s e n t e n z a .
19
C fr . A. C O L E L L A , V e r s o u n d i r i t t o c o m u n e , c i t . , p . 4 ; V . Z A G R E B E L S K Y , L a
Convenzione europea, cit., p. 73.
12
proporzionalità, per valutare in che misura le interferenze da parte
dello Stato sulle prerogati ve indi viduali siano accettabili. 20
Infine
merita
di
essere
preso
in
considerazione
la
nuova
for mulazione dell’art. 46 CEDU, rubricato forza vincolante ed
esecuzione delle sentenze , così come modificato dal Protocollo n.14
ratificato in Italia con L. 280/2005 ed entr at o in vigore nel 2010.
Tale disposizione sancisce l’obbligo per gli Stati di conformar si
alle pronunce definitive della Corte sulle controversie in cui sono
parti ed introduce una “procedura di infrazione ” atti vabile dal
Comitato
dei
M inistri
quando
lo
Stat o
interessato
rifiuta,
nonostante le ammonizioni, di confor marsi alla sentenza definitiva
pronunciata nei suoi confronti . 21 Occorre tuttavia precisare che
l’obbligo di adeguarsi alle sentenze della Corte vincola gli Stati
solo
in
merito
al
fine
da
raggiungere,
lasciando
loro
la
discrezionalità nella scelta dei mezzi, nor mativi – cfr. legge Pinto e
legge Azzolini - e giurisprudenziali – cfr. sentenze 348 e 349 del
2007 della Corte Costituzionale - trami te cui perseguire tale
scopo. 22 Una volta rilevata la violazione della Convenzione, la
Corte
i mpone
in
capo
allo
Stato
soccombente
l’obbli go
di
corrispondere un ’equa soddisfazione , così come sancito all’art. 41
CEDU, oppure di procedere alla reintegrazione in for ma specifica o
di predisporre misure idonee per far fronte alle conseguenze del la
20
Sul punto, vedi V. M ANES, Diritto penale, cit., p. 188 e F. M AZZACUVA, La
Convenzione europea, cit., p. 429, in cui l’autore richiama il parametro della
“ n e c e s s i t à i n u n a s o c i e t à d e mo c r a t i c a ” c h e , a c c a n t o a l l a p r e vi s i o n e l e ga l e e a l l o
s c o p o l e gi t t i m o , è u n o d e i t r e r e q u i s i t i u t i l i z z a t o d a l l a C o r t e i n f a s e d i
bilanciamento e disciplinato in diverse disposizioni della CEDU (artt. 8 ss.).
21
C fr . A . C O L E L L A , V e r s o u n d i r i t t o c o m u n e , c i t . , p . 7 .
22
C fr . G. R O M A N O e P . G E N I T O , E f f i c a c i a d e l l e s e n t e n z e d i c o n d a n n a . La C o r t e
c h i a r i s c e l a p o r t a t a e i l s i gn i fi c a t o d i t a l e o b b l i go e d e l l a d i s c r e z i o n a l i t à n e l l a
s c e l t a d e i m e z z i p e r p o r r e fi n e a l l a vi o l a z i o n e r i s p e t t i va m e n t e n e i c a s i : C o r t e
E D U , D e T r a n a c . I t a l i a , s e n t 1 6 o t t o b r e 2 0 0 7 e C ar b o n a r a e V e n t u r a c . I t a l i a ,
sent. 11 dicembre 2003.
13
violazione. La recente giurisprudenza dei gi udici europei tende ad
“l’effetto
enfatizzare
confo r mati vo”
delle
proprie
sentenze,
mettendo in luce l’insufficienza di for me di risarcimento in denar o
per la parte lesa e la necessità di imporre allo Stato responsabile
l’adozione
di
misure
riparatorie
a
carattere
generale
e/o
individuale. 23
Nell’emblematica sentenza relativa al caso Sejdovic c. Italia 24 la
Corte,
riunita
nella
Grande
Camera
per
pronunciarsi
sulla
violazione da parte dell’Italia dell’art. 6 CEDU (diritto a un equo
processo), si è spinta ad attribuire alle sue sentenze l’effetto di
prescrivere
misure
individuali,
necessarie
a
rimuovere
le
conseguenze della violazione, e misure generali, per impedirne la
reiterazione. Nel caso di specie la Corte, aveva riscontrato l a
mancanza
nell’ordinamento
italiano
di
strumenti
in
gra do
di
rimuovere il pregiudizio cagionato al ri corrente che era stato
condannato in contumacia senza aver avuto la possibilità di
difendersi adeguatamente. A sua discolpa l’Italia a veva invocato
l’art. 175 c.p.p., riconoscendo al condannato Sej dovic la poss ibilità
di ottenere la restituzione nel termine per proporre impugnazione o
23
Sul punto cfr. V. M ANES, Diritto penale, cit., p. 189; D. TEGA, L ’ordinamento
costituzionale italiano e il “sistema” CEDU: accordi e disaccordi, in V. Manes
- V. Zagrebelsky (a cura di), La convenzione europea dei diritti dell'uomo
n e l l ' o r d i n a m e n t o p e n a l e , M i l a n o , Gi u f f r è , 2 0 1 1 , c i t . , p . 2 2 6 , i n l i n e a d i
m a s s i m a gl i S t a t i s o n o l i b e r i d i s c e gl i e r e i m e z z i a t t r a ve r s o i q u a l i c o n fo r m a r s i
a l l e s e n t e n z e , p u r c h é s i a n o c o mp a t i b i l i c o n l e c o n c l u s i o n i d e l l a C o r t e . C f r .
a n c h e A. G I A N S A N T I , A l c u n i r i l i e v i c r i t i c i i n o r d i n e a l l ’ e f f i c a c i a d e l l e s e n t e n z e
della Corte europea dei diritti umani e agli obblighi di riparazione gravanti in
capo allo Stato autore dell’illecito: il caso Sejdovic c. Italia, pubblicato sul
s i t o d e l l a S o c i e t à I t a l i a n a p e r l ’ O r ga n i z z a z i o n e i n t e r n a z i o n a l e ( S I O I ) ,
w w w . s i o i . o r g, s e t t e mb r e 2 0 0 7 , c i t . , p . 4 s s . , o l t r e a l l ’ e f f i c a c i a d i c o s a
gi u d i c a t a , l e d e c i s i o n i d e l l a C o r t e s e m b r a n o e s s e r e d o t a t e d i u n q u i d p l u r i s ,
i mp o n e n d o a l l o S t a t o r e s p o n s a b i l e d i a d o t t a r e m i s u r e a g gi u n t i v e p e r e v i t a r e
ulteriori e future violazioni.
24
C o r t e E D U , S e j d o v i c c . I t a l i a , ( Gr a n d e C a m e r a ) , s e n t . 1 ma r z o 2 0 0 6 .
14
opposi zione, con il sol o onere di provare di non aver avuto effettiva
conoscenza del pr ovvedi mento emesso a suo carico.
Secondo una prassi or mai consolidata, in caso di inadeguate zza
della legislazione del lo Stato resistente, la Corte non si limita a
condannare
quest’ultimo
al
risarci mento
dei
danni
subiti
dal
ricorrente, ma – valorizzando il disposto dell’art. 46 CEDU –
esplicita
l’obbligo
di
adottare
misure
di
carattere
gener ale
appropriate, se necessario anche attraverso la modifica del la
legislazione
vi gente ,
per
porre
ri medio
alle
violazioni
della
Convenzione , anche per il futuro . 25
Relativamente al caso di cui sopra, l a r isposta del legislator e
italiano, a seguito dell a condann a per la vi olazione del diritto ad un
equo processo, è stata infatti l’emanazione della L. 60/2005 26 che ha
adeguato la disciplina del processo cont umaciale agli standard
europei
stabilendo
dall’effettiva
che
conoscenza
il
contumace,
del la
entro
condanna,
può
trenta
giorni
ottenere
la
restituzione in ter mini , a meno che il giudice (inversione dell’onere
della prova) non provi l’effettiva conoscenza del provvedi mento da
parte dell’imputato o la sua volontaria rinuncia a comparire o a
proporre i mpugnazione. 27
25
C fr . F . V I G A N Ò , D i r i t t o p e n a l e s o s t a n z i a l e e C o n v e n z i o n e e u r o p e a d e i d i r i t t i
dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen ., 2007, cit., p. 68; E. NICOSIA, Convenzione
e u r o p e a , c i t . , p p . 2 5 – 2 6 , s e b b e n e gl i e f f e t t i gi u r i d i c i d e l l e s e n t e n z e d i
condanna della Corte siano tendenzialmente riferite al caso concreto, pronunce
d i q u e s t o t e n o r e p o s s o n o i n fl u e n z a r e i n ma n i e r a n o n t r a s c u r a b i l e i l d i r i t t o
i n t e r n o , e d i n p a r t i c o l a r e i l p o t e r e l e gi s l a t i vo ; A . G I A N S A N T I , A l c u n i r i l i e v i
c r i t i c i , c i t . , p . 9 . C fr . a d e s . S e j d o v i c c . I t a l i a , s e n t . 1 0 n o ve m b r e 2 0 0 4 , p a r . 4 6
– 4 7 . An a l o gh e o s s e r va z i o n i n e l c a s o C o r t e E D U , S c o r d i n o c . I t a l i a , ( G r a n d e
Camera), sent. 29 marzo 2006, spec. par. 236.
26
L’ a r t . 1 7 5 c . p . p . è s t a t o mo d i fi c a t o d a l D - L. 2 1 f e b b r a i o 2 0 0 5 n . 1 7 ,
c o n v e r t i t o d a l l a L. 2 2 a p r i l e 2 0 0 5 n . 6 0 , G. U . n . 9 4 d e l 2 3 a p r i l e 2 0 0 5 r e c a n t e
d i s p o s i z i o n i u r g e n t i i n m a t e r i a d i i mp u gn a z i o n e d e l l e s e n t e n z e c o n t u m a c i a l i e
dei decreti di condanna.
27
C fr . A . G I A N S A N T I , A l c u n i r i l i e v i c r i t i c i , c i t . , p . 1 5 .
15
Dalle considerazioni che precedono, emerge come la Corte di
Strasburgo tende a dotare le proprie pronunce di un contenuto pi ù
ampio rispetto a ll’oggetto della singola causa. Agli ‘effetti diretti’ ,
vincolanti per lo Stat o responsabile della violazione, si affiancano
quelli ‘indiretti’ nei confronti degli Stati terzi. Le sentenze della
Corte assumono efficacia erga omnes, poi ché contengo no princi pi
di portata generale che la stessa richiama puntual mente nel le
proprie decisioni attraverso la citazione dei leading cases. Ad
essere vincolanti non sono solo le singole pronunce, ma anche
l’intera giurisprudenza di Strasburgo, con l’obiettivo di portare i
diversi
ordinamenti
degli
Stati
“sentenze -pilota della Corte.”
membri
ad
uniformarsi
alle
28
§ 1.3 - Il rango della CEDU nel sistema delle fonti
interno
1.3.1 - Itinerari argomentativi per la costituzionalizzazione
delle norme della Convenzione ex artt. 2, 10 e 11
Cost.
Per
comprendere
nell’ordinamento
28
il
int erno,
valore
è
della
necessario
Convenzione
affrontare
la
europea
vexata
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 9 0 , l a “ p i l o t j u d g m e n t p r o c e d u r e ”
vi e n e u t i l i z z a t a d a i gi u d i c i d i S t r a s b u r go i n p r e s e n z a d i d i f e t t i s t r u t t u r a l i d i u n
o r d i n a m e n t o n a z i o n a l e c h e p o s s o n o c a u s a r e r i p e t u t e vi o l a z i o n i d e l l o s t e s s o t i p o .
C fr . a n c h e A . C O L E L L A , V e r s o u n d i r i t t o c o m u n e , c i t . , p . 9 , l ’ a u t r i c e r i f l e t t e
s u l l a t e n d e n z a d e l l a C o r t e d i p o t e n z i a r e gl i ‘ e f f e t t i i n d i r e t t i ’ d e l l e s u e
p r o n u n c e , e vi d e n z i a n d o u n a s o r t a d i v i n c o l a t i vi t à d e l l a gi u r i s p r u d e n z a e u r o p e a
n e l s u o c o mp l e s s o . Lo d i m o s t r a n o i c a s i i n c u i h a r i c o n o s c i u t o l ’ i m m e d i a t a
a p p l i c a b i l i t à d i u n s u o p r e c e d e n t e , r e go l a g i u r i s p r u d e n z i a l e s u f fi c i e n t e m e n t e
p r e c i s a e c o mp l e t a .
16
quaestio 29 del rango della CEDU nel sistema delle fonti italiane. È
noto l’atteggiamento refrattario e “frenante” della nostra Corte
Costituzionale che si è sempre rifiutata di riconoscere alle norme
della CEDU rango costituzionale o di parametro interposto di
legitti mità costituzionale. Essa ha spesso sottolineato nelle sue
pronunce il rango di mera legge ordi naria della Convenzione
europea e il valore sussidiario della tutela fornita dalla Corte di
Strasburgo. Pri ma della riforma del Titolo V della Costituzio ne, con
la L. cost . n. 3/2001, l a Corte Costituzionale aveva affer mato in più
occasioni che la CEDU, al pari degli altri trattati internazionali,
acquista il rango della fonte con cu i ha ricevuto esecuzione, e dato
che la Convenzione è stata ratificata con la legge ordinaria
848/1995, questa era ritenuta idonea ad abr ogare le leggi anteriori
con essa incompatibili , ma non a resistere all’abrogazione da part e
di leggi successive con essa c ontrastanti. Tale impostazione tendeva
a
mini mi zzare
ordinamento.
30
il
ri lievo
della
CEDU
all’interno
del
nostro
Il giudi ce di legittimità costituzionale , in di verse
occasioni, ha ribadit o che «le disposizi oni della Costituzione
italiana già apprestano garanzie non meno pregnanti di quelle
29
P e r r i f l e s s i o n i s u l r a n go d e l l a C E D U n e l l ’ o r d i n a m e n t o i t a l i a n o , c fr . F .
V I G A N Ò , D i r i t t o p e n a l e s o s t a n z i a l e , c i t . , p . 7 0 s s . e A. C O L E L L A , V e r s o u n
diritto comune, cit., p. 98 ss.
30
C fr . F . D O N A T I , L a C E D U n e l s i s t e m a i t a l i a n o d e l l e f o n t i d e l d i r i t t o a l l a l u c e
delle sentenze della Corte costituzionale del 24 ottobre 2007, in
w w w . o s s e r v a t o r i o s u l l e fo n t i . i t , 2 0 0 8 , fa s c . 1 , c i t . , p . 1 ; F . V I G A N Ò , D i r i t t o
penale sostanziale, cit., p. 71; V. MANES, Diritto penale, cit., p. 190, è noto che
a l u n go l a C E D U è s t a t a c o n s i d e r a t a fo n t e “ p e r i f e r i c a ” , a c a u s a
d e l l ’ a s s e gn a z i o n e d i u n a p o s i z i o n e a m b i gu a n e l l ’ o r d i n a m e n t o n a z i o n a l e c h e
n o n l e p e r m e t t e va d i “ p i e ga r l o ” a l r i s p e t t o d e i vi n c o l i c o n v e n z i o n a l i . C f r .
anche, M. CARTABIA, L’universalità dei diritti umani nell’età dei «nuovi
diritti», in Quaderni Costituzionali, 2009, fasc. 3, cit., p. 539, il sistema di
t u t e l a fo r n i t o d a l l a C o n v e n z i o n e s e mb r a v a , i n u n pr i mo mo m e n t o , a gi r e s u u n
p i a n o p a r a l l e l o e s e p a r a t o d a q u e l l o fo r n i t o d a l l a gi u s t i z i a c o s t i t u z i o n a l e
interna.
17
riconosciute dalla CEDU » 31 e che i di ritti umani, tutelati dai trattati
universali e regionali di cui l’ Italia è parte, trovano espressione, e
non meno intensa garanzia, anche nella Costituzione.
Quest o
testimonia indubbiamente che il processo di integrazione della
Convenzione europea dei dir itti dell’uomo è stato frastagliato e non
privo di ostacoli e si è realizzato – al meno in un primo momento –
grazie all’elaborazione dottrinale di di versi itinerari argomentativi
per giustificarne la “copertura costituzional e”. 32
Una pri ma base nor mativa ch e per metterebbe alla CEDU l’ingresso
nel nostro ordinamento è stata individuata nella lettura come
“clausola aperta” dell’art. 2 Cost. Il riconoscimento ai diritti e alle
libertà garantiti dalla CEDU della natura di “diritti inviolabili” li
eleverebbe a ra ngo costituzionale, con l a conseguenza che il
mancato
rispetto
di
una
norma
convenzionale
comporterebbe
automatica violazione della Costituz ione. Andando oltre la diatriba
31
Te s t u a l m e n t e , F . V I G A N Ò , D i r i t t o p e n a l e s o s t a n z i a l e , c i t . , p . 7 2 . S u l p u n t o
c fr . a n c h e M . C A R T A B I A , L ’ u n i v e r s a l i t à d e i d i r i t t i , c i t . , p . 5 4 0 , n e l l a s e n t e n z a n .
388 del 1999, la Corte Costituzionale ha affermato che le garanzie
i n t e r n a z i o n a l i d e i d i r i t t i u m a n i e q u e l l e c o s t i t u z i o n a l i «s i i n t e g r a n o ,
c o mp l e t a n d o s i
reciprocamente
n e l l ’ i n t e r p r e t a z i o n e ».
C fr .
V.
M ANES,
Introduzione. La lunga marcia della Convenzione europea ed i “nuovi” vincoli
per l’ordinamento (e per il giudice) penale interno, in V. Manes - V.
Z a gr e b e l s k y ( a c u r a d i ) , L a c o n v e n z i o n e e u r o p e a d e i d i r i t t i d e l l ' u o m o
nell'ordinamento penale, Milano, Giuffrè, 2011, cit., pp. 10 - 11, la
c o n vi n z i o n e c h e i t e s t i d e l l a C o s t i t u z i o n e i t a l i a n a e d e l l a C o n ve n z i o n e e u r o p e a
s i a n o c o e vi , h a d e gr a d a t o a l u n go l a gi u r i s d i z i o n e C E D U a s e mp l i c e “ d e j a vu ” .
O g gi s i p u ò a f f e r m a r e c h e l ’ a p p o r t o o f f e r t o d a l s i s t e m a c o n v e n z i o n a l e s i
a g gi u n g e a l l e g a r a n z i e d o m e s t i c h e , e l e v a n d o n e l o s t a n d a r d , s e n z a c o mp r i m e r n e
lo spettro di tutela (art. 53 CEDU); V. ZAGR EBELSKY , Co rte, Convenzio ne
europea, cit., par. 3, il fatto che la Costituzione e la CEDU siano ispirate allo
stesso contesto storico -culturale non esclude l’esistenza di differenze.
32
C fr . A . C O L E L L A , V e r s o u n d i r i t t o c o m u n e , c i t . , p . 6 2 s s . S u l l a c o l l o c a z i o n e
della Convenzione nel sistema di diritto interno cfr. A. RUGGERI, La CEDU alla
ricerca di una nuova ide ntità, tra prospettiva formale-astratta e prospettiva
a s s i o l o g i c a - s o s t a n z i a l e d ' i n q u a d r a m e n t o s i s t e m a t i c o (a p r i m a l e t t u r a d i C o r t e
cost. nn. 348 e 349 del 2007), in www.forumcostituzionale.it , sezione papers.
Per cenni sulla copertura costituzionale dell a CEDU, cfr. anche M. CARTABIA,
L’universalità dei diritti , cit., p. 541; V. ZAGR EBELSKY , Corte, Convenzione
europea, cit., par. 5.
18
dottrinale sulla controversa lettura “apert a” o “chiusa” di tal e
disposizione, è cer tamente possibile intravedere nell’art. 2 Cost.
uno strumento in capace di dare di una Costituzione scritta una
lettura dinamica ed evolutiva in grado di recepire il contenuto degl i
strumenti internazionali sui diritti umani . La sua funzione è
assimilabile a quella dell’art. 53 CEDU (principio di favore):
realizzare il coordinamento tra le norme della Costituzione e le
disposizioni
convenzionali. 33
Gli
stessi
giudici
nazionali,
di
legitti mità e ordinari, hanno fatto più volte ricorso all’art. 2 Cost.
per riconoscere e tutelare a livello costituzionale sia diritti CEDU
non espressamente menzionati dalla Carta del ’48, sia ‘nuovi’
diritti. In quest’ottica, sembrerebbe ammissibile il ricorso a tal e
disposizione per giustificare l’ingresso della Convenzione nel
nostro sistema di diritto interno.
Ambi gua è risultata la collocazione della CEDU ai sensi dell’art. 10
Cost.
che
ha
dato
luogo
ad
esiti
del
t utto
fallimentar i.
Nell’affermare che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle
nor me di diritto internazi onale general mente riconosciute, tale
disposizione costituzi onale andrebbe ad ingl obare non solo il diritto
internazionale consuetudinario, secondo le intenzioni dei Padri
costituenti, ma anche quello pattizio, giacché la CEDU è frutto di
un accordo tra St ati. Né sarebbe corretto attribuire a tale fonte
pattizia valore consuetudinario sia per il carattere specifico ed
33
C fr . A . C O L E L L A , V e r s o u n d i r i t t o c o m u n e , c i t . , p . 6 6 , l ’ a r t . 2 C o s t . f a vo r i s c e
u n a l e t t u r a d e l l a C a r t a c o s t i t u z i o n a l e n o n s t a t i c a , m a d i n a m i c a i n gr a d o d i
s e gu i r e l e l i n e e gu i d a o f f e r t e d a i t r a t t a t i s u l l a t u t e l a d e i d i r i t t i u m a n i . C f r . F .
VIGANÒ,
Convenzione
europea
dei
diritti
dell’uomo
e
resistenze
nazionalistiche: Corte costituzionale italiana e Corte europea tra guerra e
d i a l o g o , i n D i r . p e n . c o n t . , 1 4 l u gl i o 2 0 1 4 , c i t . , p . 2 2 ; C . F I O R A V A N T I , D i v i e t o d i
tortura e ordinamento italiano: sempre in contrasto con obblighi
internazionali?, in Quaderni Costituzionali, 2004, fasc. 3, cit., p. 566, l’autrice
19
articolato delle sue disposizioni, sia perché l a forza vi ncolante dell e
pronunce della Corte deriva dalla volontaria sottomissione degli
Stati
membri
del
Consiglio
d’Europa
alla
giurisprudenza
di
Strasburgo attraverso l a ratifica della Convenzione.
Un altro possibile itinerario si fonda sul pri ncipio internazionalista
di cui all’art. 11 Cost. con particolare riferimento alla par te in cui
afferma che l’ Italia consente alle limita zioni di sovranità necessari e
affinché un ordinamento assicuri la pac e e la giusti zia fra le
Nazioni. Tale nor ma nasce con l’intento di superare il concetto di
sovranità assoluta e realizzare for me di cooperazione tra gli Stati al
fine di assicurare la promozione di pace e giustizia, esattament e
come si propone di fare la CEDU, secondo quanto si evince da l suo
preambolo. L’art. 11 Cost. è lo strumento che consente senza alcun
dubbio l’ingresso del l’intero diritto comunitar io nell’ordinament o
nazionale, potrebbe dunque svol gere lo stesso ruolo anche per la
Convenzione europea? Due sono le strade percorribili alla luce di
tale disposizione:

la pri ma basata sulla “comunitarizzaz ione” della CEDU.
Come già accennato, la giurispr udenza della Cor te di
Giustizia di Lussemburgo, l’art. 6 comma 2 TUE e il
preambolo della Carta dei diritti fondamentali hanno fatto
propri
principi
i
diritti
generali
convenzionali ,
dello
stesso
riconoscendoli
di ritto
come
comunitario
e
dell’Unione. Questo processo di non ha per ò ampliato le
competenze
dell’Unione
che
riconosce
i
diritti
fondamentali CEDU, così come interpretati dalla Corte di
Strasburgo, limitatamente alle materie di sua competenza ;
e v i d e n z i a l a p i ù a mp i a p o r t a t a d e l l a d i s p o s i z i o n e c o n ve n z i o n a l e i n q e s t i o n e c h e
r e a l i z z a u n a «c o n n e s s i o n e f r a l a C E D U e g l i a l t r i t r a t t a t i s u i d i r i t t i u m a n i ».
20

la seconda strada invece si fonda sull’idea che l’Italia ,
aderendo alla Convenzione europea, abbia consentito una
limitazione di sovranità diversa da quella che deriva dalla
partecipazione all’Unione Europea.
34
Sebbene la Corte Costituzionale abbia da tempo manifestato il suo
dissenso ad un tale approccio , 35 nulla esclude che tale via sia
percorribile per la standardizzazione del nostro ordinamento al
sistema convenzionale.
1.3.2 - La CEDU, fonte “subcostituzionale” ai sensi del
novellato art. 117 Cost. La portata innovativa delle
‘sentenze gemelle’
La svolta che ha pos to fine alla ricerca di un presupposto
nor mati vo per l’ingresso della Convenzione europea dei diritti
dell’uomo
nell’ordinamento
nazionale
è
rappresentata
da
due
celebri pronunce della Corte Costituzionale, le ‘sentenze gemell e’
nn. 348 e 349 del 22 ottobr e 2007 con le quali si è stabilito un
preciso grado di vincolatività gerarchica per il legislatore e i l
giudice nazionale. Tali sentenze hanno riconosciuto alla CEDU la
qualifica di “parametr o interposto di legittimità costituzionale” ex
art. 117 Cost. 36 Il novellato testo di questa nor ma,
34
ad opera della
C fr . F . V I G A N Ò , D i r i t t o p e n a l e s o s t a n z i a l e , c i t . , p . 7 5 .
C fr . C . c o s t . s e n t . 1 8 8 / 1 9 8 0 , l a q u a l e h a e s c l u s o c h e l e n o r m e C E D U p o s s a n o
a c q u i s t a r e r i l i e vo c o m e “ p a r a m e t r o i n t e r p o s t o ” d i l e gi t t i m i t à c o s t i t u z i o n a l e a
mezzo dell’art. 11 Cost. poiché l’adesione dell’Italia alla Convenzione europea
n o n h a c o mp o r t a t o a l c u n a “ l i m i t a z i o n e d i s o v r a n i t à ” , d i ve r s a m e n t e d a q u a n t o è
a c c a d u t o i n s e gu i t o a l l ’ a d e s i o n e a l l ’ U n i o n e E u r o p e a .
36
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 9 1 ; I D . , I n t r o d u z i o n e . L a l u n g a
marcia, cit., p. 12; D. TEGA, L’ordinamento costituzionale italiano , cit., p. 216,
l e d u e d e c i s i o n i d e l 2 0 0 7 fo r n i s c o n o u n a d u p l i c e g i u s t i fi c a z i o n e , a l i v e l l o s i a
t e o r i c o c h e p r a t i c o , i n m e r i t o a l l a c o l l o c a z i o n e ge r a r c h i c a d e l l a C o n ve n z i o n e
e u r o p e a . S u l l a n e c e s s i t à d i d o t a r e l a C o n v e n z i o n e d i u n a d e gu a t o s t a t u s d i fo n t e
d e l d i r i t t o a l i v e l l o n a z i o n a l e , c fr . M . C A R T A B I A , L ’ u n i v e r s a l i t à d e i d i r i t t i
u m a n i , c i t . , p p . 5 4 0 – 5 4 1 . P e r u n ’ a n a l i s i d e l r i n n o va t o r a p p o r t o t r a f o n t i
35
21
L.cost. 3/2001, statui sce che «la potestà legislativa è esercitata
dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto dell a Costituzione, nonché
dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obbli ghi
internazionali ». È opportuno ripercorrere le tappe fondamentali de l
caso concreto e l’iter logico -ar gomentativo del giudice delle leggi
per meglio comprendere come si è giunti all’emanazione di queste
due fondamentali pronunce.
Le questioni sottoposte alla C orte costituzionale avevano ad ogget to
la disciplina italiana in materia di indennità di esproprio, 37 ed in
particolare la misura dell’indennizzo. La Corte di Strasburgo aveva
già stabilito nella sentenza Scordino c. Itali a del 2006 38 che l’ Italia
aveva violato l’art. 6 CEDU poiché l’applicazione della disciplina
nazionale ai procedi menti in corso, che avrebbero dovuto essere
decisi sulla base del la nor mati va previ gente che prevedeva un
indennizzo commisurato al valore venale del bene, era in contrasto
con il principio del giusto processo , 39 e con l’art. 1 del Protocollo n.
1 addizionale alla CEDU in materia di tutela della proprietà. Tale
contrasto deri vava dal fatto che la regolamentazione interna non
rispettava il principio relativo alla necessità di un inde nnizzo
sufficiente per le espropriazioni, adeguato al sacrificio subito dal
n a z i o n a l i e d i n t e r n a z i o n a l i a d o p e r a d e l l e s e n t e n z e ‘ g e m e l l e ’ , c fr . P . P A L E R M O ,
Tortura e trattamenti inumani e degradanti in Italia: tra convenzioni
internazionali e deficit legislativi, in Rivista Penale, 2009, fasc. 10, cit., p.
1188.
37
D i s c i p l i n a t a d a l d . l . 1 1 l u gl i o 1 9 9 2 n . 3 3 3 , c o n v e r t i t o , c o n m o d i fi c a z i o n i , i n
L. 8 a go s t o 1 9 9 2 n . 3 5 9 re c a n t e mi s u r e u r g e n t i p e r i l r i s a n a m e n t o d e l l a fi n a n z a
p u b b l i c a . P e r i f a t t i d e l l a vi c e n d a r e l a t i vi a l l ’ i n d e n n i t à n e l l ’ e s p r o p r i a z i o n e p e r
p u b b l i c a u t i l i t à e n e l l ’ o c c u p a z i o n e a c q u i s i t i va , c f r . D . T E G A , L ’ o r d i n a m e n t o
costituzionale italiano , cit., p. 216; V. ZAGR EBELSKY, La Convenzione europ ea ,
cit., p. 72.
38
Sulla contrarietà della d isciplina interna in materia di indennità di esproprio
a l l a C E D U c fr . C o r t e E D U , S c o r d i n o c . I t a l i a , ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 2 9
marzo 2006.
39
C fr . F . D O N A T I , L a C E D U n e l s i s t e m a i t a l i a n o , c i t . , p . 3 .
22
proprietario per effetto della perdita del bene. 40 Se pri ma d’allora la
disciplina nazionale era stata fatta salva dal giudice di legittimit à,
avendola ritenuta non lesiva dell’art. 42 Cost., nel caso di specie le
ordinanze di ri messione avevano i mpugnat o il diritto interno per
contrasto non con l a disposizione costituzionale sulla proprietà
(art.42 Cost.), ma con riferimento all’art. 117 comma 1 Cost. La
dottrina aveva infatti elabo rato il concetto di ‘parametro cd.
interposto’ subordinando l’ingresso degli standard convenzionali
nell’ordinamento italiano al rispetto dei pr incipi costituzionali ( e
non solo dei “control imiti” che ci rcoscri vono il diritto dell’UE) . 41
Dato che la Corte di Strasburgo aveva stabilito a chiare lettere che
la disciplina interna , relativamente al caso di specie, era i n
contrasto
con
l’indiretta
la
CEDU,
violazione
da
della
ciò
Carta
discendeva
automaticamente
costituzionale.
Il
problema
cruciale riguardava, co me sottolineato anche dalla stessa Cor te
costituzionale, il recepi mento della Convenzione nell’ordinament o
interno
poiché
dall’ adesione
alla
stessa
discendeva
l’obbligo
internazionale in capo al legislatore nazionale di «adeguare l a
propria legislazione al le norme del trattato, nel significato ad esse
attribuito
dalla
Corte »
(artt.
32
e
46
CEDU).
La
Cor te
costituzionale in queste sentenze statuisce da un lato che le norme
della Convenzione non si collocano sullo st esso “gradino” di quelle
sancite dalla nost ra Carta costituzionale e pertanto non assumono la
stessa forza (non sono cioè i mmuni dal sindacato di legitti mità
40
Sul punto, cfr. D. SCHEFOLD, L’osservanza dei diritti dell’uomo nei trattati
i n t e r n a z i o n a l i d a p a r t e d e l g i u d i c e i t a l i a n o , i n w w w . fo r u m c o s t i t u z i o n a l e . i t
sezione papers.
41
C fr . F . M A Z Z A C U V A , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p p . 4 3 2 – 4 3 3 .
23
costituzionale);
dall’altro
sottolinea
la
sovraordinazione
degli
obblighi convenzional i alla legge ordinaria. 42
Inoltre, indi viduando nell’ar t. 117 comma 1 Cost. la base nor mativa
per
il
recepi mento
costituzionale
ha
degli
anche
obbli ghi
ribadito
convenzionali,
espressamente
la
la
Cor te
sostanzial e
differenza tra la CEDU e il diritto dell’UE, che trova fondament o
costituzionale nell’art. 11 Cos t. 43 Le riflessioni conten ute nella
sentenza n. 349/2007 non lasciano alcun dubbio: 44 la CEDU non
crea
un
ordinament o
giuridico
sovranazionale
(il
Consi gli o
d’Europa e la Corte di Strasbur go sono istituzioni diverse e separat e
dall’Unione Europea ) ed è un trattato di diritto internazional e
42
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 9 1 ; D . T E G A , L ’ o r d i n a m e n t o
c o s t i t u z i o n a l e i t a l i a n o , c i t . , p p . 2 1 7 - 2 1 8 , l a C o n ve n z i o n e è u n a n o r m a d i
r a n go “ s u b - c o s t i t u z i o n a l e ” , s u b o r d i n a t a a l l a C o s t i t u z i o n e , m a s o v r a o r d i n a t a a l l a
l e gg e . L’ a r t . 1 1 7 , 1 C o s t . l e r i c o n o s c e f o r z a p a s s i va s u p e r i o r e a q u e l l a d e l l e
l e gg i o r d i n a r i e , m a , s o t t o i l p r o f i l o a t t i vo , n o n l a e l e va a r a n go d i fo n t e
costituzionale.
43
S u l p u n t o , c fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 9 2 . S u l l a d i s t i n z i o n e t r a l e
n o r me C E D U e q u e l l e c o m u n i t a r i e , c f r . S e n t e n z a n . 3 4 8 / 2 0 0 7 , 3 . 3 c o n s i d e r a n d o
i n d i r i t t o : «[ … ] l e p r i m e , p u r r i v e s t e n d o gr a n d e r i l e va n z a , i n q u a n t o t u t e l a n o e
va l o r i z z a n o i d i r i t t i e l e l i b e r t à fo n d a m e n t a l i d e l l e p e r s o n e , s o n o p u r s e mp r e
n o r me i n t e r n a z i o n a l i p a t t i z i e , c h e vi n c o l a n o l o S t a t o , m a n o n p r o d u c o n o e f f e t t i
d i r e t t i n e l l 'o r d i n a m e n t o i n t e r n o , t a l i d a a f f e r m a r e l a c o mp e t e n z a d e i gi u d i c i
n a z i o n a l i a d a r vi a p p l i c a z i o n e n e l l e c o n t r o v e r s i e a d e s s i s o t t o p o s t e , n o n
a p p l i c a n d o n e l l o s t e s s o t e m p o l e n o r m e i n t e r n e i n e ve n t u a l e c o n t r a s t o [ … ] » .
44
C f r . s e n t e n z a n . 3 4 9 / 2 0 07 , 6 . 1 c o n s i d e r a n d o i n d i r i t t o : «È v e r o , i n f a t t i , c h e
u n a c o n s o l i d a t a gi u r i s p r u d e n z a d e l l a C o r t e d i g i u s t i z i a [ … ] h a a f f e r m a t o c h e i
diritti fondamentali, in particolare quali risultano dalla CEDU, fanno parte dei
p r i n c i p i ge n e r a l i d i c u i e s s a g a r a n t i s c e l 'o s s e r v a n z a . È a n c h e ve r o c h e t a l e
gi u r i s p r u d e n z a è s t a t a r e c e p i t a n e l l ' a r t . 6 d e l T U E e , e s t e n s i v a m e n t e , n e l l a
C a r t a d e i d i r i t t i fo n d a m e n t a l i p r o c l a m a t a a N i z z a [ … ] t u t t a vi a , i l C o n s i gl i o
d 'E u r o p a [ … ] è u n a r e a l t à gi u r i d i c a , fu n z i o n a l e e i s t i t u z i o n a l e , d i s t i n t a d a l l a
C o mu n i t à e u r o p e a c r e a t a c o n i Tr a t t a t i d i R o m a d e l 1 9 5 7 e d a l l ' U n i o n e e u r o p e a
o g ge t t o d e l Tr a t t a t o d i M a a s t r i c h t d e l 1 9 9 2 . I n s e c o n d o l u o go , l a gi u r i s p r u d e n z a
è s ì n e l s e n s o c h e i d i r i t t i fo n d a m e n t a l i f a n n o p a r t e i n t e gr a n t e d e i p r i n c i p i
ge n e r a l i d e l d i r i t t o c o m u n i t a r i o d i c u i i l g i u d i c e c o m u n i t a r i o a s s i c u r a i l r i s p e t t o
[ … ] Tu t t a vi a , t a l i p r i n c i p i r i l e v a n o e s c l u s i va m e n t e r i s p e t t o a f a t t i s p e c i e a l l e
q u a l i t a l e d i r i t t o s i a a p p l i c a b i l e [ … ] . La C o r t e d i g i u s t i z i a h a i n f a t t i p r e c i s a t o
c h e n o n h a t a l e c o mp e t e n z a n e i c o n f r o n t i d i n o r m a t i v e c h e n o n e n t r a n o n e l
campo di applicazione del d iritto comunitario ».
24
pubblico. 45 Di conseguenza non opera né l ’effetto della diretta
applicabilità
della
nor ma
convenzionale,
né
quello
della
disapplicazione diretta della norma interna contrastante con quella
europea, strumento con il quale il giudice comune è in grado di
risolvere le antinomie tra il diritto nazionale e quello dell’UE, con
prevalenza di quest’ultimo. 46 Le disposizioni CEDU sono pur
sempre nor me internazionali patti zie, che vincolano lo Stato, ma
non producono effetti diret ti nell’ordinamento interno. Pertanto i
giudici nazionali, nel le controversie ad essi sottoposte, non sono
legitti mati a disapplicare le norme interne in eventuale contrasto
con la Convenzione. 47
Dalla lettura di queste sentenze si evince un duplice aspetto
innovativo: il pri mo r elativo alla qualificazione delle nor me della
Convenzione come nor me aventi posi zione gerarchica intermedia tra
quelle ordinarie e quelle costituzionali; il sec ondo attinente al
riconosci mento in capo alla Corte costituzi onale della compet enza
esclusiva a risol vere le eventuali antinomie tra nor me interne e
nor me convenzionali mediante la dichiarazione di illegitti mi tà
costituzionale della disposizione interna contrastante, in forza
45
C fr , D . S C H E F O L D , L ’ o s s e r v a n z a d e i d i r i t t i d e l l ’ u o m o , c i t . , p . 4 ; D . T E G A ,
L’ordinamento costituzionale italiano , cit., p. 216.
46
S u l me c c a n i s mo d e l l a d i s a p p l i c a z i o n e d i u n a n o r ma i n t e r n a p e r c o n t r a s t o c o n
u n a c o mu n i t a r i a , c f r . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 1 6 6 ; I D . , I n t r o d u z i o n e .
L a l u n g a m a r c i a , c i t . , p . 1 3 s s . C fr . C o r t e d i Gi u s t i z i a , c a s o S i m m e n t h a l , s e n t . 9
m a r z o 1 9 7 8 , c a u s a C - 1 0 6 / 7 7 , i n me r i t o a l l ’ o b b l i go p e r i l gi u d i c e n a z i o n a l e d i
disapplicare la norma interna contrastante con il diritto dell’UE, senza dover
s o l l e v a r e d i n a n z i a l l a C o r t e C o s t i t u z i o n a l e u n a q u e s t i o n e d i l e gi t t i m i t à
costituzionale. Questo principio è stato recepito dalla nostra Corte
C o s t i t u z i o n a l e n e l l a s e n t e n z a G r a n i t a l , 8 gi u gn o 1 9 8 4 n . 1 7 0 . I n ma t e r i a v e d i
a n c h e A. R U G G E R I , A p p l i c a z i o n i e d i s a p p l i c a z i o n i d i r e t t e d e l l a C E D U
(l i n e a m e n t i
di
un
“modello”
internamente
composito)
in
w w w . fo r u m c o s t i t u z i o n a l e . i t s e z i o n e p a p e r s , 2 0 1 1 ; V . Z A G R E B E L S K Y , L a
Convenzione europea , cit., p. 74.
47
Sentenza n. 348/2007, 3.3 considerando in diritto.
25
dell’art. 117 Cost. 48 Non bisogna di menticare che la CEDU è stata
incorporata nell’ordinamento italiano con una legge di ratifica che
contiene la clausola di “piena ed intera esecuzione”, ciò i mplica che
essa, in quanto parte integrante del diritto interno, è direttament e
applicabile dal giudice italiano, al meno n el la parte in cui la norma
CEDU si colloca in uno “spazio giuridico non regolato” dalla
nor mati va interna, escludendo ogni possibi le contrasto con essa. 49
Inoltre la CEDU e gli obblighi con essa assunti limitano la potestà
legislativa
statale
e
regionale
co stituendo
una
sorta
di
“autolimitazione pro futuro”. Se pri ma del le sentenze gemelle gli
Stati erano “liberi” di violare gli i mpegni internazionali assunt i
attraverso l’emanazione di una legge comunque valida dal punto di
vista interno, incorrendo in respo nsabilità sul piano internazional e;
dopo il 2007 la vi olazione di tali obblighi comporta l’invalidità
della
legge
interna
contrastante,
illegittima dal giudice delle leggi .
dichiarata
costituzional mente
50
Anche il giudice ordinario è assoggettato a delle l imitazioni in sede
di interpretazione conforme della nor ma interna agli obbli ghi
convenzionali. Egli i nfatti deve evitare di ricorrere al supremo
giudice costituzional e laddove sia in gr ado, attraverso la sua
attività er meneutica, di attribuire alla norma un si gnificato pacifico
«selezionando quello maggior mente in grado di soddis fare gli
48
C fr . F . V I G A N Ò , L ' a d e g u a m e n t o d e l s i s t e m a p e n a l e i t a l i a n o a l " d i r i t t o
europeo" tra giurisdizione ordinaria e costituzionale. Piccolo vademecum per
giudici e avvocati penalisti , in Dir. pen. cont., 14 febbraio 2014 , cit., p. 6.
49
C fr . F . V I G A N Ò , C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 1 0 ; I D . , L ' a d e g u a m e n t o d e l
sistema penale italiano, cit., p. 6.
50
C fr . D . T E G A , L ’ o r d i n a m e n t o c o s t i t u z i o n a l e i t a l i a n o , c i t . , p . 2 1 8 , t r a gl i
o b b l i gh i i n t e r n a z i o n a l i a s s u n t i d a l l ’ I t a l i a vi è q u e l l o d i a d e gu a r e l a l e gi s l a z i o n e
i n t e r n a a l l a C E D U , c o m e i n t e r p r e t a t a d a i gi u d i c i d i S t r a s b u r go ; F . V I G A N Ò ,
Convenzione europea, p. 12.
26
standard
convenzionali ». 51
Questo
richiede
flessibilità
nella
ripartizione dei ruoli fra giudice a quo e Corte costituzionale: si no
a che si tratta di problemi risol vibili in maniera interpretativa non
c’è moti vo di sollevar e una questione di legi ttimità costituzionale. 52
1.3.3 - L’integrazione della Convenzione europea secondo
la
giurisprudenza
costituzionale
successiva
all e
pronunce del 2007. Considerazioni sulla fragilità
del giudicato penale interno.
In
tema
costituzionale
di
rappor ti
italiana
ordinamentali,
successiva
la
giurisprudenza
alle rivoluzionarie ‘sentenze
gemelle’ ne ha confermato l’orientamento, ed in particolare ha agito
in tal senso la sentenza n. 80/2011 con cui la Corte costituzionale
ha ribadito l’impossi bilità di applicare direttamente gli standard
convenzionali, anche a seguito delle modifiche del Trattato di
Lisbona
e
dell’incorporazione
della
CEDU
nell’ordinamento
giuridico dell’UE. In tale pronuncia i giudi ci di legitti mità hanno
confer mato il di vieto di disapplicare la norma interna in contrast o
con la CEDU e l’obbligo di piena so ttoposizione del giudi ce
ordinario ai dicta di Strasburgo. La decisione assomi glia ad una
sorta di ‘manuale di sopravvi venza’ che in dica al giudice comune le
51
In questi termini, F. MAZZACUVA, La Convenzione europea , cit., p. 434. Il
concetto di ricorso all a Corte Costituzionale come “extrema ratio” è indicato
nella sentenza n. 348/2007, 5 considerando in diritto.
52
C fr . D . S C H E F O L D , L ’ o s s e r v a n z a d e i d i r i t t i d e l l ’ u o m o , c i t . , p . 6 ; A. R U G G E R I ,
Applicazioni e disapplicazioni dirette; P. PALERMO, Tortura e trattamenti
i n u m a n i , c i t . , p . 1 1 8 9 . S u l r u o l o d e i gi u d i c i o r d i n a r i n e l p r o c e s s o d i
a r mo n i z z a z i o n e d e l d i r i t t o i n t e r n o c o n l ’ o r d i n a m e n t o C E D U , c f r . M . C A R T A B I A ,
L’universalità dei diritti umani , cit., p. 542.
27
diverse tecniche per assi curare l’adeguamento dell’ordinamento
nazionale agli standar d europei. 53
L’irto percorso di adattamento della CEDU all’ordinamento interno
ha avuto un’ennesi ma tappa fondamentale nella sentenza della Cort e
costituzionale n. 113/2011 che ha sancit o, i n materia di rapporto t ra
diritti fondamentali e diritto penale, la possibilità di abbattere il
muro del giudicato interno , frutto del l’applicazione di leggi penali
sostanziali e processuali, in contrasto con gli standard europei. Con
questa pronuncia “additiva” il giudice delle leggi è giunto a
deter minare una nuova causa di revisione del processo penale
avendo ritenuto i rimedi originariamente individuati dalla Corte di
cassazione “par ziali e inidonei”. 54 Per avere un quadro completo, è
opportuno richiamare la giurisprudenza della Cassazione penale
precedente
alle
‘sentenze
gemelle’
e
ripercorrere,
seppur
brevemente, le vicende giudi ziarie relative ai casi Somogyi, Dori go
e Drassich.
Il
caso
Somogyi
r iguarda
un’inchiesta
per
traffico
d’armi
nell’ambito del quale viene i mputato un cittadino ungherese, Tamas
Somogyi
il
quale
nel
2001,
vistosi
rigettare la richiesta di
restituzione nel ter mi ne ex art. 175 comma 2 c.p.p. per un nuovo
giudi zio, adisce la Corte di Strasb urgo sost enendo che la sentenza
53
Sul punto cfr. R. CONTI, La scala reale della Cort e costituzionale sul ruolo
della CEDU nell’ordinamento interno, in Corr. giur., 2011, cit., p. 1244; F.
MAZZACUVA, La Convenzione europea, cit., p.435, con la decisione 80/2011 la
C o r t e c o s t i t u z i o n a l e h a c o n fe r m a t o l ’ o r i e n t a m e n t o e s p r e s s o n e l 2 0 0 7 e h a
escluso che il sistema CEDU sia “incorporato” nel diritto euro unitario. Cfr. F.
V I G A N Ò , L ' a d e g u a m e n t o d e l s i s t e m a p e n a l e i t a l i a n o , c i t . , p p . 2 - 3 , il
procedimento
di
adeguamento
deve
sottostare
a
precise
r e go l e
‘ p r o c e d i m e n t a l i ’ c h e p e r m e t t o n o d i r i p a r t i r e i d o n e a m e n t e l e c o mp e t e n z e t r a
gi u d i c e o r d i n a r i o e c o s t i t u z i o n a l e .
54
C fr . F . M A Z Z A C U V A , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 4 3 7 . S i fa r i f e r i m e n t o
a g l i a r t t . 1 7 2 c o m m a 2 , 6 7 0 e 6 2 5 b i s c . p . p . c h e d i s c i p l i n a n o r i s p e t t i va m e n t e l a
restituzione nel termine, l’incidente di esecuzione e il ricorso straordinario in
Cassazione per errore materiale o di fatto.
28
di primo grado pronunciata a suo carico in contumacia non era
confor me al principio del fair trial consacrato dall’art. 6 CEDU.
Nel caso di specie le autorità italiane avevano ritenuto che il
ricorrente avesse rinunciato vol ontariamente al diritto a compari re
in udienza in quanto, pur essendo stato regolarmente infor mato, non
era comparso né aveva nominato un rappresentante legale. La Cor te
europea, per contro, aveva attestato la presenza di moltepli ci
incertezze in merito al l’effettiva conoscenza del processo da par te
dell’imputato e che non vi era stato nessun controllo atto ad
accertare, al di là di ogni ragionevole dubbio, che la rinuncia a
comparire fosse inequivoca. 55 L’omesso adempi mento di questi
obblighi procedurali, a lla luce della giurisprudenza della Corte di
Strasburgo, porta quest’ultima a ribadire che la rinuncia, esplicita o
implicita, ad un diritto sancito e tutelato dalla CEDU deve
necessariamente esser e non equi voca. A seguito di tale pronuncia, il
giudice di legitti mità con la sentenza n. 32678/2006 ha sottolineato
che la precettività 56 delle disposizioni CEDU rappresenta una vera
svolta
for mulando
il
principio
di
diritto
secondo
cui
«nel
pronunciare una richiesta di restituzione nel ter mine per appellare,
proposta da un condannato dopo che il suo ricorso è stato accolto
dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, il giudice è tenuto a
confor marsi
alla
decisione
di
detta
Corte
con
cui
è
stato
riconosciuto che il processo celebrato "in absentia" è stato non
55
C f r . L. R U D E L , L e c e n s u r e d e l l a C o r t e e u r o p e a a l l a d i s c i p l i n a i t a l i a n a d e l
processo in contumacia, pubblicato sul sito della Società Italiana per
l’Organizzazion e internazionale (SIOI), www.sioi.org; R. CONTI, La scala
reale, cit., p. 1246.
56
L’ a r go m e n t a z i o n e s u l l a p r e c e t t i v i t à d e l l e n o r m e C E D U n e l l ’ o r d i n a m e n t o
i n t e r n o t r o va o r i gi n e i n s t o r i c h e p r o n u n c e r e l a t i v e a i c a s i P o l o C a s t r o ,
Me d r a n o , C a t B e r r o c h e g i à i n d i vi d u a v a n o n e l l a C o n ve n z i o n e e u r o p e a u n a f o n t e
a t i p i c a i n g r a d o d i r e s i s t e r e a l l e l e g gi o r d i n a r i e s u c c e s s i ve i n c o n t r a s t o c o n
essa.
29
equo: pertanto il dirit to al nuovo processo non può essere negato
escludendo la violazi one dell 'art. 6 della Convenzione , ratificata
con legge 4 agosto 1955, n. 848, né invocando l 'autorità del
pregresso giudicato for matosi in ordine al la ritualità del giudizio
contumaciale in base alla normati va del codice di procedura
penale ». 57 La Cassazione stabilisce l’obbligo per il giudice interno
di conformare la propr ia decisione all’accertamento della violazione
operata dal giudice europeo, anche se questo comporta la me ssa i n
discussione del giudicato. Viene posta i n rilievo la maggior e
“forza” della sentenza europea rispetto a quel la interna, che
per mette di neutralizzare l’intangibilità del giudicato for matosi i n
spregio ai diritti garantiti dalla Convenzione europea. 58
La Cassazione con la decisione n. 2800/2006 ha affrontato il noto
caso Dorigo pronunci andosi nuovamente sul problema dell’obbligo
per il nostro Paese di confor marsi alle sentenze di condanna emesse
dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. 59 La vicenda na sce nel
1998 quando la Commissione europea, poi sostituita con la Cor te
dei diritti umani con l’adozione del Protocollo n. 11, dichiara la
violazione del diritto ad un “giusto pr ocesso” compiuta dalle
autorità italiane ai danni del signor Dorigo e la neces sità di
procedere alla restituito in integrum da operarsi con la rinnovazione
del processo. L’i mput ato infatti venne condannato sulla base dell e
57
C fr . C a s s . p e n . , S e z . I , S e n t . 1 2 l u gl i o n . 3 2 6 7 8 / 2 0 0 6 C a s o S o m o g y i , p a r . 1 1 .
C fr . A . G U A Z Z A R O T T I e A . C O S S I R I , L ’ e f f i c a c i a i n I t a l i a d e l l e s e n t e n z e d e l l a
Corte europea dei diritti dell’uomo secondo la prassi più recente , in Rassegna
d e l l ’ A v v o c a t u r a d e l l o S t a t o , 2 0 0 6 , V o l . LV I I I , N o . 4 , p p . 1 5 - 3 2 ; R . C O N T I , L a
scala reale, cit., p. 1247. Sul caso Somogy, cfr. E. APRILE, I meccanismi di
adeguamento del sistema penale nella giurisprudenza della Corte di cassazione,
in V. Manes - V. Zagrebelsky (a cura di), La convenzione europea dei diritti
d e l l ' u o m o n e l l ' o r d i n a m e n t o p e n a l e , M i l a n o , G i u f fr è , 2 0 1 1 , c i t . , p . 5 1 5 s s .
59
C fr . A. G U A Z Z A R O T T I , I l “ c a s o D o r i g o ” : u n a p i c c o l a r i v o l u z i o n e n e i r a p p o r t i
tra CEDU e ordinamento interno?, in Questione Giustizia, 1/2007. Sulla
vi c e n d a D o r i g o , c f r . E . A P R I L E , I m e c c a n i s m i d i a d e g u a m e n t o , c i t . , p . 5 1 9 s s .
58
30
dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari da tr e
coi mputati che non le avevano confer mate in dib attimento perché
avvalsisi
della
facoltà
legittima
di
tacere,
con
consegue nt e
impossibilità per il ricorrente di interrogar li o farli interrogare. 60
Nonostante le numerose sollecitazione da parte del Comitato dei
Ministri di adottare misure atte a garantire la riapertura del
processo, il giudice dell’esecuzione aveva rifiutato la richiesta ex
art. 670 c.p.p. di dichiarare inefficace il titolo esecutivo nei
confronti del condannato, data l’assenza nell’ordinamento italiano
di uno strumento per procedere alla rinnovazione del processo
giudicato “non equo”. È proprio su tale diniego che la Cassazione è
stata chiamata a pronunciarsi per indagare la legitti mità o meno
della detenzione. Con la pronuncia in esame la Corte di cassazione
ha
dichiarato
inefficacia
l’ordine
di
carcerazione
emesso
in
esecuzione della sentenza d i condanna di venuta definitiva e ha
ritenuto ineseguibile il giudicato , per la violazione delle regole
convenzionali . 61 La Cassazione ha espresso un orientamento del
tutto diver gente da quello del gi udice int erno ritenendo che una
detenzione non può dirsi legittima se disposta in esito ad un
processo, e quindi ad una condanna, non equa, pur in assenza di una
esplicita normati va interna sulla riapertura del processo. 62 A tale
sentenza
è
seguita
l’immedi ata
scarcerazione
dell’i mputato ,
condannato a tredici anni e sei mesi di reclusione, oltre alla mult a
di quattro milioni di lire. Per la seconda volta la Corte Suprema
mette in discussione la for za del giudicato penale e rinviene
nell’art. 46 CEDU l’ elemen to in for za del quale le decisioni di
60
Cfr. D. IACOBACCI, Le nuove frontiere del giudicato penale, in La Rivista nel
diritto, n. 9/2010.
61
C fr . R . C O N T I , L a s c a l a r e a l e , c i t . , p . 1 2 4 6 ; C a s s . S e z . I P e n , 1 d i c e m b r e
2 0 0 6 – 2 5 ge n n a i o 2 0 0 7 , r i c . D o r i go , p u n t o 6 d e l C o n s i d e r a t o i n d i r i t t o .
31
Strasburgo
assumono
un
ruo lo
decisivo
e
vincolante.
D all a
persistenza della detenzione sarebbe deri vata una condotta di
“flagrante diniego d i giusti zia” in capo al l’ Italia, per il mancato
adeguamento
agli
obblighi
prev isti
dalla
Convenzione ,
e
il
disconosci mento di quel carattere precettivo e vi ncolante dell e
nor me della Convenzi one e della giurisprudenza di Strasbur go. 63
Il “caso Drassich” pr ende le mosse da una violazione del diritto di
difesa da parte della Corte di c assazione it aliana. Con il ricorso,
l’imputato lamentava l’in tervenuta riquali ficazione, ex officio da
parte della Suprema Corte , del fatto contestato nei ter mini di un più
grave reato, precludendo l’applicazione della causa di estinzione
della prescrizion e. 64 Nel caso di specie la contrarietà del giudic ato
nazionale rispetto alla Convenzione ri guar dava la violazione del
principio del contraddittorio a causa de l mancato riconosci mento in
capo
all’i mputato
del
diritto
di
interloquire
sulla
di versa
definizione giuridica del fatto. Impugnata r itualmente la decisione
della Cassazione innanzi alla Corte europea, quest’ultima ha accol to
il ricorso ritenendo che sia diritto dell’imputato l’essere infor mato
in tempo utile non sol tanto dei fatti materiali posti a suo carico ma
anche, ed in maniera dettagliata, della qual ificazione giuridica dei
fatti di cui al processo e d i cui alla successiva condanna. Il diritto
di essere informati della “natura” e della “causa” dell’accusa deve
essere considerato pertanto alla luce del diritto dell’accusato di
potersi difendere adeguatamente. Il ricorrente denunciava di esser e
62
C fr . D . I A C O B A C C I , L e n u o v e f r o n t i e r e d e l g i u d i c a t o p e n a l e , c i t . , p a r . 3 .
C fr . C a s s . S e z . I P e n , 1 d i c e m b r e 2 0 0 6 – 2 5 g e n n a i o 2 0 0 7 , r i c . D o r i go , p u n t o
7 d e l c o n s i d e r a t o i n d i r i t t o . C fr . R . C O N T I , L a s c a l a r e a l e , c i t . , p . 1 2 4 7 ; A .
GUAZZAROTTI, Il “caso Dorigo”.
64
P e r a p p r o fo n d i t e r i f l e s s i o n i s u l c a s o D r a s s i c h , c f r . E . A P R I L E , I m e c c a n i s m i d i
adeguamento, cit., p. 526 ss.; D. IACOBACCI, Le nuove frontiere del giudicato
penale, cit., par. 4; cfr. R. CONTI, La scala reale, cit., p. 1249.
63
32
stato condannato per il delitto di corruzione in atti giudiziari mai
comunicatogli durant e il procedimento poiché la riqualificazione
era avvenuta nel giudi zio in Cassazione. Tanto è bastato alla Cort e
di Strasburgo per dichiarare l’iniquità della procedura e la necessità
di rinnovazione del giudi zio al fine di r istabilire gli equilibri
violati. La Cassazione, prendendo atto della grave lacuna del
sistema intern o, aveva individuato nell’applic azione dell’art. 625
bis c.p.p., sul ricorso straordinario per errore materiale o di fatto , il
rimedio per revoca re il solo capo della sentenza che violava la
regola convenzionale. Ancora una volta nel r apporto tra il giudic at o
interno e quello emanato dalla Corte europea, emer ge la necessità di
adattamento
del
primo
al
secondo ,
nel
rispetto
dei
diritti
fondamentali sanciti dalla CEDU.
Con queste recenti e rivoluzionarie pronunce la Cassazione ha
tracciato il rapporto tra il sistema processuale penale italiano e la
CEDU, sottolineando che il giudicato interno in materia penale non
può reggere a fronte di una sentenza europea che accerta la
violazione del princi pio del giusto processo. E sul punto si è
successivamente pronuncia ta la Corte costituzionale con la sentenza
n. 113/2011 con la quale ha dichiarato la parziale illegittimit à
costituzionale dell’art. 630 c.p.p. nella parte in cui non prevede
un’autonoma causa di revisione del processo penale nei casi in cui
la riapertura sia necessaria per conformarsi alle sentenze di
condanna della Corte europea ai sensi dell’art. 46 CEDU. 65 La
necessità
65
di
salvaguardare
i
principi
sanciti
dalle
‘sentenze
C fr . F . V I G A N Ò , D i r i t t o p e n a l e s o s t a n z i a l e , c i t . , p . 4 4 ; F . M A Z Z A C U V A , L a
Convenzione europea ,cit., pp. 436 - 437; V. MANES, Diritto penale, cit., p. 193,
n e l fr a s t a gl i a t o p e r c o r s o d i i n t e g r a z i o n e d e l l a C E D U , l a s e n t e n z a 1 1 3 / 2 0 1 1
r a p p r e s e n t a s e n z a d u b b i o u n a t a p p a fo n d a m e n t a l e c h e h a e vi d e n z i a t o c o m e «u n
gi u d i c a t o fo r m a t o s i i n u n s i n go l o o r d i n a m e n t o a b b i a e f fi c a c i a m e r a m e n t e
i n t e r n a e p o s s a e s s e r e s e m p r e r i m o s s o d a u n gi u d i c a t o e u r o p e o »
33
gemelle’ del 2007 ha portato la Consulta ad indagare le di verse
soluzioni apprestate dalla giurisprudenza della Suprema Cort e,
rimedi
definiti
realizzazione
“soluzioni
dell’obiettivo”
par ziali
di
e
cui
inidonee
non
ha
alla
perso
piena
tempo
ad
evidenziare i li miti e l’inadeguatezza. Secondo il giudice delle
leggi
nessuna
delle
rispettivamente
con
sentenza
la
sop ra
ri messione
menzionate
in
termini,
ha
fornit o,
l’incidente
di
esecuzione e il ricorso straordinario in Cassazione, una risposta
appagante al problema in grado di real izzare la riapertura del
processo.
La sentenza n. 113/2011 rappr esenta un rovesciamento
radicale rispetto al precedente orienta ment o: l’opera della Corte
costituzionale, ed in generale dei gi udici italiani, di sostituirsi al
legislatore nei casi di “carenza di legge” è un’attività doverosa per
sopperire alle lacune nor mati ve interne. Ciò non si gni fica rifiuto
della
legge
scritta
e
passaggio
ad
un
diritto
di
nat ura
giurisprudenziale, ma che ci sono casi in cui il diritto scritto è
insufficiente
e
giurisprudenziale
viene
con
il
integrato
fine
di
da
quello
salva guardare
di
matr ice
beni
giuridici
costituzional mente tutelati. 66
66
34
C fr . D . I A C O B A C C I , L e n u o v e f r o n t i e r e d e l g i u d i c a t o p e n a l e , c i t . , p a r . 6 .
§ 1.4 - L’autorità della Convenzione europea dei
diritti dell’uomo. Vincoli per il legislatore e
il giudice interno
1.4.1 - Modus
operandi
del
giudice
ordinario
per
la
conformazione al sistema CEDU
Crescente è l’i mpa tto della Convenzione europea dei diritti
dell’uomo così come interpretata dalla Corte di Strasburgo negli
ordinamenti dei diver si Stati membri, ed in particolar modo nei
sistemi penali nazionali. Come abbiamo visto, anche il sistema
penale italiano ha sub ito numerosi ritocchi in conseguenza dell e
“bacchettate di Strasburgo” 67 e particolarmente significativi sono
stati la modifica dell a disciplina della ri messione in ter mini per i
condannati in absenti a, l’introduzione di un ri medio ad hoc di
revisione della res iudicata for matasi in esito ad un processo non
equo e l’adeguamento delle regole interne in materia di valutazione
delle
prove
dichiar ative
non
ripetute
in
dibatti mento
e
di
riqualificazione giuridica del fatto contestato agli standard europei.
Ad
adempiere
l’obbligazione
di
risultato
di
integrazione
dei
principi enunciati dalla CEDU possono pr ovvedere di versi attori
istituzionali: il legislatore, il giudice delle leggi o direttamente il
giudice del caso concreto. 68 È piuttosto chiaro dall’analisi cond otta
sin’ora che al ruolo attivo della giurisprudenza europea e processo
di
“europeizzazione”
del
nostro
ordinamento,
la
Cor te
costituzionale ha risposto con un a tteggi amento di contrasto a
difesa della sovranità nazionale, benché sia stata essa stessa in un
67
68
35
In questi termini, F. VIGANÒ, Convenzione europea , cit., p. 3.
S u l p u n t o c fr . A . C O L E L L A , V e r s o u n d i r i t t o c o m u n e , c i t . , p . 5 7 .
primo momento a consentire l’ingresso della CEDU nel sistema
delle fonti attraverso le ‘sentenze gemelle’ e poi a rafforzare tale
orientamento con la sentenza n. 113/2011. Perché possa instaurarsi
un dialogo tra i giudi ci di Strasburgo e la Corte costituzionale, che
vada oltre questo rapporto conflittuale, sembrano essere necessari e
alcune condi zioni mi nime:

il riconoscimento del ruolo della Corte europea come
‘giudice ulti mo’ dei diritti fondamentali , nello spazio
giuridico europeo;

una lettura restri ttiva dei ‘controlimiti’, principi supremi
del nostro ordinament o;

l’accettazione della CEDU come parte i ntegrante del
diritto che i giudici it aliani sono chiamati ad interpretare
e ad applicare. 69
Nonostante il contributo altalenante del gi udice di legitti mità, non
bisogna di menticare di sottolineare che è stata la giurisprudenza
ordinaria, e non costituzionale, a recepire con entusiasmo il dettato
e la prassi europea in materia di diritti fondamentali che in alcune
pronunce
è
“passata
dalle
parole
ai
fat ti”.
Insoddisfatti
del
bilanciamento operato dal legislatore e dalla Corte costituzionale, i
giudici di merito hanno rivendicato il potere autonomo di applicar e
la norma convenzionale al posto di quella interna con essa ritenuta
incompatibile. 70 La dot trina ha spesso affermato che dalla CEDU
discendono in capo al giudice ordinario vincoli nella fase di
applicazione delle leggi penali. Constatat a la rilevanza di una
69
C fr . F . V I G A N Ò , C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 2 s s . , l ’ a u t o r e s o t t o l i n e a c o m e
le sentenze della Corte europea producano effetti rilevanti specie sugli
o r d i n a m e n t i p e n a l i n a z i o n a l i e n e l l e s c e l t e d e i l e gi s l a t o r i i n m a t e r i a p e n a l e .
Una tale constatazione pone il dilemma di come affrontare questo processo di
a d e gu a m e n t o .
70
C fr . A . C O L E L L A , V e r s o u n d i r i t t o c o m u n e , c i t . , p . 5 1 s s .
36
deter minata
nor ma
convenzionale
per
la
decisione
del
caso
sottoposto alla sua cognizione, il g iudice deve in pri mo luogo
valutarne la diretta applicabilità, se del caso anche disapplicando la
nor ma
interna
impossibilità
contrastante;
di
diretta
in
secondo
applicazione,
luogo,
deve
in
caso
procedere
di
ad
un’interpretazione del la nor mativa interna c onfor me al diritto di
Strasburgo, evitando conflitti con la nor ma convenzionale ; in
extrema
ratio ,
se
risulta
un
irrimediabile
contrasto
tra
la
disposizione interna e quella europea, può sollevare una questione
di legittimità costituzi onale della norma naz ionale per contrasto col
‘parametro interposto’ di cui all’art. 117 comma 1 Cost. 71
Queste sono le tecniche elaborate dagli studiosi per orientare
l’attività del giudice che deve seguire un “percorso obbli gato” per
assicurare il massi mo standard di la tute la dei diritti umani
fondamentali , anche i n materia penale, vol gendo lo sguardo oltr e i
confini nazionali.
1.4.2 - Approccio del legislatore nella fase di posizione
delle norme penali interne in ossequio agli obblighi
convenzionali
In merito ai vincoli a cui è sog getto il legislatore nazionale,
imprescindibile è il richiamo al principio di riserva di legge sancito
71
C fr . F . V I G A N Ò , D i r i t t o p e n a l e s o s t a n z i a l e , c i t . , p . 8 6 s s . , s e d u n q u e b i s o gn a
e s c l u d e r e u n r i l i e vo c o s t i t u z i o n a l e d e l l e d i s p o s i z i o n i C E D U , è a n c h e ve r o c h e
in quanto norme dell’ordinamento italiano esse risultano essere immediatamente
vi n c o l a n t i p e r i l gi u d i c e o r d i n a r i o . T a l e p r i n c i p i o è s t a t o r i b a d i t o i n d i v e r s e
p r o n u n c e d a l l a C a s s a z i o n e ( c fr . a d e s . c a s o P o l o C a s t r o , c a s o M e d r a n o ) . I l
gi u d i c e i n t e r n o , i n p a r t i c o l a r e q u e l l o p e n a l e , è c h i a m a t o a c o mp i e r e u n
bilanciamento tra l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice da applicare e
la normativa convenzionale, con l’avvertenza che la CEDU e la giurisprudenza
e u r o p e a fi s s a n o s t a n d a r d m i n i m i d i t u t e l a e l a s c i a n o gl i S t a t i l i b e r i d i fo r n i r e
l i v e l l i d i t u t e l a p i ù e l e v a t i . I l fi n e d i a s s i c u r a r e u n a p r o t e z i o n e a d e gu a t a a d u n
37
all’art. 25 comma 2 Cost. secondo cui il legislatore detiene il potere
di legiferare, e quindi anche di indi viduare le condotte puni bili
penal mente e le relative sanzioni. T ale regola si è attenuata ad
opera di fonti e d istituzioni sovranazionali, tra cui la CEDU, che
impongono al legislat ore interno una serie di obblighi ulteriori,
rispetto a quelli già i mpliciti nella Costituzione, ed indi viduabili in
tre distinte categorie: 72

divieto di violazione dei diritti fondamentali da parte
dello Stato mediante l’irrogazione della sanzione penale;

divieto di incri minazione di condotte che costituiscono
esercizio di diritti fondamentali;

obblighi di cri minali zzazio ne di condotte lesive dei diritti
fondamentali.
La pri ma categoria fa esplicito riferiment o alla sanzione penale
poiché per sua natura questa incide sul godi mento di quasi tutti i
diritti garantiti dalla CEDU. Pensiamo al di vieto assoluto di tortura
e trattamenti inumani e degradanti sancit o all’art. 3 CEDU. È
interessante osservare come alcuni istituti vigenti nell’ordinament o
nazionale o situazioni attuali quali ad esempio l’espulsione del lo
straniero, i l regi me penitenziari o del ‘carcere duro’ ex art. 41 bis
ord. pen., la pena dell ’ergastolo senza possibilità di liberazione
anticipata, le condizioni detentive e il sovraffollamento carcerario,
siano suscettibili di dare luogo a vi olazi oni della convenzione
europea. In circostanze di questo tipo i giudici d i Strasburgo
devono
inter venire
per
sal vaguardare
la
di gnità
umana
e
l’inviolabilità della libertà per sonale dell’individuo, posto che ogni
limitazione di un dirit to fondamentale non può essere mai arbitraria
d i r i t t o c o n ve n z i o n a l e n o n d e v e p o r t a r e a d u n ’ i n t e r p r e t a z i o n e fo r z a t a d e l l a
n o r ma t i v a p e n a l e i n t e r n a .
38
e deve essere prevista dalla legge e giustifica ta dalla necessità di
bilanciarla con un controinteresse, laddove ciò sia ammissibile.
Numerose infatti sono le pronunce di condanna, anche nei confronti
del nostro Paese, in cui la Corte europea ha portato alla luce aspet ti
del fenomeno puniti vo che posso no celare una degradazione della
dignità umana anche nella fase di esecuzione della pena. 73
La seconda tipologia di vincoli si riferisce al divieto di incri minare
condotte che costituiscono eserci zio di diritti fondamentali tutelati
dalla CEDU quali, ad ese mpio, la libertà di pensiero, la libertà di
associazione, il diritto al matri monio, ecc. Tali diritti trovano
duplice tutela, sia a livello sovranazionale, con la Convenzione
europea, che a li vell o nazionale, grazie al l’ampio riconosci ment o
che essi ricevo no dalla nostra Carta costituzionale. Inoltre tali
diritti fondamentali rientrano tra quelli suscettibili di bilanciamento
con i controinteressi di volta in volta coinvolti.
Infine,
la
legislatore
Convenzione
penale
c on
europea
li mita
particolare
la
riguardo
discrezionalità
alla
necessità
del
di
incriminare le condott e lesive di interessi garantiti dalla CEDU . Si
tratta di veri e propri obblighi sovranazionali di tutela penale ,
enucleati dalla giurisprudenz a di Strasbur go per la pri ma volta nel
noto caso X e Y c. Paesi Bassi del 1985. Tali obblighi positivi “di
intervento”, che rientr ano nella terza categoria dei vincoli gr avant i
72
Ivi, p. 46 ss.
È o p p o r t u n o a c c e n n a r e q u a n t o s i d i r à i n s e gu i t o a p r o p o s i t o d e l f a t t o c h e l a
gi u r i s p r u d e n z a d i S t r a s b u r go h a s t a b i l i t o c h e a l c u n i d e i d i r i t t i s a n c i t i d a l l a
C o n ve n z i o n e , e d i n p a r t i c o l a r e a gl i a r t t . 2 , 3 , 4 e 8 , h a n n o n a t u r a i n d e r o ga b i l e e
p e r t a n t o n o n p o s s o n o e s s e r e o g ge t t o d i b i l a n c i a m e n t o , n e a n c h e n e i c a s i p r e vi s t i
d a l l ’ a r t . 1 5 C E D U . C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 2 0 7 ; E . N I C O S I A ,
C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 1 1 3 s s , l e d i s p o s i z i o n i C E D U p o s s o n o i n fl u e n z a r e
il settore delle sanzioni penali, contribuendo a delinearne i tratti ideali. In
m e r i t o a l l ’ e s e c u z i o n e d e l l a p e n a , l a C o n v e n z i o n e n o n d e t t a r e go l e p r e c i s e , m a
l a C o r t e n e l l e s u e p r o n u n c e h a p i ù vo l t e a f f e r m a t o c h e e s s a p u ò d a r e l u o go a
vi o l a z i o n i d e l l a C E D U , s o p r a t t u t t o d e l l ’ a r t . 3 .
73
39
sul
legislatore
si
inter no ,
affiancano
a
quelli
negativi
“di
astensione”. Il quadro degli i mpegni che gli Stati firmatari hanno
assunto
con
la
ratifica
un’approfondita trattazione.
l’obbligo
di
della
74
CEDU
è
ampio
e
meri ta
Per ora ci limitiamo ad inserire
incrimi nazione
nell’ambi to
dei
cd.
“ positive
obligations” discendenti dalla CEDU, che producono ricadu te
rilevanti sugli Stati m embri. La pretesa che il legislatore nazional e
si
attivi
per
garant ire
convenzionali
all’ordinamento
il
deri va
da
che
fanno
rispetto dei
fonti
diritti
e delle libertà
nor mative
sor gere
obblighi
esterne
rispet to
costituzionali
di
criminalizzazione in virtù del meccanismo apprestato dall’art. 117
comma 1 Cost. secondo la lettura fornita dalle ‘sentenze gemell e’
del 2007. 75
Ad oggi l’i mpatto delle fonti sovranazionali sul diritto interno c rea
una
palese
difficoltà
nell’ allineare
i
diversi
ordiname nti
e
soprattutto nell’adempiere gli obbli ghi convenzionali sia per il
giudice che per il legislatore interno. Il primo non può for zare
l’applicazione di nor me incri minatrici interne, mediante una lett ura
ampliativa,
al
solo
scopo
di
assicurare
la
tutela
dei
diritti
fondamentali CEDU senza ledere il principio di legalità. Il secondo,
che sembra essere l’unico a poter porre rimedio al deficit di
protezione, fa fatica a nuotare nel mare del diritto sovranazionale a
causa della ‘reni tenza’ del Parlamento nazi onale che, in for za del
principio di riserva di legge , rivendica la propria competenza nelle
74
Vedi infra 2.3.5
C f r . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e . S u g l i o bb l i g h i d i t u t e l a p e n a l e d e i
d i r i t t i f o n d a m e n t a l i , i n S t u d i i n o n o r e d i Ma r i o R o m a n o , J o ve n e , N a p o l i , vo l .
I V , 2 0 1 1 , p . 2 6 5 0 , l ’ a u t o r e e v i d e n z i a l a fo r z a c o ge n t e r i c o n o s c i u t a a l l ’ i n s i e m e
d e gl i o b b l i gh i d e r i v a n t i d a l d i r i t t o d e l l ’ U E e d a q u e l l o i n t e r n a z i o n a l e p e r i l
l e gi s l a t o r e i t a l i a n o c h e è t e n u t o a c o n fo r m a r vi s i n e l l ’ e s e r c i z i o d e l l a s u a p o t e s t à
l e gi s l a t i v a p e r n o n i n c o r r e r e i n vi o l a z i o n i e c o n s e gu e n t i r e s p o n s a b i l i t à .
75
40
scelte
di
legislazione
interna,
ed
in
particolare
circa
i
comportamenti da sanzionare penal mente. 76
È tempo di allargare gli orizzonti oltre i confini nazionali, nella
consapevol ezza che la tutela dei diritti umani fondamentali, anche
in materia penale , ha rilevanza sovranazional e e per loro natura essi
hanno di mensione universale. 77 In quest’ottica la Convenzione
europea e la giurispr udenza di Strasbur go rappresentano la por ta
d’accesso principale per la ricerca del massimo standard di tut ela
dei diritti e delle libertà fondamentali a cui tutti gli Stati devono,
anche se con fatica, confor marsi.
76
S u l l a c o m p a t i b i l i t à d e gl i o b b l i gh i d i t u t e l a p e n a l e d e i d i r i t t i c o n v e n z i o n a l i
con la riserva di legge sancita dalla Costituzione, cfr. Ibidem, cit., p. 2696 ss.
77
S u l l a q u e s t i o n e d e l l ’ u n i ve r s a l i t à d e i d i r i t t i u m a n i , c f r . F . V I G A N Ò , D i r i t t o
penale sostanziale , cit., p . 98; M. CAR TABIA, L ’universalità dei diritti umani ,
cit., p. 552; G. M ANNOZZI, Diritti dichiarati, cit., p. 307 ss.
41
42
CAPITOLO II
Divieto di tortura e trattamenti
inumani e degradanti
§ 2.1 - Cornice storica: la tortura ieri e oggi
Quando si riflette sulla tortura si è animati dalla fer ma
convinzione che pratiche atroci e strazianti siano assenti nel XXI
secolo e per di più in Stati, come quelli occidentali, promotori della
democrazia. Eppure i numerosi rapporti delle organizzazioni non
governative, tra cui Amnest y International e Human Ri ghts Watch,
documentano la presenza della tortura come un male ancora diffuso
nel mondo. E a confer mare questi dati i molteplici episodi di cui
siamo messi a conoscenza quotidianamente dai mass media , che
rappresentano solo la punta di un iceber g. Ciò che subito colpisce è
che luoghi di massacr i e supplizi non sono solo quei Paesi in cui
regna un potere dittatoriale, non assoggettato a forme di controllo,
che hanno fatto della tortura u no strumento pienamente legali zzat o,
ma anche sistemi “for mal mente” democrati ci, in cui la protezione
dei
diritti
umani
fondamentali
dovrebbe
essere
un
valore
ampiamente riconosci uto e consolidato. Se è vero che è difficile
sbarazzarsi della prati ca odiosa della tortura, è anche vero che essa
assume un ruolo di verso a seconda del t empo e dello spazio, e
questo rende doverosa e i mprescindibile una disamina della sua
genesi storica.
43
Indiscussa è la sua origine lontana, d’altra parte lo stesso vocabolo
“tortura” da un punto di vista eti mologico 78 indica il “torcimento”,
l’atto del piegare con la forza ed evoca i secoli di persecuzione
contro le streghe e gli eretici da parte dei tri bunali della Santa
Inquisi zione. 79 Lo scenario non cambia neanche qualche secolo dopo
quando la pratica “dell’inflizione del mal e” continua ad essere
giustificata e legal mente ammessa, pur mutando talvolta nelle for me
di esecuzione. Lungi miranti sono le «poche ma succose paginette» 80
di Cesare Beccaria, i l cui trattato, Dei delitti e d elle pene, ebbe
dirompente risonanza nel dibattito politico e culturale del tempo,
lievitò nelle coscienze, mutò le istituzi oni, fino a di ventare
patrimonio
umanità.
81
morale,
inconscio
ma
irrinunciabile,
dell’intera
A lungo la tortura è stata utilizzata co me mezzo di prova
per estorcere confessioni all’imputato, o come vera e propr ia
78
C e n n i s u l s i gn i f i c a t o e t i mo l o g i c o d e l l a p a r o l a t o r t u r a i n S . B U Z Z E L L I ,
Tortura: una quaestio irrisolta di indecent e attualità, in Dir. pen. cont., 26
gi u gn o 2 0 1 3 ; L’ e t i mo l o gi a è r i c h i a m a t a a n c h e d a M . P A L M A , L a t o r t u r a è a l l a
pagina web, in Onorare gli impegni. L’Italia e le norme internazionali contro
l a t o r t u r a , a c u r a d i P . Go n n e l l a e A. M a r c h e s i , S i n n o s , R o ma , 2 0 0 6 , 1 6 ; A .
PUGIOTTO, Repressione penale della tortura e Costituzione: anatomia di un
reato che non c’è, in Dir. pen. cont., 17 febbraio 2013, cit., p. 4.
79
C fr . M . L. V E C A , L a t o r t u r a , i n w w w . d e c i f i r c a s . a l t e r vi s t a . o r g, l ’ a u t r i c e
e v i d e n z i a l a “ c o mp l e s s a fu n z i o n e s o c i a l e ” s vo l t a d a l l a p u n i z i o n e , s o t t o i l
d u p l i c e p r o fi l o gi u r i d i c o e p o l i t i c o , p e r l ’ o t t e n i m e n t o d e l l a ve r i t à e l ’ e s c l u s i o n e
d a l c o r p o s o c i a l e d e l r e o . P r o c e d e p o i c o n u n a d e t t a gl i a t a a n a l i s i d e l l e f o r m e d i
tortura partendo da quelle utilizzate nell’ambito del processo dell’Inquisizione,
a i fi n i d e l l a p e r s e c u z i o n e r e l i gi o s a , q u a l i i l r o go , l ’ i m p a l a m e n t o , i l
d i s s a n gu a m e n t o e c c . fi n o a l l e f o r m e o d i e r n e a n c o r a o p e r a n t i . P e r u n e s a m e
d e l l e o r i gi n i d e l l a t o r t u r a c f r . a n c h e A. C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p .
171 ss.
80
C fr . A . C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 7 3 .
81
C o n q u e s t e p a r o l e Lu i gi F i r p o d o c u me n t a l a fo r z a e l ’ e f f i c a c i a d e l m e s s a gg i o
d i B e c c a r i a e l a gr a n d e z z a d e l l a s u a o p e r a c a p a c e d i s p e z z a r e l a t r a d i z i o n e d e l l a
tortura, delle esecuzioni indiscriminate e del carcere disumano . Egli afferma
t e s t u a l m e n t e c h e «p e r e s s e r e l ’ o p e r a d i u n l i b r o s o l o è s t a t a d a v ve r o u n a g r a n d e
e g e n e r o s a c o n q u i s t a », i n D e i d e l i t t i e d e l l e p e n e , a c u r a d i Lu i gi F i r p o ,
Li vo r n o , 1 7 6 4 .
44
sanzione legale per punire in modo esempl are il reo . 82 Beccaria ne
evidenzia a chiare lettere l’uso indiscriminato , qualunque f osse il
reato commesso, sull a base dell’idea che i l dolore è veicolo di
verità:
«quasi che il criterio di essa risieda nei muscoli e nelle fibre
di un miserabile […] l’inconveniente di questo presunto criterio di
verità è assol vere i robusti scelerati, e condannare i deboli
innocenti.
[…]
temperamento
L’esito
e
di
della
calcolo,
to rtura
che
dunque
varia
in
è
un
affare
di
ciascun
uomo
in
proporzione della sua robustezza e della sua sensibilità». 83
Un’usanza dunque disumana e del tutto inut ile poiché pur di porr e
fine a quell’agonia colui che vi era sottopos to, anche se innocent e,
avrebbe mentito, addossandosi le colpe, poiché l’uomo, quando
viene torturato, è ostaggio del proprio cor po. 84
82
Nella Storia della colonna infame del 1842 Manzoni narra del processo contro
due presunti untori nella Milano afflitta dalla terribile peste del 1630 in cui
s u p p l i z i a t r o c i s s i m i fu r o n o u s a t i p e r o t t e n e r e c o n f e s s i o n i . M e n t r e d e l l a t o r t u r a
c o m e p u n i z i o n e s i t r o v a u n a d e s c r i z i o n e n e I l p o z z o e i l p e n d o l o d i E d ga r A l l a n
P o e . C e n n i s u l l a d i s t i n z i o n e d e l l a t o r t u r a c o m e s t r u me n t o i n q u i s i t o r i o e c o m e
s a n z i o n e p e n a l e c f r . a n c h e T. P A D O V A N I , Q u e l p r o g e t t o d i l e g g e s u l l a t o r t u r a
dalle prospettive deluden ti, in Guida al Diritto, 2007, fasc. 4, p. 6.
83
C fr . C . B E C C A R I A , D e i d e l i t t i e d e l l e p e n e , a c u r a d i Lu i gi F i r p o , L i vo r n o ,
1 7 6 4 , e gl i i n d i vi d u a u n ’ a l t r a c o n s e gu e n z a a s s u r d a d e l l a t o r t u r a p o i c h é
«l ’ i n n o c e n t e è p o s t o i n p e g gi o r i c o n d i z i o n i c h e i l r e o ; i l p r i m o h a t u t t e l e
condizioni contrarie perché o confessa il delitto, ed è condannato, o è
dichiarato innocente, ed ha sofferto una pena indebita […] Dunque l’innocente
n o n p u ò c h e p e r d e r e e i l c o l p e vo l e p u ò gu a d a gn a r e ».
84
S e mb r a p o t e r s i a f f e r m a r e c h e l ’ o g ge t t i va e f f i c a c i a d i q u e s t i m e z z i a p p a r e
fo r t e m e n t e d u b b i a , d a t o c h e va r i a a s e c o n d a d e l l a vi t t i m a e d e l l a s u a fo r z a d i
resistenza al dolore. Cfr. A. CASSESE, Umano–Disumano. Commissariati e
prigioni nell’Europa di oggi, Roma – Bari, Laterza, 1994, cit., pp. 79-82,
l ’ a u t o r e s c r i ve c h e «a n c h e l e fo r m e d i t o r t u r a p i ù a t r o c i s o n o p o c o e f f i c a c i n e i
c o n fr o n t i d i c h i , p u r e s s e n d o fo r s e c o l p e vo l e , è p i ù fo r t e , m e n t r e p o s s o n o
s p e z z a r e c h i è d e b o l e e f a r gl i c o n f e s s a r e a n c h e c o l p e i n e s i s t e n t i ».
45
Il principio medieval e veritatis indagatio per tormentum, seu per
torturam 85 illustra lo scopo sotteso alla tortura “class ica” che poco
si discosta da quello delle “moderne” for me. Se da un lato l’età dei
lumi ha contribuito all’abolizione di queste pratiche disumane,
rilegandole tra le condotte severamente vietate, almeno negli Stati
più evoluti, dall’altro non le ha eli mina te del tutto. In epoca
moderna infatti la tortura è riemersa nella sua nuova di mensione
“casalinga” adeguandosi nei modi e nei fini ai valori di democrazi a
e rispetto dei diritti fondamentali che per meano la società odierna.
La diffusione nell’opinione pub blica del la “cultura dei dirit ti
umani”
e la comparsa sulla scena internazionale del sommo bene
della dignità umana ha portato a dichiarare la tortura disvalore a
livello uni versale, che demolisce lo status di persona, degradandol a
a oggetto senza diritti e senza tutela, 86 ed è stata classificata dalla
85
C fr . P . V E R R I , O s s e r v a z i o n i s u l l a t o r t u r a , e s i n g o l a r m e n t e s u g l i e f f e t t i c h e
produsse all’occasione delle unzioni malefiche alle quali si attribuì la
p e s t i l e n z a c h e d e v a s t ò Mi l a n o l ’ a n n o 1 6 3 0 , a c u r a d i C l a u d i o P a g a n e l l i ,
edizione
elettronica
del
26
n o ve mb r e
1995,
scaricabile
al
sito
w w w . l i b e r l i b e r . i t . , c i t . , p . 2 7 s s . L’ i l l u s t r e a u t o r e , r i f a c e n d o s i a i p r i n c i p i
t r a t t e g gi a t i d a B e c c a r i a , t e s t u a l m e n t e s c r i v e : «C o l n o me d i t o r t u r a n o n i n t e n d o
u n a p e n a d a t a a u n r e o p e r s e n t e n z a , m a b e n s ì l a p r e t e s a r i c e r c a d e l l a ve r i t à c o ’
t o r m e n t i [ … ] O gn i c r i m i n a l i s t a , p e r p o c o c h e a b b i a u s a t o q u e s t o d i s gr a z i a t o
m e t o d o , m i a s s i c u r e r à c h e n o n d i r a d o a c c a d e , c h e d e ’ r e i r o b u s t i e d e t e r mi n a t i
s o f fr o n o i t o r m e n t i s e n z a m a i a p r i r b o c c a , d e c i s i a m o r i r e d i s p a s i m o p i u t t o s t o
che accusare se medesimi. In qu esti casi il tormento è inutile a scoprire la
ve r i t à ». E p r o s e gu e , c o n p a r o l e i n c i s i v e , c h e s e a vo l t e i t r a t t a m e n t i i n u m a n i
p o r t a n o a l l a ve r i t à , a l t r e vo l t e p r o d u c o n o me n z o gn a : «Q u a l è i l s e n t i m e n t o c h e
n a s c e n e l l ’ u o mo a l l o r q u a n d o s o f f r e u n d o l o r e ? I l d e s i d e r i o c h e i l d o l o r e c e s s i ».
C fr . a n c h e l e p a r o l e d i N . R O D L E Y , T h e t r e a t m e n t o f p r i s o n e r s u n d e r
I n t e r n a t i o n a l l a w , ( w i t h M a t t P o l l a r d ) , 3 r d e d i t i o n , O x fo r d , 2 0 0 9 , c i t . , p . 8 :
«[ T] o r t u r e h a s t r a d i t i o n a l l y b e e n a m e t h o d o f a r r i vi n g a t t h e ‘ t r u t h ’ , o f
d e t e r mi n i n g r e s p o n s i b i l i t y fo r o f f e n c e s b y m e a n s o f e l i c i t i n g c o n f e s s i o n s o r
o t h e r i n fo r m a t i o n [ … ] ». L ’ a u t o r e p r o s e gu e r i p e r c o r r e n d o l a s t o r i a d e l l a t o r t u r a
a p a r t i r e d a l l a G r e c i a e d a l l ’ I mp e r o r o m a n o fi n o a l X X s e c o l o .
86
C fr . A . C A S S E S E , U m a n o – D i s u m a n o , c i t . , p . 7 2 s s . N e l l e v e s t i d i m e m b r o d e l
C o mi t a t o e u r o p e o p e r l a p r e v e n z i o n e d e l l a t o r t u r a h a r i l e va t o , d u r a n t e l e
i s p e z i o n i , fo r m e d i f f u s e e d “ e c o n o mi c h e ” d i t o r t u r a , p o s t e i n e s s e r e c o n m e z z i
a p p a r e n t e m e n t e “ i n n o c e n t i ” , m a n o n me n o d o l o r o s i ( l a fà l a ka ) , fi n o a
t e s t i mo n i a r e l ’ e s i s t e n z a i n P a e s i c i vi l i z z a t i d i m a r t i r i s i m i l i a q u e l l i d e l p a s s a t o
46
dottrina come delictum iuris gentium, ossia come un cri mine lesivo
di valori condi visi da tutta la comunità inter nazionale. 87
Nell’indagare i moti vi per cui in molti Paesi si compiono ancora
tali barbarie l’el enco sembra essere piuttosto ricco e vanno ben
oltre i costumi e la tradizione storica . 88 Nel periodo della guerra
fredda venne elaborata una vera e propria sci enza della tortura 89 che
vanta la creazione della “tortura no touch” basata sul dolore non
più fisico che genera r esistenza, ma psicologico, che si è di mostrato
essere più efficace rispetto alle tecniche tradizionali e più difficile
da indi viduare poiché lascia una cicatrice s olo nel profondo del la
psiche, o ggi si può parlare di una tortura sofisticata , che non lascia
traccia, ma è ugual mente subdola. 90 In un quadro siffatto, il rischio
( l a s o s p e n s i o n e p a l e s t i n e s e , l ’ u s o d i e l e t t r o s h o c k ) ; T. P A D O V A N I , Q u e l p r o g e t t o
di legge, cit., p.6.
87
C f r . A. M A R C H E S I , L ’ I t a l i a e l a p r o t e z i o n e i n t e r n a z i o n a l e d e i d i r i t t i u m a n i .
Un rapporto problematico, in www.italianieuropei.it, 3/2008, con riferimento
a l l a t o r t u r a c o m e r e a t o a c u i è r i s e r va t a gi u r i s d i z i o n e u n i v e r s a l e .
88
C fr . A. C A S S E S E , U m a n o – D i s u m a n o , c i t . , p . 7 6 s s . , i n a l c u n i d i P a e s i , c o m e l a
Tu r c h i a , l a vi o l e n z a fi s i c a è r a d i c a t a n e l l a c u l t u r a s t e s s a d e l l a s o c i e t à ; a l t r i
s u b i s c o n o i l r e t a g gi o d i u n a p a s s a t o s t o r i c o fo r t e m e n t e a u t o r i t a r i o . I n c i d o n o
s p e s s o l a m a n c a n z a d i u n a d d e s t r a m e n t o a d e gu a t o d e l l e fo r z e d e l l ’ o r d i n e e l a
l o t t a c o n t r o fe n o m e n i a fo r t e i m p a t t o s o c i a l e q u a l i i l t r a f f i c o d e gl i s t u p e f a c e n t i ,
l a c r i m i n a l i t à o r g a n i z z a t a , l ’ i m m i gr a z i o n e e , s o p r a t t u t t o d o p o d e l l ’ 1 1 s e t t e mb r e
2001, il terrorismo . M. WELCH, Fare l’impensabile. Genealogia della tortura
moderna, in
Studi sulla questione criminale, 2007, n° 3, pp. 41–64, gli
p s i c o l o gi “ gi u s t i fi c a n o ” i l r i c o r s o c o s t a n t e a l l a t o r t u r a n e l l a s t e s s a n a t u r a
u ma n a , c a r a t t e r i z z a t a d a l l ’ a g gr e s s i vi t à e d a l l p i a c e r e d i i n fl i g g e r e d o l o r e . L a
C I A d u r a n t e l a gu e r r a f r e d d a c o n d u s s e s t u d i s u l c o n t r o l l o d e l l a m e n t e e s u l l a
r e a z i o n e u ma n a a l l a d e p r i v a z i o n e s e n s o r i a l e c a u s a t a d a l d o l o r e , a l f i n e d i
t u t e l a r e l a s i c u r e z z a n a z i o n a l e d a l l a m i n a c c i a p r i m a d e l c o mu n i s m o e p o i d e l
terrorismo. A. PUGIOTTO, Repressione penale, cit., pp.16 - 18, l’autore
s o t t o l i n e a c h e s p e s s o vi e n e a d d o t t a c o m e gi u s t i f i c a z i o n e d e l r i c o r s o i n e x t r e m a
r a t i o a l l a c o a z i o n e e a l l a vi o l e n z a l a s a l u s r e i p u b l i c a e , b e n c h é s i a n o t o , a
l i v e l l o i n t e r n a z i o n a l e p a t t i z i o e c o n s u e t u d i n a r i o , i l c a r a t t e r e i n d e r o ga b i l e d e l
d i vi e t o d i t o r t u r a e c h e n e s s u n a c i r c o s t a n z a e c c e z i o n a l e p o s s a e s s e r e i n vo c a t a
come scusante.
89
N o t e vo l e i l c o n t r i b u t o d e l l o p s i c o l o go S t a n l e y M i l gr a m i c u i s t u d i d i m o s t r a n o
c h e o gn i p e r s o n a è i n gr a d o d i i n fl i gg e r e d o l o r e fi s i c o a gl i a l t r i s o t t o s t a n d o a g l i
o r d i n i i mp a r t i t i d a u n ’ a u t o r i t à .
90
S u l l a t o r t u r a n o t o u c h c fr . M . W E L C H , F a r e l ’ i m p e n s a b i l e , c i t . , p . 4 3 s s .
L’ a u t o r e s p i e g a c h e l ’ i n fl i z i o n e d i fo r m e d i t o r t u r a p s i c o l o gi c a c o m e i n s u l t i ,
u mi l i a z i o n i s e s s u a l i , m a s s i mi z z a n o l a fo r z a d i s t r u t t i v a d e l d o l o r e a u t o - i n fl i t t o
47
che si corre è lasciare i mpuniti i responsabili poiché, a par te
l’emer gere di alcuni episodi, molti altri restano avvolti nel silenzi o
e nell’indifferenza. 91
Queste consi derazioni fanno emer gere il dato allarmante della
presenza di un male pienamente operante, che non può più essere
considerato appartenente solo al passato, e la cui c ondanna non può
essere rilegata alle sole pagine illuminate di Beccaria. 92 Siamo in
presenza di una tortura che nasce dove muore la democrazia e
costituisce una deviazione patologica anche in Paesi essenzial ment e
democratici.
che può realizzarsi con la costri zione, ad esempio, a stare in piedi con le
b r a c c i a p r o t e s e i n a v a n t i p e r o r e . A l t r e fo r m e d i t o r t u r a c h e h a n n o s o l o u n
i mp a t t o p s i c o l o g i c o s o n o d e s c r i t t e i n A . C A S S E S E , U m a n o – D i s u m a n o , c i t . , p . 7 4 :
«a g g r e d i r e v e r b a l m e n t e u n a r r e s t a t o , i n s u l t a n d o l o e m i n a c c i a n d o d i a r r e s t a r e e
vi o l e n t a r e u n s u o fa m i l i a r e ; i m p o r r e a d u n d e t e n u t o d i gu a r d a r e c o m e u n a l t r o
vi e n e t o r t u r a t o , o fa r gl i e n e a s c o l t a r e l e u r l a e i l a m e n t i » ; I D . , I d i r i t t i u m a n i
oggi, cit., pp. 176–177, i fattori storici che hanno concorso all’affermazi one di
q u e s t o n u o vo r u o l o d e l l a t o r t u r a s o n o i l p r o gr e s s o t e c n o l o gi c o , l a d i f f u s i o n e
d e l l a fo r m a d i S t a t o a u t o c r a t i c o o r i e n t a t o a l l a r e p r e s s i o n e d e l d i s s e n s o p o l i t i c o
e i d e o l o gi c o e l a c r e a z i o n e d i u n o S t a t o b u r o c r a t i c o i n c u i i c o mp i t i e l e
responsabilità sono parcellizzate.
91
C f r . G. L A N Z A , O b b l i g h i i n t e r n a z i o n a l i d i i n c r i m i n a z i o n e p e n a l e d e l l a t o r t u r a
e ordinamento interno, in Indice penale, 2011,cit., p. 759.
92
Cfr. I. M ARC HI, Luci ed ombre nel nuovo disegno di legge per l’introduzione
del delitto di tortura nell’ordinamento italiano: un’altra occasione persa? in
D i r . p e n . c o n t . , 2 6 m a g g i o 2 0 1 4 , c i t . , p . 3 . A t e s t i mo n i a n z a d e l l a d i f f u s i o n e
d e l l a t o r t u r a i n e p o c a c o n t e mp o r a n e a i r a p p o r t i a n n u a l i d i A m n e s t y
I n t e r n a t i o n a l c h e d e n u n c i a n o l ’ e s i s t e n z a d i u n f e n o me n o d i n a mi c o , p e r m o d i ,
l u o gh i e f r e q u e n z a , e i n c r e s c i t a a n n o d o p o a n n o . I l q u a d r o c h e e m e r ge , g i à
s u b i t o d o p o l ’ a d o z i o n e d e l l a D i c h i a r a z i o n e U n i v e r s a l e d e i d i r i t t i d e l l ’ u o mo , n e l
p r i mo r a p p o r t o s u l l a t o r t u r a d i A m n e s t y I n t e r n a t i o n a l d e l 1 9 7 3 , d o c u me n t a va
l ’ u s o d e l l a p r a t i c a d e l l a t o r t u r a e d e i t r a t t a m e n t i i n u m a n i e d e gr a d a n t i i n
s e s s a n t a S t a t i . I l r a p p o r t o d e l 2 0 0 8 ve d e v a gi à u n i n c r e m e n t o n o t e vo l e d i q u e s t o
numero, ben 81 Paesi.
48
§ 2.2 - Quadro
internazionale.
Dichiarazione
Brevi
Universale
del
cenni
sulla
1948
e
la
Convenzione ONU contro la tortura del 19 84
La tragedia della Seconda Guerra Mondiale fece nascere tra
gli Stati il comune sentimento di abolire la tortura e tutte quel le
pratiche disumane e degradanti che mir avano ad annientare la
dignità
dell’essere
costituiscono
oggi
umano. 93 Le
la
nor me
componente
più
in
materia
sviluppata
di
tortura
del
diritto
internazionale dei diritti umani e il relativo di vieto è stato
proclamato nei princi pali accordi internazi onali, a livello globale e
regionale, a tutela dei diritti dell’uomo. Lo strumento che ha
sancito per la prima volta il riconosci mento dei diritti umani a
livello internazionale è la Dichiarazione Universale dei diritti
dell’uomo
adottata
dicembre 1948 ,
94
dall’Assemblea
generale
dell’O NU
il
10
il cui art. 5 recita: «No one shall be subj ected to
torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment ».
Questo atto di natura politica costituisce una delle più importanti
nor me di soft law nell’intero panorama internazionale e ha il merito
di aver avviato il pr ocesso di internazionalizzazione del la tutela
dell’individuo
a
li vello
mondiale.
Nonostante
la
natura
non
vincolante della Dichi arazione, che si riflette sulla for mulazione dei
suoi articoli a mo’ di principi, essa si propone di dar vita ad un
“nuovo ordine internazionale” e costituisce punt o di partenza e di
riferimento
93
da
cui
prendono
le
mosse
le
norme
pattizie
e
C fr . C . D A N I S I , D i v i e t o e d e f i n i z i o n e d i t o r t u r a n e l l a n o r m a t i v a i n t e r n a z i o n a l e
dei diritti dell’uomo, in www.diritto.it , 29 ottobre 2009, cit., p. 1.
94
C o n l a r i s o l u z i o n e N . 2 1 7 / 3 . C fr . M . R . S A U L L E , D a l l a t u t e l a g i u r i d i c a , c i t . ,
p . 1 1 s s . , l a D i c h i a r a z i o n e U n i v e r s a l e d e l 1 9 4 8 r a p p r e s e n t a i l p r i mo s t r u m e n t o
gi u r i d i c o i n t e r n a z i o n a l e d i t u t e l a d e l l a p e r s o n a , u n a s o r t a d i “ m a gn a c h a r t a ” d e i
d i r i t t i e d e l l e l i b e r t à fo n d a m e n t a l i p e r t u t t i .
49
consuetudinarie
sorte
successivamente. 95
La
molteplicità
di
Convenzioni con le quali è stato affrontato il tema della tortura, in
maniera generica o specifica a seconda dei casi, 96 dimostra il rilievo
che essa ha da tempo assunto a livello sovranazionale, a cui non
sempre, come vedremo, corrisponde una presa di coscienza in
ambito nazionale da parte degli Stati che le hanno ratificate.
La dottrina internazionalistica è concorde nel r itenere esistente una
nor ma consuetudinaria in materia. Il di vieto di tortura ha valore di
jus cogens, ossia è un principio di diritto internazionale generale,
che
vale
per
tutti
gli
Stati
della
Comunità
internazionale,
indipendentemente da un’espressa pre visione pattizia. La natur a
consuetudinaria ed imperativa di tale divieto è stata espressament e
95
C fr . T . T R E V E S , D i r i t t o i n t e r n a z i o n a l e . P r o b l e m i f o n d a m e n t a l i , M i l a n o , 2 0 0 5 ,
c i t . , p p . 1 9 2 s s . ; s u l l a d e fi n i z i o n e d i n o r m e d i s o f t l a w c fr . p . 2 6 2 s s . , c f r . M . R .
S AULLE, Dalla tutela giu ridica , cit., p. 28 ss. , la Dichiarazione è un atto
e mi n e n t e m e n t e p r o g r a m m a t i c o c h e n e gl i a n n i h a a c q u i s t a t o e f fi c a c i a gi u r i d i c a
d i ve r s a r i s p e t t o a q u e l l a d e l s u o t e n o r e l e t t e r a l e . S u l l ’ i m p e gn o d e g l i S t a t i
c o n t r a e n t i a c o n fo r m a r s i a l l a D i c h i a r a z i o n e c fr . C . Z A N G H Ì , L a p r o t e z i o n e , c i t . ,
p . 2 4 s s . , «i l t e s t o d e l l a D i c h i a r a z i o n e U n i ve r s a l e h a e s s e n z i a l m e n t e l o s c o p o d i
fo r m u l a r e d e i “ p r i n c i p i ” e n o n q u e l l o d i p r o mu l g a r e n o r m e gi u r i d i c h e i d o n e e a d
u n a c o n c r e t a a p p l i c a z i o n e ». C f r . A. M A R C H E S I , L ’ I t a l i a e l a p r o t e z i o n e
i n t e r n a z i o n a l e d e i d i r i t t i u m a n i , l ’ a u t o r e r i f l e t t e s u l l a n a s c i t a d e l fe n o m e n o
d e l l a p r o t e z i o n e d e i d i r i t t i u m a n i e l a m a n c a n z a d i u n a ve r a e p r o p r i a p r e s a d i
c o s c i e n z a i n m a t e r i a a s e s s a n t ’ a n n i d a l l ’ a p p r o va z i o n e d e l l a D i c h i a r a z i o n e
u n i ve r s a l e d e l 1 9 4 8 ; c fr . N . R O D L E Y , T h e t r e a t m e n t o f p r i s o n e r s , c i t . , p . 1 .
96
A t i t o l o e s e mp l i fi c a t i vo , l a C o n v e n z i o n e d i Gi n e v r a r e l a t i va a l t r a t t a m e n t o
d e i p r i gi o n i e r i d i gu e r r a d e l 1 9 4 9 , l a C o n v e n z i o n e d i R o m a p e r l a s a l v a g u a r d i a
d e i d i r i t t i u m a n i e d e l l e l i b e r t à fo n d a m e n t a l i d e l 1 9 5 0 , i l P a t t o i n t e r n a z i o n a l e d i
N e w Y o r k s u i d i r i t t i c i vi l i e p o l i t i c i d e l 1 9 6 6 , l a C o n ve n z i o n e O N U c o n t r o l a
t o r t u r a e d a l t r i t r a t t a m e n t i e p e n e c r u d e l i , i n u m a n e e d e gr a d a n t i d e l 1 9 8 4 c o l
s u o P r o t o c o l l o a d d i z i o n a l e d e l 2 0 0 2 , l a C o n ve n z i o n e e u r o p e a d i S t r a s b u r go p e r
l a p r e ve n z i o n e d e l l a t o r t u r a e d e i t r a t t a m e n t i i n u m a n i e d e g r a d a n t i d e l 1 9 8 7 , l o
S t a t u t o d i R o m a i s t i t u t i vo d e l l a C o r t e p e n a l e i n t e r n a z i o n a l e d e l 1 9 9 8 , l a C a r t a
d e i d i r i t t i fo n d a m e n t a l i d e l l ’ U n i o n e E u r o p e a d e l 2 0 0 0 . P e r u n a e n u m e r a z i o n e
d e l l e C a r t e d e i d i r i t t i c h e s a n c i s c o n o i l d i vi e t o d i t o r t u r a , i n t e r n a z i o n a l i e
sovranazionali, di cui anche l’Italia è parte cfr. A. PUGIOTTO, Repressione
penale, cit., p. 4; C. HEILMAN, Defining torture, and cruel, inhuman, and
degrading treatment, in 29 Law and Inequality, 2011, cit., p. 347 ss.
50
riconosciuta sia dal Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia che dalla Corte europea dei diritti umani. 97
Lo strumento pattizio ad hoc interamente dedicato al problema del la
tortura è la Convenzione contro la tortura e altri trattamenti o pene
crudeli, disumane o degradanti del 1984 (detta anche Convenzione
di New Yor k o Convention against torture ). Questo atto nor mati vo
a vocazione universale e vin colante per gli Stati che l’hanno
ratificato è stato adottato dall’Assemblea generale delle Nazioni
Unite nel 1984, 98 e dopo la ventesi ma ratifica, è entrato in vigore il
97
Per la copiosa dottrina che sostiene l’esistenza di una norma generale di
d i r i t t o i n t e r n a z i o n a l e , c fr . M . K . A D D O e N . G R I E F , ‘ D o e s a r t i c l e 3 o f t h e
European Convention on Human Rights enshrine absolute rights?’ in European
L a w R e v i e w , 1 9 9 8 , vo l . 9 ; A. M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a t o r t u r a a l l ’ i n i z i o
del nuovo millennio, in La tortura nel nuovo millennio. La reazione del diritto
( a c u r a d i L. Z a ga t o e S . P i n t o n ) , C e d a m , P a d o v a , 2 0 1 0 , c i t . , p a r . 4 ; I D . , I l
divieto di tortura nel diritto internazionale generale, in Rivista di Diritto
I n t e r n a z i o n a l e , 1 9 9 3 , vo l . 7 6 , c i t . , p . 9 8 0 ; A. C A S S E S E , L i n e a m e n t i d i d i r i t t o
i n t e r n a z i o n a l e . D i r i t t o s o s t a n z i a l e , I , B o l o gn a , 2 0 0 5 , c i t . , p . 1 6 0 ; A . P U G I O T T O ,
Repressione penal e , cit., p.5; AR AI– YO KO I, Grad ing scale of deg radation
identifying the threshold of degrading treatment or punishment under article 3
ECHR, in Netherlands Quarterly of human rights, 2003, Vol. 21/3, cit., p.386;
G. LANZA, Obblighi internazionali , cit., p.746; F. TRIONE, Divieto e crimine,
cit., p.32; A. ESPOSITO, Il diritto penale “flessibile” , cit., p.220.
S u l l a gi u r i s p r u d e n z a i n m a t e r i a , c f r . c a s o F i l a r t i g a c . P e ñ a I r a l a , S e c o n d
D i s t r i c t C o u r t o f Ap p e a l s d e gl i S t a t i U n i t i d e l 1 9 8 0 ; c a s o P r o s e c u t o r c .
F u r u n d z i j a , Tr i b u n a l e p e n a l e a d h o c p e r l a e x - J u g o s l a vi a d e l 1 9 9 8 . A l i ve l l o
europeo, Corte EDU, Soering c. Italia, sent. 7 luglio 1989 , par. 88, la Corte
e u r o p e a a f f e r m a c h e n e l d i vi e t o d i t o r t u r a è i n d i vi d u a b i l e u n a n o r m a
internazionalmente accettata; Corte EDU, Al-Adsani c. Regno Unito, sent. 21
n o ve m b r e 2 0 0 0 .
98
Al t e r m i n e d e i l a vo r i p r e p a r a t o r i e d o p o u n i mp e gn a t i vo n e go z i a t o l a v e r s i o n e
d e fi n i t i v a d e l l a C o n ve n z i o n e vi e n e a p p r o v a t a p e r c o n s e n s u s c o n l a r i s o l u z i o n e
N . 3 4 / 4 6 d a l l ’ A G . L o s c o p o d i t a l e a c c o r d o s t a n e l l a n e c e s s i t à d i “ a mo r e
e f f e c t i ve i m p l e m e n t a t i o n o f t h e e xi s t i n g p r o h i b i t i o n u n d e r i n t e r n a t i o n a l a n d
n a t i o n a l l a w o f t h e p r a c t i c e o f t o r t u r e ” . C f r . A. M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a
t o r t u r a , c i t . , p a r . 4 . I n m e r i t o a i l a vo r i p r e p a r a t o r i d u r a n t e i q u a l i vi è s t a t o u n
r i n vi o a l d i b a t t i t o c h e a v e va p r e c e d u t o l a r e d a z i o n e d e l l ’ a r t . 5 d e l l a
D i c h i a r a z i o n e U n i v e r s a l e , c f r . F . T R I O N E , D i v i e t o e c r i m i n e , p . 2 9 ; G. C O N S O e
A. S AC CUC CI, Codice dei diritti umani: Naz ioni Unite, Consig lio
d ’ E u r o p a , P a d o va , C e d a m, 2 0 0 1 , c i t . , p . 3 1 0 ; A. S A C C U C C I , P r o f i l i d i t u t e l a d e i
d i r i t t i u m a n i : t r a N a z i o n i U n i t e e C o n s i g l i o d ’ E u r o p a , P a d o va , C e d a m, 2 0 0 5 ,
c i t . , p p . 1 1 6 – 1 1 7 . A t i t o l o e s e mp l i fi c a t i vo , l a C o n v e n z i o n e d i G i n e v r a r e l a t i v a
51
27 giugno 1987. Per comprendere la portat a della Convenzione i n
esame e degli i mpegni che da essa discendono occorre partire dalla
definizione di tortura di cui a ll’art. 1, frutto della rielaborazione di
quella racchiusa nella Dichiarazione contro la tortura del 1975,
secondo cui: «Ai fini della presente Convenzione, il ter mine
«tortura» desi gna qual siasi atto con il quale sono intenzional ment e
inflitti ad una persona dolore o sofferenze acute, fisiche o
psichiche, segnatamente al fine di ottenere da questa o da terza
persona infor mazioni o confessioni, di punirla per un atto che ella o
una terza persona ha commesso o è sospettata di aver commesso, di
intimidirla o esercitare pressioni su di lei o di inti midire o
esercitare pressioni su una terza persona, o per qualunque altro
moti vo basato su una qualsiasi for ma di discriminazione, qualor a
tale dolore o tali sofferenze siano inflitti da un funzionari o
pubblico o da qualsiasi altra persona che agisca a titolo ufficiale, o
sotto sua istigazione, oppure con il suo consenso espresso o tacito.
Tale termine non si estende al dolore o alle sofferenz e deri vanti
unicamente da sanzi oni legittime, ad ess e inerenti o da esse
provocate ».
a l t r a t t a m e n t o d e i p r i gi o n i e r i d i gu e r r a d e l 1 9 4 9 , l a C o n ve n z i o n e d i R o m a p e r l a
s a l v a gu a r d i a d e i d i r i t t i u m a n i e d e l l e l i b e r t à f o n d a m e n t a l i d e l 1 9 5 0 , i l P a t t o
i n t e r n a z i o n a l e d i N e w Y o r k s u i d i r i t t i c i vi l i e p o l i t i c i d e l 1 9 6 6 , l a C o n v e n z i o n e
O N U c o n t r o l a t o r t u r a e d a l t r i t r a t t a m e n t i e p e n e c r u d e l i , i n u ma n e e d e gr a d a n t i
del 1984 col suo Protocollo addizionale del 2002, la Convenzione europea di
S t r a s b u r go p e r l a p r e ve n z i o n e d e l l a t o r t u r a e d e i t r a t t a m e n t i i n u m a n i e
d e g r a d a n t i d e l 1 9 8 7 , l o S t a t u t o d i R o m a i s t i t u t i vo d e l l a C o r t e p e n a l e
i n t e r n a z i o n a l e d e l 1 9 9 8 , l a C a r t a d e i d i r i t t i fo n d a m e n t a l i d e l l ’ U n i o n e E u r o p e a
d e l 2 0 0 0 . P e r u n a e n u m e r a z i o n e d e l l e C a r t e d e i d i r i t t i c h e s a n c i s c o n o i l d i vi e t o
di tortura, internazionali e sovranazionali, di cui anche l’Itali a è parte cfr. A.
PUGIOTTO, Repressione penale, cit., p. 4; C. HEILMAN, Defining torture,cit., p.
3 5 3 . P e r u n c o m m e n t o d e l l a C o n ve n z i o n e a r t i c o l o p e r a r t i c o l o c f r . J . H .
BURGERS e H. DANIELIUS, The United Nations Convention against torture. A
handbook on the Convention against torture and other cruel, inhuman and
d e g r a d i n g t r e a t m e n t o r p u n i s h m e n t , D o r d r e c h t - B o s t o n - Lo n d o n , 1 9 8 8 , p p . 1 14
ss.
52
È
evidente
che
la
Convenzione
contiene
una
definizione
dettagliata 99 e allo stesso tempo piuttosto rigida del termine tortura
tanto che, perché la Convenzione ONU possa ri tenersi violata, è
necessaria la contemporanea presenza di di versi elementi: 100

arrecare acuti dolori o sofferenze alla vittima;

l’intenzionalità della condotta;

lo scopo di ottenere infor mazioni o confessioni, punire o
intimorire.
Analizzando i core el ement s della tortura, i l pri mo problema che si
pone all’attenzione riguarda la determinazione della condotta .
L’espressione «any act by which severe pain or suffering is
intentionally
inflicted»
è
ampia
e,
stando
al
dato
letterale,
sembrerebbe escludere le cond otte omissi ve, lasciando fuori quelle
note for me di tortura come ad esempio la privazione di acqua e di
cibo. 101 In realtà la dottrina è concorde nel ritenere che anche «il
non agire può infliggere la stessa sofferenza fisica o mental e»,
pertanto deve ritene rsi inclusa ogni condotta, attiva o passiva, che
99
P a s s o i mp o r t a n t e p e r e vi t a r e c h e gl i S t a t i a gu z z i n i , c o m e d e f i n i t i d a A .
C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c a p i t o l o 1 0 , a l fi n e d i gi u s t i fi c a r e c o n d o t t e
d i s u m a n e , p o s s a n o n a s c o n d e r s i d i e t r o u n a n o r m a a m b i gu a c h e l a s c i a m a r g i n i d i
d i s c r e z i o n a l i t à i n t e r p r e t a t i vi .
100
C fr . C . D A N I S I , D i v i e t o e d e f i n i z i o n e , c i t . , p . 7 ; A. C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e
p e n a l e d e l l a t o r t u r a : r i f l e s s i o n i d e i u r e c o n d e n d o , i n D i r . p e n . c o n t . , 2 2 l u gl i o
2014, cit., p. 13, l’autrice nell’analisi della Convenzione contro la tortura si
sofferma in prima battuta sulla definizione del crimine di tortura e sugli
elementi costitutivi. Cfr. anche N. S. RODLEY, The definition(s) of torture in
International Law, in www.corteidh.or.cr/tablas/R08113.pdf, cit., p. 2. Il
p r e s e n t e a r t i c o l o è s t a t o p u b b l i c a t o i n C u r r e n t l e g a l p r o b l e m s (O x f o r d
U n i v e r s i t y p r e s s ) , 2 0 0 2 , v o l . 5 5 , p p . 4 6 7 – 4 9 3 . L’ a u t o r e , p e r l a c o mp r e n s i o n e
d e l l a n o z i o n e d i t o r t u r a , i n d i vi d u a «t h r e e ke y p i l l a r s : t h e r e l a t i v e i n t e n s i t y o f
p a i n o r s u f f e r i n g i n fl i c t e d ; t h e p u r p o s i v e e l e m e n t : o b t a i n i n g i n fo r m a t i o n ,
c o n fe s s i o n e t c . ; t h e s t a t u s o f p e r p e t r a t o r ».
101
Corte EDU, caso Greco, sent. 5 novembre 1969. La Commis sione europea dei
d i r i t t i d e l l ’ u o mo n e l c a s o D a n i m a r c a , N o r v e g i a , S v e z i a e O l a n d a c . G r e c i a h a
affermato che la privazione di beni primari, quali acqua e cibo, deve essere
considerato un vero e proprio atto di tortura.
53
presenta le caratteristiche della tortura. 102 Aspetto essenziale della
condotta è l’intensità del dolore e delle sofferenze inflitte alla
vitti ma. La tortura contemporanea mira, sia attraverso l’uso di
mezzi
arcaici
che
di
metodi
più
‘avanzati’,
a
colpire
prevalentemente l’integrità psichica e moral e della persona. E se la
sofferenza è elemento i mprescindibile della fattispecie, non si può
dire lo stesso del dolore la cui percezione può essere notevol ment e
ridotta attraverso quelle moderne tecniche di controllo della ment e
che annientano la for za di volontà dell’uomo. 103 Stabilire la gravità
del dolore o della sofferenza pone notevoli problemi poiché è
difficile fissare a priori una soglia che distingua le acute s offerenze
da quelle più leggere, a prescindere dal contesto storico -politico e
dalle
condizioni
soggettive. 104
Altro
elemento
rilevante
è
l’intenzionalità della condotta , che tutela gli Stati dall’essere
condannati per la violazione di obblighi internazional i a causa di
una
condotta
meramente
negli gente. 105
Inoltre
l’inflizione
intenzionale di dolore e sofferenze deve essere accompagnata da
102
Cfr. C. D ANISI, Divieto e definizio ne, cit., p. 7 ; M. E. TAR DU, The United
N a t i o n s C o n v e n t i o n a g a i n s t t o r t u r e a n d o t h e r c r u e l , i n h u m a n a n d d e g r a d i ng
treatment or punishment, in Nordic Journal of International Law, 1987, cit., p.
304.
103
C fr . M . E . T A R D U , T h e U n i t e d N a t i o n s , c i t . , p . 3 0 4 - 30 5 . R i fl e t t e s u l l a
n e c e s s i t à d i n o n d e fi n i r e l a t o r t u r a s o l o i n t e r m i n i d i d o l o r e , s a r e b b e p i ù
o p p o r t u n o a t t r i b u i r e r i l i e vo a l l a n o z i o n e p i ù a mp i a d i a t t e n t a t o a l l ’ i n t e gr i t à
p s i c o fi s i c a d e l l ’ i n d i vi d u o a l l a l u c e d e i m o d e r n i s vi l u p p i d e l l e fo r m e d i t o r t u r a
c h e h a n n o p e r o g ge t t o n o n s o l o i l c o r p o m a a n c h e l ’ i n t e gr i t à e l a d i gn i t à d e l l a
p e r s o n a . L a C o n ve n z i o n e O N U m a n t i e n e u n a t t e g gi a m e n t o c o n s e r va t i vo e n o n
s e gu e q u e s t o p e r c o r s o , i n c o n t r a s t o c o n q u e l l o d e l l a C o n ve n z i o n e
Interamericana per la prevenzione e la p unizione della tortura.
104
Sulla questione della misura di sofferenza richiesta perché possa essere
i n t e gr a t a l a f a t t i s p e c i e d e l l a t o r t u r a c fr . A. M A R C H E S I , I l d i v i e t o d i t o r t u r a ,
cit., p. 987; dello stesso autore cfr. La proibizione della tortura, cit.,par. 6.
105
C fr . C . D A N I S I , D i v i e t o e d e f i n i z i o n e , c i t . , p . 8 . È c h i a r o c h e gl i S t a t i c h e n o n
a d e m p i o n o a i l o r o d o v e r i s a r a n n o c o n s i d e r a t i u gu a l me n t e r e s p o n s a b i l i , m a l a
p r e s e n z a d e l l ’ i n t e n z i o n e a n d r à v a l u t a t a c a s o p e r c a s o . L’ a u t o r e p r e c i s a c h e
l a d d o v e ve n ga r i s c o n t r a t a l a p r e s e n z a d e l l ’ i n t e n z i o n e s i è d i fr o n t e a d u n a
54
uno
scopo
ben
pr eciso:
al
fine
segnatamente
di
ottenere
infor mazioni o una confessione, inti midire o punire o «for any
reason based on discrimination of any kind». Il fine per mette di
distinguere in maniera univoca la tortura, che mira a distruggere
l’identità e la dignità della vitti ma, dagli altri trattamenti inumani e
degradanti. 106 Siamo in presenza di una lista esemplifica tiva e solo
scopi ricollegabili a quelli espressamente pr evisti saranno idonei a
comportare una vi olazione della CAT. 107 Uno degli aspetti più
controversi della nozi one di tortura è l’ identità del perpetrator , la
Convenzione di New Yor k usa un’espressione che manifesta la
chiara intenzione di punire l’uso sistematico della tortura da par te
dei governi come mezzo per eli minare il dissenso politico, ma
riferendosi solo ad agenti e incaricati dello Stato, presenta il limit e
di escludere tutte quelle condotte spi etate poste in essere da
pratica di tortura, in caso contrario si può parlare solo di trattamenti crudeli,
i n u ma n i o d e g r a d a n t i .
106
I b i d e m . C fr . a n c h e M . E . T A R D U , T h e U n i t e d N a t i o n s , c i t . , p . 3 0 5 , s u l
r e q u i s i t o t e l e o l o g i c o l ’ a u t o r e a f f e r m a c h e «i t a p p e a r s t o b e i n a d e q u a t e , f i r s t o f
a l l b e c a u s e i t o mi t s b a s i c s u b c o n s c i o u s mo t i va t i o n s o f t o r t u r e [ … ] Th e
C o n ve n t i o n o n l y d e a l s w i t h c o n s c i o u s p u r p o s e s . S i n c e t h e i r n u mb e r i s a l m o s t
u n l i mi t e d a n y a t t e m p t e d l i s t i s b o u n d t o b e i n c o mp l e t e [ … ] I n e v i t a b l y, t h e i r l i s t
o f p u r p o s e s i s t o o n a r r o w ». S u l f a t t o r e d e l l o s c o p o c f r . a n c h e l e r i f l e s s i o n i d i
N. S. RODLEY, The definition(s) of torture, cit., p. 17 ss.
107
C fr . A . M A R C H E S I , I l d i v i e t o d i t o r t u r a , c i t . , p . 9 8 9 ; I D . , L a p r o i b i z i o n e d e l l a
t o r t u r a , c i t . , p a r . 6 . A l u n go s i è d i s c u s s o s u l l ’ i n a d e gu a t e z z a d i q u e s t a
e l e n c a z i o n e , p o i c h é a l t o e r a i l r i s c h i o c h e ve n i s s e r i t e n u t a t a s s a t i v a ,
c o mp o r t a n d o l ’ e s c l u s i o n e d i fo r m e d i t o r t u r a “ p r i va t a ” ( i n f l i t t a p e r f i n i c h e
n u l l a h a n n o a c h e ve d e r e c o n gl i i n t e r e s s i d e l l ’ a p p a r a t o s t a t a l e ) , d e l l a t o r t u r a
“ g r a t u i t a ” ( c h e h a c o m e u n i c o fi n e q u e l l o d i c a gi o n a r e s o f f e r e n z e a l l a vi t t i m a ) ,
d e l d o l o r e i n fl i t t o p e r e f f e t t u a r e e s p e r i m e n t i s c i e n t i fi c i s e n z a i l c o n s e n s o d e l l a
vi t t i m a , e d i q u e l l ’ i n fi n i t a ga m m a d i t o r t u r e c o m m e s s e p e r g e l o s i a , ve n d e t t a o
a l t r i m o t i vi p e r s o n a l i . C f r . a n c h e J . H . B U R G E R S e H . D A N I E L I U S , T h e U n i t e d
N a t i o n s , c i t . , p . 1 1 8 - 1 1 9. C f r . a n c h e C . D A N I S I , D i v i e t o e d e f i n i z i o n e , c i t . , p .
9 , a n c h e s e l o s c o p o c o s t i t u i s c e u n e l e m e n t o o g ge t t i vo d e l l a n o z i o n e d i t o r t u r a ,
e s s o n o n s e mp r e è d i fa c i l e i n d i vi d u a z i o n e : p r o b l e m a t i c a è l ’ i n d i v i d u a z i o n e
d e l l ’ i n t e n z i o n e i n c o l u i c h e a gi s c e . L ’ a u t o r e r i l e va c h e p r o b a b i l m e n t e s e s i
fo s s e l a s c i a t a l a l i s t a d e i mo t i vi a p e r t a , p i ù e f fi c a c e s a r e b b e s t a t a l a
prevenzione e la criminalizzazione delle pratiche di tortura.
55
soggetti privati. 108 In dottrina è ormai consolidata l’opinione
secondo cui i trattati internazionali sulla tutela dei diritti umani
hanno
un
ambito
di
applicazione
“orizzontale”,
per tanto
per
condurre lo Stato “sul banco degli i mput ati” non è necessario che il
soggetto attivo sia un agente delle Stato, potendo trattarsi anche di
privati. Meritevole di attenzione è la controversa clausola relativa
alle “lawful sanctions” secondo cui le pene e le sofferenze che
derivano dall’inflizione di “sanzioni legali” non possono rientrare
nella nozione di tortura ai sensi della Convenzione. 109 Tale principio
trova la sua ragione sostanziale nel fatto che anche le sanzioni
previste dalla legge penale di uno Stato comportano per definizi one
una qualche for ma di sofferenza, con il pericolo che uno Stato
possa essere condannato per il nor male f unzionamento del suo
ordinamento giudi ziario. 110 L’art. 1 non precisa il concetto di
“sanzioni legitti me”, con la conseguenza che risulta i mpossibile
108
T e s t u a l m e n t e «b y o r a t t h e i n s t i g a t i o n o f o r w i t h t h e c o n s e n t o r a c q u i e s c e n c e
o f a p u b l i c o f fi c i a l o r o t h e r p e r s o n a c t i n g i n a n o f f i c i a l c a p a c i t y ». C f r . M . E .
TARDU, The United Nations, cit., p. 306; C. DANISI, Divieto e definizione, cit.,
p . 9 ; A. M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a t o r t u r a , c i t . , p a r . 6 .
109
C fr . A . M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a t o r t u r a , c i t . , p a r . 6 , l ’ a u t o r e p r e c i s a
c h e l ’ e s c l u s i o n e d e l l e s a n z i o n i l e gi t t i m e fi n i s c e c o l d a r e vi t a a d u n a n o z i o n e
internazionale di tortura a contenuto non unitario, ma variabile da Stato parte a
S t a t o p a r t e , gi a c c h é o gn i P a e s e è l i b e r o d i a d o t t a r e p r a t i c h e s a n z i o n a t o r i e
d i f f e r e n t i . A. C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 7 9 ; c f r . a n c h e A .
PUGIOTTO, Repressione penale, cit., pp. 33 – 34, l’autore traccia le due
differenti letture del concetto di “sanzioni lecite”: una che fa riferimento a
q u e l l e p r e v i s t e d a l d i r i t t o p e n a l e n a z i o n a l e ; e u n ’ a l t r a c h e r i n vi a a q u e l l e
a m m e s s e d a l d i r i t t o i n t e r n a z i o n a l e . P r o s e gu e d e l i n e a n d o l a d i s t i n z i o n e t r a p e n a
e tortura.
110
Q u e s t o n o n vu o l d i r e c i e c a a c c e t t a z i o n e d e l l e n o r m e p e n a l i d e g l i S t a t i p a r t e ,
dato che pene considerate legali e ammissibil i in alcuni Stati, ad es. quelli
islamici, come la fustigazione, la lapidazion e, la mutilazione di un arto, sono
evidentemente contrarie alla Convenzione. Cfr. C. DANISI, Divieto e
d e f i n i z i o n e , c i t . , p . 1 0 ; M . E . T A R D U , T h e U n i t e d N a t i o n s , c i t . , p . 3 0 7 - 30 8 ,
l ’ a r t . 1 p a r . 2 d e l l a C o n ve n z i o n e d o vr e b b e e s s e r e l e t t o a l l a l u c e d e l l o s c o p o
p e r s e gu i t o d a l t r a t t a t o e c o n t e n u t o n e l p r e a m b o l o , «t o m a ke mo r e e f f e c t i ve t h e
s t r u g gl e a ga i n s t t o r t u r e », c o n d a n n a n d o t u t t e l e fo r m e d i t r a t t a m e n t i d i s u m a n i
a n c h e q u a n d o s o n o u s a t e c o m e s a n z i o n i . C f r . A. C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i ,
cit., p. 180.
56
individuare regole di condotta comuni nei diversi Paesi, e pene
legitti me in uno Stato possono essere considerate illegittime in un
altro. 111 Occorre precisare che d alla clausola di apertura dell’art. 1
si desume che la defi nizione di tortura sia for mal mente applicabile
solo “ai fini della presente Convenzione”, i n realtà essa si è
imposta come punto di riferimento che trascende lo strumento di cui
è parte. 112
La Convenzione del 1984 non si li mita a stabilire un
divieto di tortura, ma fa riferimento all’art. 16 anche ad «alt ri atti
che costituiscono pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti
che non siano atti di tort ura come definiti dall’art. 1», senza
definirli. 113 A col mare la lacuna, al meno in parte, è il Comitato
contro la tortura che, attraverso i General Comments , svol ge
un’attività interpretativa che contribuisce a definire la portata delle
nor me convenzionali. 114 Proprio il Comitato ha riconosciuto che
«the definitional threshold between ill -tr eatment and torture is
often not clear ». 115 Opinione comunemente accettata è quella che
111
Per superare questo problema si potrebbe chiamare in causa l’art. 27 della
C o n ve n z i o n e d i V i e n n a d e l 1 9 6 9 , e n t r a t a i n vi go r e i l 2 7 g e n n a i o 1 9 8 0 , s e c o n d o
c u i u n o S t a t o n o n p u ò i n vo c a r e , a gi u s t i fi c a z i o n e d e l l a vi o l a z i o n e d i u n t r a t t a t o
d i c u i è p a r t e , l ’ o r d i n a m e n t o gi u r i d i c o n a z i o n a l e . S u l l a c o n t r a p p o s i z i o n e t r a
s a n z i o n i n a z i o n a l i e i m p e gn i i n t e r n a z i o n a l i , c f r . C . D A N I S I , D i v i e t o e
definizione, cit., p. 12.
112
C fr . A . M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a t o r t u r a , c i t . , p a r . 6 . N e l l a n o t a 1 9 ,
l’autore afferma che il c arattere “extra-convenzionale” della definizione di cui
a l l ’ a r t . 1 è s t a t o a v a l l a t o a n c h e d a l T r i b u n a l e p e r l a e x - I u go s l a vi a n e l c a s o
F u r u n d z i j a . I n o l t r e i l s e c o n d o p a r a gr a fo d e l l ’ a r t . 1 c h i a r i s c e c h e gl i S t a t i
fi r m a t a r i p o s s o n o , n e l l ’ a d e mp i e r e gl i o b b l i gh i d i c r i m i n a l i z z a z i o n e d e r i v a n t i
d a l l a C o n ve n z i o n e , a d o t t a r e s t a n d a r d d i t u t e l a p i ù e l e va t i . C fr . A. C O L E L L A , L a
repressione penale, cit., p. 13.
113
C fr . M . E . T A R D U , T h e U n i t e d N a t i o n s , c i t . , p . 3 0 9 ; A. C A S S E S E , I d i r i t t i
u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 7 9 ; i n me r i t o a gl i o b b l i gh i d i p e n a l i z z a z i o n e a n c h e d i a l t r e
p e n e e t r a t t a m e n t i c r u d e l i , i n u m a n i e d e gr a d a n t i , c f r . A . C O L E L L A , L a
repressione penale, cit., p. 14.
114
C fr . C f r . A . M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a t o r t u r a , c i t . , p a r . 6 ; A .
C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 8 0 ; A. S A C C U C C I , P r o f i l i d i t u t e l a , c i t . ,
p. 118.
115
C o m m i t t e e a g a i n s t To r t u r e , G e n e r a l C o m m e n t N o . 2 , U N d o c . C A T/ C / G C / 2 ,
24 January 2008, par. 3.
57
individua nell’intensi tà delle sofferenze e nella presenza di uno
scopo deter minato gli elementi che per mettono di distinguere i var i
mistreatments per i quali sono previsti diver si gradi di protezione . 116
Il nucleo essenziale della Convenzione cont ro la tortura risiede ne l
combinato disposto degli artt. 1 e 4 che i mpongono di prevedere che
gli atti di tortura siano «offences» ai sensi del diritto penale
nazionale e che siano «punishable by appropriate penalties» che
tengano
in
considera zione
la
gravità
della
condotta . 117 Sulla
necessità di introdurre negli ordinamenti giuridici interni una
fattispecie ad hoc, diversi sono gli orientamenti che si sono
sviluppati. 118 Con particolare riferimento all’ordinamento italiano,
ratificare e dare esecuzione ad un trattato non basta per adattare
l’ordinamento
necessaria
116
giuridico
l’introduzione
interno
di
a
norme
disposi zioni
internazionali.
legislati ve
È
interne,
I t r a t t a m e n t i d i c u i a l l ’ a r t . 1 6 s o n o t u t e l a t i s o l o a t t r a ve r s o l ’ a p p l i c a z i o n e d e i
p r i n c i p i s a n c i t i a gl i a r t t . 1 0 , 1 1 , 12 e 1 3 d e l l a C o n ve n z i o n e , a c u i l a n o r m a
stessa fa riferiment o. Cfr. C. D ANISI, Divieto e definizione, cit., p. 6 ; M. E.
T A R D U , T h e U n i t e d N a t i o n s , c i t . , p p . 3 0 9 – 3 1 1 , l ’ a u t o r e r i n vi a a l G r e e k c a s e e
a l N o r t h e r n I r e l a n d c a s e i n me r i t o a i p r i m i t e n t a t i vi a l i v e l l o i n t e r n a z i o n a l e d i
d i s t i n gu e r e l a t o r t u r a d a g l i a l t r i t r a t t a m e n t i i n u m a n i e a f f e r m a c h e «I t wo u l d
r e s t u p o n t h e C o m m i t t e e A g a i n s t To r t u r e t o g r a d u a l l y b u i l d a n e q u i t a b l e
d o c t r i n e o f c r u e l , i n h u m a n o r d e gr a d i n g t r e a t m e n t o r p u n i s h me n t »; A . C O L E L L A ,
La repressione penale, cit., p. 14.
117
D a l l a C o n ve n z i o n e d i s c e n d o n o i n c a p o a gl i S t a t i fi r m a t a r i u n a s e r i e d i
obblighi sia di fa re e di non fare. Sul punto cfr. A. M ARC HESI, L’Italia e la
p r o t e z i o n e , c i t . , p . 2 . S u l l a l e t t u r a c o mb i n a t a d e g l i a r t t . 1 e 4 , c f r . C .
F I O R A V A N T I , D i v i e t o d i t o r t u r a , c i t . , p . 5 6 2 ; T. P A D O V A N I , Q u e l p r o g e t t o d i
l e g g e , c i t . , p . 6 . S i t r a t t a d e l l ’ o b b l i go d i c r i mi n a l i z z a z i o n e d e l l a t o r t u r a , a n c h e
i n f o r m a t e n t a t a e n e l l e va r i e i p o t e s i d i p a r t e c i p a z i o n e e c o m p l i c i t à , c h e h a
sollevato un vivace dibattito dottrinale.
118
U n a c o r r e n t e i n t e r p r e t a t i va r i t i e n e c h e l e n o r m e s u l d i vi e t o d i t o r t u r a s i a n o
s e l f - e x e c u t i n g e , d a t o c h e q u e s t ’ u l t i m a è d e fi n i t a d a l l a C A T i n m a n i e r a
s u f fi c i e n t e m e n t e d e t t a g l i a t a , r i s u l t e r e b b e s u p e r fl u a l a fo r mu l a z i o n e d i u n a
fattispecie determinata. Sul punto, c fr. P. PALERMO, Tortura e trattamenti
inumani, cit., p.1186; A. M ARC HESI, L’attua zione in Italia d egli obblig hi
internazionali di repressione della tortura,
in Rivista di Diritto
I n t e r n a z i o n a l e , 1 9 9 9 , vo l . 8 2 , c i t . , p . 4 6 5 s s . I n s e n s o c o n t r a r i o , c fr . J . H .
B U R G E R S e H . D A N I E L I U S , T h e U n i t e d N a t i o n s , p p . 1 2 9 – 1 3 0 , gl i a u t o r i s o n o
f a u t o r i d e l l a t e s i s e c o n d c u i «[ t ] h e r e q u i r e m e n t t h a t t o r t u r e s h a l l b e a c r i m i n a l
58
soprattutto se si tratta della materia penale, poiché il principio
costituzionale di legal ità impon e che a legiferare su un nuovo reat o,
nel caso di specie quello di tortura, sia l’organo legislativo interno,
non essendo sufficiente l’ordine di esecuzione contenuto nella L.
498/1988 di ratifica della Convenzione. 119 Ai fini di un’efficace
repressione dell a tortura, non è sufficiente “coprire” la fattispecie
di cui all’art. 1 con figure ge neriche di reato, ma è necessaria
l’emanazione di un reato specifico e la fissazione di pene adeguate,
secondo il criterio della proporzione che individua un mini mo
edittale, al di sotto del quale la sanzione penale non produce un
effetto deterrente. 120
Ripercorrendo brevemente le altre disposizi oni della Convenzione,
l’art. 2 i mpone un’azione legislati va, amministrativa e giudi ziar ia
agli Stati parte, per impedire che atti di tortura siano commessi in
territori assogget tati alla loro giurisdi zione, e ribadisce a chiare
lettere
il
eccezioni.
carattere
121
inderogabile
del
divieto
che
non
tollera
L’art. 3 enuncia per la prima volta il principio di non
o f f e n c e u n d e r d o m e s t i c l a w d o e s n o t me a n t h a t t h e r e mu s t b e a s p e c i fi c ,
s e p a r a t e o f f e n c e [ … ] ».
119
C fr . P . P A L E R M O , T o r t u r a e t r a t t a m e n t i , c i t . , p . 1 1 8 6 ; A. P U G I O T T O ,
R e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 5 . C o m m i t t e e a g a i n s t To r t u r e , I n i t i a l r e p o r t s o f
S t a t e s p a r t i e s , p a r . 3 2 – 3 3 , h a r i fi u t a t o l ’ a p p r o c c i o d e l l ’ ” a p p l i c a z i o n e d i r e t t a , ”
a f f e r m a n d o c h e l ’ a r t . 4 , c h e i mp o n e g l i o b b l i gh i d i i n c r i mi n a z i o n e , n o n è
«d i r e c t l y a p p l i c a b l e ». S u l l ’ i n t r o d u z i o n e d i u n a «d i s t i n c t o f f e n c e o f t o r t u r e i n
d o m e s t i c l a w », c f r . A. M A R C H E S I , I m p l e m e n t i n g t h e U N C o n v e n t i o n d e f i n i t i o n
o f t o r t u r e i n N a t i o n a l c r i m i n a l l a w (w i t h r e f e r e n c e t o t h e s p e c i a l c a s e o f I t a l y ) ,
in Journal of International Criminal Justice, 6 (2008), cit., p. 196 .
120
C fr . A . C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 1 4 . S u l l a n e c e s s i t à d i u n
r e a t o s p e c i fi c o d i t o r t u r a e l ’ e r r a t o “ o b b l i go d i c o p e r t u r a ” c fr . A. M A R C H E S I ,
L’attuazione in Italia, cit., p.470; C. FIORAVANTI, Divieto di tortura, cit.,p.563.
121
I n d e r o ga b i l i t à s u s s i s t e n t e a n c h e i n c i r c o s t a n z e s t r a o r d i n a r i e q u a l i l o s t a t o o
l a m i n a c c i a d i gu e r r a , s i t u a z i o n i d i i n s t a b i l i t à p o l i t i c a i n t e r n a o i n q u a l s i a s i
altro stato di emergenza pubblica . Cfr. M. E. TARDU, The United Nations, cit.,
p . 3 1 1 ; A. C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 1 4 ; C . F I O R A V A N T I , D i v i e t o
d i t o r t u r a , c i t . , p . 5 5 6 , l ’ a u t o r e r i c o r d a c o m e a l t o s i a i l r i s c h i o d i vi o l a z i o n e
d e l l a C o n v e n z i o n e a c a u s a d e l p a r t i c o l a r e s t a t o d i e m e r g e n z a d o vu t o a l l a l o t t a
contro il terrorismo internazionale.
59
refoulement 122 che rappresenta un limite al potere degli Stati. 123 Da
un punto di vista strettamente processuale, gli artt. 5, 7 par. 1 e 8
tratteggiano
un
sistema
di
“giurisdizione
universale” 124
che
rappresenta una regol a eccezionale per i sistemi penali nazionali
che sono tradizional me nte basati sul principio della giurisdizione
territoriale. 125 A questi seguono altri vincoli (contenuti negli artt.
10 – 15), 126 mentre la seconda parte della Convenzione (artt. 17 –
24) è dedicata al Comi tato contro la tortura . 127
122
L 'o b b l i go d i p r e v e n z i o n e s i e s t e n d e a n c h e a l l e c d . “ v i o l a z i o n i i n d i r e t t e ”
c o mp i u t e n o n m a n u p r o p r i a d a a g e n t i d e l l o S t a t o s u l t e r r i t o r i o n a z i o n a l e , m a i n
u n o S t a t o t e r z o d a s o g g e t t i t e r z i i n c o n s e gu e n z a d i u n p r o v ve d i m e n t o d i
e s p u l s i o n e , e s t r a d i z i o n e o r e s p i n g i m e n t o . I l p r i n c i p i o i n q u e s t i o n e vi e t a d i
e s p e l l e r e , r e s p i n g e r e o e s t r a d a r e u n i n d i vi d u o v e r s o u n o S t a t o n e l q u a l e vi s i a n o
s e r i mo t i v i d i r i t e n e r e c h e p o s s a e s s e r e s o t t o p o s t o a t o r t u r a .
123
C fr . A . C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 1 6 , l ’ a u t r i c e c h i a r i s c e c h e ,
n e l d e c i d e r e s e p r o c e d e r e a d e s p u l s i o n e , e s t r a d i z i o n e o r e s p i n gi m e n t o , l e
a u t o r i t à c o m p e t e n t i d o vr a n n o t e n e r e i n c o n s i d e r a z i o n e l ’ e v e n t u a l e e s i s t e n z a
n e l l o S t a t o i n t e r e s s a t o d i vi o l a z i o n i m a s s i c c e e s i s t e m a t i c h e d e i d i r i t t i u m a n i .
Sul principio di non refoulement, cfr. C. FIORAVANTI, Divieto di tortura, cit.,
p.560.
124
P e r u n o s t u d i o a p p r o fo n d i t o d e l c o n c e t t o d i “ u n i ve r s a l j u r i s d i c t i o n ” c f r .
CEDRIC RYNGAERT, Universal criminal jurisdiction over torture: a state of
affairs after 20 years UN Torture Convention, in Netherlands Quarterly of
human rights, 2005, Vol. 23/4, pp. 571 – 611.
125
C fr . M . E . T A R D U , T h e U n i t e d N a t i o n s , c i t . , p . 3 1 3 – 3 1 4 ; A. C A S S E S E , I
d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 79 ve d e n e l c r i t e r i o d e l l a u n i v e r s a l i t à d e l l a
gi u r i s d i z i o n e c o m e u n p a s s o a va n t i gi g a n t e s c o r i s p e t t o a i v e c c h i c r i t e r i d e l l a
t e r r i t o r i a l i t à e d e l l a n a z i o n a l i t à d e l l a v i t t i m a o d e l r e o . C fr . a n c h e A. C O L E L L A ,
L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 1 4 – 1 5 ; A. M A R C H E S I , L ’ I t a l i a e l a p r o t e z i o n e ,
c i t . , p . 3 . G l i S t a t i s o n o c h i a m a t i a d e s e r c i t a r e l a p r o p r i a gi u r i s d i z i o n e p e n a l e
i n r e l a z i o n e a fa t t i c o m m e s s i d a o c o n t r o u n p r o p r i o c i t t a d i n o , o s u l p r o p r i o
territorio.
126
P e r u n ’ a n a l i s i d e t t a gl i a t a d e l l e d i s p o s i z i o n i d e l l a C o n ve n z i o n e , d e g l i
u l t e r i o r i o b b l i gh i c h e n e d e r i v a n o , c fr . A . C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , p p .
1 3 – 1 8 ; M . E . T A R D U , T h e U n i t e d N a t i o n s , p p . 3 1 1 – 3 1 5 ; c fr a n c h e C . D A N I S I ,
Divieto e definizione, cit., p. 4.
127
S i t r a t t a d i u n t r e a t y - b o d y c o mp o s t o d a d i e c i e s p e r t i n e l c a mp o d e i d i r i t t i
u ma n i e d i s t i t u i t o p e r ve r i f i c a r e i l r i s p e t t o d a p a r t e d e gl i S t a t i f i r m a t a r i d e gl i
o b b l i gh i a s s u n t i a t t r a v e r s o l a r a t i fi c a d e l l a C o n v e n z i o n e . P e r u n e s a m e d e l l e
fu n z i o n i d e l C o m i t a t o c o n t r o l a t o r t u r a c fr . A. B O U L E S B A A , T h e U . N . C o n v e n t i o n
o n t o r t u r e a n d t h e p r o s p e c t s f o r e n f o r c e m e n t , L’ A j a - B o s t o n - Lo n d r a , 1 9 9 9 , pp .
252 ss; cfr. anche M. E. TARDU, The United Nations, p. 315 ss. Sul dibattito per
l ’ i s t i t u z i o n e d i u n o r g a n o a d h o c c o n fo r t i p r e r o ga t i ve c f r . C . D A N I S I , D i v i e t o e
d e f i n i z i o n e , c i t . , p . 4 . C fr . A. C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 8 0 , s i s t e m a
di controllo“opzionale”, nel senso che solo lo Stato che ratifica il trattato e
60
§ 2.3 - La Convenzione europea dei diritti dell’uomo
e il suo divieto di tortura ex art. 3
Il processo di internazionali zzazione dei diritti umani si è
sviluppato anche a li vello regionale e ha trovato terreno fertile nel
continente europeo. Qui è stata elaborata la Convenzione europea
dei diritti dell’uomo nel 1950 che pure sancisce un divieto di
tortura assai rigoroso. 128 I redattori della Convenzione di Roma si
sono chiaramente ispi rati alla Dichiarazione Uni versale del 1948,
richiamata nel preambolo, 129 per ampliarne le garanzie e trasfor mare
i diritti della persona in obbli ghi vincolanti per gli Stati.
La nor ma che affronta il tema della tortura è l’art. 3 il quale
afferma: «Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o
trattamenti disumani o degradanti ». La for mulazione estremament e
concisa 130 non deve ingannare sull’importanza della materia anche
in ambito europeo. Al dato letterale è necessario accostare la ricca
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che ha
per messo, con il suo ruolo creativo, di ampliare la portata delle
d i c h i a r a e s p r e s s a m e n t e d i a c c e t t a r e i c o n t r o l l i s i s o t t o p o n e a l l ’ a t t i vi t à d i q u e s t o
organismo.
128
C fr . A. S A C C U C C I , P r o f i l i d i t u t e l a , c i t . , p . 1 3 5 s s . ; A . C A S S E S E , I d i r i t t i
u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 81 ; C . H E I L M A N , D e f i n i n g t o r t u r e , c i t . , p . 3 5 7 . S u l
C o n s i gl i o d ’ E u r o p a e i l s i s t e m a C E D U d i p r o t e z i o n e d e i d i r i t t i d e l l ’ u o mo , c f r .
capitolo I del presente scritto.
129
C fr . M . P E D R A Z Z I , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p p . 2 8 2 – 2 8 3 .
130
C fr . A . L. S C I A C O V E L L I , D i v i e t o d i t o r t u r a e o b b l i g o d i i n c h i e s t a s u l l e s u e
violazioni secondo la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto
i n t e r n a z i o n a l e g e n e r a l e (p a r t e I ) , i n L a C o m u n i t à I n t e r n a z i o n a l e , f a s c . 2 / 2 0 0 5 ,
c i t . , p . 2 6 9 ; A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e ” f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 2 2 , «l a s e c c a
fo r m u l a z i o n e d e l l ’ a r t 3 h a r e s o p o s s i b i l e u n ’ a m p i a i n t e r p r e t a z i o n e d e l l a s u a
p o r t a t a e d e l s u o c o n t e n u t o d a p a r t e d e l l a gi u r i s p r u d e n z a c o n v e n z i o n a l e [ … ] e d
è nell’applicazione di questa disposizione che è stata elaborata la tecnica di
p r o t e z i o n e c d . p a r r i c o c h e t , c h e c o n s e n t e d i v a l u t a r e l a c o n fo r m i t à d e l l a
C o n ve n z i o n e a n c h e d i i s t i t u t i o p r a t i c h e c h e n o n r i e n t r a v a n o d i r e t t a m e n t e n e l
s u o c a mp o d i a p p l i c a z i o n e ». S u l d i vi e t o d i t o r t u r a , c f r . C . Z A N G H Ì , L a
protezione, cit., p. 257 ss.
61
disposizioni convenzi onali. Da una pri ma lettura emer ge un dato
fondamentale: il carattere inderogabile del divieto 131 che è sancito
in absolute terms e non è suscettibile di deroga né in caso di guerra
o di pericolo pubblico per la nazione, né per esi genze di tutela della
collettività, ai sensi dell’art. 15 par. 2 CEDU. 132 L’art. 3, insieme
agli artt. 2, 4 par.1, 7 e 1 del Protocollo n. 6, fa parte del “nocciolo
duro” della Convenzione e non può essere oggetto di bilanciament o,
neppure in presenza di gra vi emer genze. 133 La stessa Corte di
Strasburgo, in
numerose pronunce, ha
riconosciuto la natur a
assoluta dell’art. 3 affermando che rappresenta: ”one of the
fundamental values of the democratic societies making up t he
Council of Europe”. 134
131
S u l l ’ i n d e r o g a b i l i t à d e l d i vi e t o , c fr . C . D A N I S I , D i v i e t o e d e f i n i z i o n e , c i t . , p .
3; F. V IG ANÒ, Diritto pen ale sostanzial e, cit., p. 6 4; M. K. AD DO e N. GR IEF,
D o e s a r t i c l e 3 , c i t . , p . 5 1 3 , l a l e t t u r a c o mb i n a t a d e gl i a r t t . 3 e 1 5 ( 2 ) s u g ge r i s c e
l a vo l o n t à d e gl i a u t o r i d i i n t e n d e r e i l d i r i t t o p r e s c r i t t o a l l ’ a r t . 3 «t o b e
s u p e r i o r ». C f r a n c h e A. L. S C I A C O V E L L I , D i v i e t o d i t o r t u r a , c i t . , p . 2 7 0 ; A .
E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e ” f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 2 1 , i l c a r a t t e r e i n t a n gi b i l e d i
t a l e d i d i r i t t o s i e vi n c e d a l l ’ a r t . 1 5 C E D U , d a i l a vo r i p r e p a r a t o r i e d a l l a
gi u r i s p r u d e n z a d e gl i o r g a n i d i t u t e l a d e l l a C o n v e n z i o n e .
132
Sulle clausole limitative e la clausola di deroga, c fr. M. PEDRAZZI, La
C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 2 8 6 – 2 8 7 . C f r . An c h e A R A I – Y O K O I , G r a d i n g
scale of degradation , cit., p. 386, afferma che una violazione dei diritti tutelati
d a l l ’ a r t . 3 c o s t i t u i s c o n o «a n a s s a u l t n o t o n l y o n t h e d i gn i t y o f a n i n d i vi d u a l
p e r s o n b u t a l s o o n t h e p u b l i c o r d e r o f E u r o p e »; E . N I C O S I A , C o n v e n z i o n e
europea, cit., p. 299 ss., l’autore precisa che mentre il primo c omma dell’art.
1 5 C E D U p r e ve d e u n a c l a u s o l a d i d e r o g a a c a r a t t e r e g e n e r a l e ( c i o è v a l i d a p e r
t u t t i i d i r i t t i , i l s e c o n d o c o m m a i n d i vi d u a i d i r i t t i i n d e r o g a b i l i .
133
P e r l ’ e s p r e s s i o n e “ n o c c i o l o d u r o ” , c fr . A. C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a
Strasburgo. In margine al le sentenze sui fatti della Diaz e di Bolzaneto:
l’inadeguatezza del quadro normativo italiano in tema di repressione penale
d e l l a t o r t u r a , i n R i v . i t . d i r . e p r o c . p e n . , 2 0 0 9 , p . 1 8 1 3 – 1 81 4 ; I D . , c fr . L a
gi u r i s p r u d e n z a d i S t r a s b u r go 2 0 0 8 – 2 0 1 0 : i l d i vi e t o d i t o r t u r a e t r a t t a m e n t i
i n u ma n i e d e gr a d a n t i ( a r t . 3 C E D U ) , i n D i r . p e n . c o n t . , 2 2 d i c e mb r e 2 0 1 1 , c i t . ,
p. 221; E. NICOSIA, Convenzione europea , cit., p. 299; F. TRIONE, Divieto e
c r i m i n e , c i t . , p . 3 1 , i l d i vi e t o d i t o r t u r a a p p a r t i e n e a l l a c a t e go r i a d e i c d .
“principi inderogabili”.
134
A t i t o l o e s e m p l i f i c a t i vo , C o r t e E D U , S o e r i n g c . R e g n o U n i t o , s e n t . 7 l u gl i o
1989, par. 88; Corte EDU, Labita c. Italia, sent. 6 aprile 2000, par. 119; Corte
E D U , T o m a s i c . F r a n c i a , s e n t . 2 7 a go s t o 1 9 9 2 , pa r . 1 1 5 . C fr . A. P U G I O T T O ,
Repressione penale, cit., p. 5; UĞUR ERDAL e HASAN BAKIRCI, Article 3 of the
European Convention on human rights: a practitioner’s handbook. The absolute
62
2.3.1 - Le condotte vietate
La disposi zione in esame identifica di verse condotte vietate e
pone accanto alla tortura vera e propria altre due categorie di
misbehaviours : le pene o i trattamenti disumani e le pene o i
trattamenti degradant i, senza precisarne la portata applicativa.
L’elaborazione dottrinale e la giurisprudenza della Corte hanno
tentato
di
distinguer e
tali
comportament i: 135 all’apice
di
una
piramide ideale si colloca la «tortura» che si caratterizza per la
rilevante
gravità
delle
sofferenze,
poiché
integra
una
for ma
aggravata di trattamento inumano , l’intenzionalità da parte del
soggetto attivo e lo scopo specifico persegui to; a livello inter medi o
troviamo la pena/trattamento «inumano » che provoca una sofferenza
fisica o psicologica di particolare intensità e non deve ess er e
necessariamente sorret ta dall’intenzione degl i autori della stessa ; ed
infine la base è occupata dalla pena/trattamento «degradante» in cui
sono messi a fuoco elementi di natura emotiva, quindi si tratta di
condotte che generano nella vitti ma senti ment i di paura, angosci a,
inferiorità e umiliazione. Tale distinzione ha una rilevanza pratica
da cui deri vano conseguenze non trascurabili, tra cui: il diver so
impatto della sentenza di condanna sulla reputazione dello Stato
convenuto; la differente quantific azione della somma dovuta a
titolo di equa riparazione ex art. 41 CEDU; l’uso delle prove
ottenute per mezzo della condotta vietata (negato per le ipotesi di
tortura, come sancito nella sentenza
Gäfgen c. Germania , e
nature of the prohibition and the inherent obligations of article 3 , OMCT
h a n d b o o k s e r i e s vo l . I , 2 0 0 6 , p . 2 1 4 .
135
C fr . G . M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i , c i t . , p . 3 4 8 , l ’ a u t r i c e i l l u s t r a i l c r i t e r i o
d e l l a p r o g r e s s i o n e d i s c e n d e n t e d e l l a gr a v i t à d e l l e c o n d o t t e .
63
ammesso negli altri casi). 136 I giudici di Strasburgo hanno fornito un
contributo fondament ale nel tracciare una linea di confine tra i
diversi
maltrattamenti.
Una
discussione
approfondita
sul la
questione si è avuta in occasione del noto caso Irlanda c. Regno
Unito. Nel 1976 la Commissione europe a concluse che le «cinque
tecniche di aiuto all’interrogatorio», 137 che le autorità britanniche
utilizzavano nell’ Irlanda del Nord, costitui vano for me di tortura. In
seguito, nel 1978, la Corte europea rettificò il proprio orientamento
affermando che tali pr atiche costituivano un trattamento inumano e
degradante, ma non tortura perché non causavano quelle sofferenze
di intensità e crudeltà che il ter mine di tortura i mplica. 138 La
questione sulla misur a del dolore è sorta anche con riferi mento al
cosiddetto “Greek case” 139 del 1969 in cui la Commissione europea,
chiamata a pronunciarsi se la pratica della fàlaka costituiva una
violazione dell’art. 3 CEDU, ha deciso di dividere il concetto di
136
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 2 0 6 ; A R A I – Y O K O I , G r a d i n g s c a l e ,
c i t . , p p . 3 8 8 – 3 9 0 ; A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 5 5 ; A .
CASSESE, I diritti umani oggi, cit., p. 181 ; C. ZANGHÌ, La protezione, cit., pp.
2 5 8 – 2 5 9 ; A. C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 2 4 .
137
C o r t e E D U , I r l a n d a c . R e g n o U n i t o , s e n t . 1 0 ge n n a i o 1 9 7 8 , p a r . 1 6 7 . Le
c i n q u e t e c n i c h e c o n s i s t e v a n o i n : «w a l l - s t a n d i n g p o s i t i o n , h o o d i n g, s u b j e c t i o n
t o n o i s e , d e p r i va t i o n o f s l e e p , fo o d a n d d r i n k ». C fr . A . E S P O S I T O , I l d i r i t t o
p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p p . 2 2 8 – 2 2 9 . I n me r i t o a l c o n t e n u t o d e l l ’ a r t . 3 c f r .
a n c h e F . T R I O N E , D i v i e t o e c r i m i n e , c i t . , p p . 3 3 – 3 4 , i l a vo r i p r e p a r a t o r i a l l a
C o n ve n z i o n e t e s t i mo n i a n o l a vo l o n t à d e i r e d a t t o r i d i e vi t a r e o gn i fo r m a d i
t i p i z z a z i o n e d e l l e c o n d o t t e v i e t a t e , r i t e n u t a u t o p i s t i c a . I l l e gi s l a t o r e e u r o p e o a
p r e f e r i t o d e m a n d a r e a i g i u d i c i d i S t r a s b u r go i l c o m p i t o d i e s t r a r r e d a l l a p r a s s i i
c a r a t t e r i d i s t i n t i vi d e i d i v e r s i t r a t t a m e n t i .
138
C fr . A . C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 8 2 , l ’ a u t o r e r i p e r c o r r e
b r e ve m e n t e i l r a g i o n a m e n t o d e l l a C o r t e p e r a r r i v a r e a l l a c o n d a n n a d e l l a R e gn o
Unito; C. HEILMAN, Defining torture,cit., p. 375.
139
Corte EDU, Danimarca, Norvegia, Svezia e Olanda c. Grecia (caso Greco),
s e n t . 5 n o v e m b r e 1 9 6 9 . C fr . D E B R A L O N G , G u i d e t o j u r i s p r u d e n c e o n t o r t u r e
and ill-treatment. Article 3 of the European Convention for the protection of
h u m a n r i g h t s , Gi n e vr a , 2 0 0 2 , c i t . , p . 1 1 , i l c a s o G r e c o e i l c a s o I r l a n d a c .
R e gn o U n i t o r a p p r e s e n t a n o d u e l e a d i n g c a s e i n c u i l a C o m m i s s i o n e e l a C o r t e
e u r o p e a h a n n o s vi l u p p a t o «d i s t i n c t d e f i n i t i o n s » p e r i t r e a t t i p r o i b i t i , p . 2 7 p e r
l a d e fi n i z i o n e d e l l e c o n d o t t e ; c f r . a n c h e M . K . A D D O e N . G R I E F , D o e s a r t i c l e 3 ,
cit., p. 511; C. HEILMAN, Defining torture, cit., p. 374.
64
tortura, complessi vamente inteso, in diverse componenti: la tortura,
i trattamenti inumani e i trattamenti degradanti. 140 Da questa
scomposi zione
inquadrabili
deri va
nella
che,
tortura
anche
e
condotte
che
non
assumono
propriamente
for me
meno
macroscopiche possono essere condannate in quanto lesi ve dei
diritti umani.
2.3.2 - La soglia minima di gravità
La gravità della condotta subita dal ricorrente viene valutata
dai giudici di Strasburgo sotto un duplice profilo: come limite
esterno in base al quale il raggiungi mento di una soglia mini ma di
gravità è necessaria perché l’atto risulti vie tato ai sensi dell’art. 3
CEDU; come limite interno che per mette di classificare i diversi
comportamenti vietati. È chiaro quindi che l ’individuazione delle
condotte incluse nell’art. 3 è strettamente connessa alla ricerca del
“minimum level of severity” , 141 vero nodo interpretativo, il cui
superamento
è
necessario
qualificarsi
come
perché
violazioni
della
i
maltrattamenti
possano
Convenzione.
Secondo
l’elaborazione giurisprudenziale della Corte «non tutte le condotte
140
C fr . N . S . R O D L E Y , T h e d e f i n i t i o n ( s ) o f t o r t u r e , c i t . , p . 5 . L a C o m m i s s i o n e
r i t i e n e c h e «I n h u m a n t r e a t m e n t c o v e r s a t l e a s t s u c h t r e a t m e n t a s d e l i b e r a t e l y
c a u s e s s e v e r e s u f f e r i n g, m e n t a l o r p h ys i c a l , wh i c h i n t h e p a r t i c u l a r s i t u a t i o n i s
u n j u s t i fi a b l e ; t o r t u r e i s ‘ i n h u m a n t r e a t m e n t ’ wh i c h h a s a p u r p o s e , s u c h a s t h e
o b t a i n i n g o f i n fo r m a t i o n o r c o n f e s s i o n s , o r t h e i n fl i c t i o n o f p u n i s h m e n t , a n d i t
i s ge n e r a l l y a n a g gr a va t e d fo r m o f i n h u m a n t r e a t m e n t ; d e gr a d i n g t r e a t m e n t i s a
c o mp o n e n t o f t o r t u r e wh i c h gr o s s l y h u m i l i a t e s a p e r s o n o r d r i v e s h i m t o a c t
a g a i n s t h i s w i l l o r c o n s c i e n c e ».
141
C fr . A R A I – Y O K O I , G r a d i n g s c a l e , c i t . , p . 3 8 6 ; A. C O L E L L A , L a
giurisprud enza, cit., p. 2 23; DEBRA LONG, Guide to jurisprud ence, cit., p. 2 6.
S u l c r i t e r i o d e l l a s o gl i a mi n i m a d i g r a vi t à u s a t o p e r s t a b i l i r e q u a n d o u n a
c o n d o t t a r i e n t r i t r a q u e l l e vi e t a t e e p e r d i s t i n g u e r e l a t o r t u r a d a gl i a l t r i
t r a t t a m e n t i , c fr . a n c h e A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p p . 2 2 9 230; F. TRIONE, Divieto e crimine, cit., p. 35 ss.; C. Z ANGHÌ, La protezione,
cit., p. 258.
65
lesive dell’integrità fisica costituiscon o vi olazioni dell’art. 3». 142
L’intensità
della
sofferenza
inflitta
rappresenta
criterio
classificatorio, peraltro piuttosto problematico dato che non è
possibile
stabilire
in
maniera
univoca
un
livello
mini mo
di
sofferenza poiché esso dipende da di verse cir costanze, sia oggettive
(la durata e le modal ità del trattamento) che soggettive (il sesso,
l’età, lo stato di salute psico -fisica della vitt ima) . 143
Questo “sforzo classificatorio” , basato su un criterio dal carattere
relativo, risulta vano se consideriamo la Convenzione un “living
instrument” che si aggiorna costantement e in base ai mutamenti
sociali e culturali. La Corte affronta il problema sulla “soglia” della
tortura nel caso Selmouni c. Francia , in cui sottolinea il carattere
relativo della gravità de l dolore o della soff erenza, affer mando che:
«gli
standard
sempr e
più
elevati
richi esti
nell’ambito
del la
protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali comportano
una maggiore fer mezza nel valutare la gravi tà delle violazioni […]
certe condotte classificate in passato come “trattamenti inumani e
degradanti”,
potranno
essere
qualificate
in
modo
di verso
in
futuro». 144 In concreto, si tratta di compor tamenti che devono
142
C fr . A. C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p . 1 8 1 8 – 1 8 1 9 ; A.
ESPOSITO, Il diritto penale “flessibile”, cit., p. 56. Per le decisioni in cui la
C o r t e s i è p r o n u n c i a t a i n m a t e r i a d i “ l i ve l l o m i n i mo d i gr a v i t à ” , i n vi a
e s e mp l i fi c a t i va , c f r . S o e r i n g c . R e g n o U n i t o , c i t . , p a r . 1 0 0 ; I r l a n d a c . R e g n o
U n i t o , c i t . , p a r . 1 6 2 ; L ab i t a c . I t a l i a , c i t . , p a r . 1 2 0 ; A . c . R e g n o U n i t o , c i t . ,
par. 20.
143
Cfr. C. DANISI, Divieto e definizione, cit., pp. 3 e 7; N. S. RODLEY, The
d e f i n i t i o n ( s ) o f t o r t u r e , c i t . , p . 6 ; A. M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a t o r t u r a ,
cit., par. 6 – 7; A. COLELLA, C’è un giudice a Strasburgo, cit., p. 1819, per
a t t e s t a r e i l s u p e r a m e n t o d e l l a s o gl i a è r i c h i e s t a u n a va l u t a z i o n e c a s o p e r c a s o .
144
C o r t e E D U , S e l m o u n i c . F r a n c i a , s e n t . 2 8 l u gl i o 1 9 9 9 , p a r . 1 0 1 .
S u l l ’ o r i e n t a m e n t o i n a u gu r a t o d a l l a C o r t e c o n l a s e n t e n z a S e l m o u n i , c f r . C .
D A N I S I , D i v i e t o e d e f i n i z i o n e , c i t . , p . 8 ; A. C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . ,
pp. 187 - 188. Sulla flessibilità delle nozioni di tortura e trattamenti inumani e
d e g r a d a n t i , c fr . G . M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i , c i t . , p . 3 5 1 , l ’ a u t r i c e
e v i d e n z i a c h e n e l t e m p o l a C o r t e t e n d e a d a s s u m e r e u n a t t e g gi a m e n t o s e mp r e
p i ù r i go r o s o n e l r i c h i e d e r e i l r i p e t t o d e i d i r i t t i d e l l ’ u o mo ; A. C O L E L L A , C ’ è u n
66
oltrepassare la soglia di sofferenza consentita dalla sanzione penale
e che assumono carattere “flessibile” alla luce dell’interpretazio ne
evoluti va. 145
2.3.3 - Lo standard probatorio richiesto dai giudici europei
La giurisprudenza di Strasburgo ha avuto un ruolo di
notevole rilievo anche nel delineare i criteri per la ripartizione
dell’onere pr obatorio tra le parti. In materia va operata una
distinzione a seconda che il ricorso sia statale (art. 33 CEDU) o
individuale (art. 34 CEDU).
Più precisamente, nei ricorsi che
vedono contrapposti due Stati, relativamente al reperimento e alla
produzione della prova, le due parti in causa sono poste sullo stesso
piano, pertanto lo standard probatorio richiesto è rigido e si fonda
sul parametro “beyond reasonable doubt” , enunciato dalla Cor te
nella sentenza Irlanda c. Regno Unito, e la prova può anche
emer gere da una serie di indizi, o di presunzioni non contestate,
purché sufficientemente gravi, precisi e concordanti . 146 Questa
distribuzione probator ia “paritaria” opera anche nei casi in cui il
ricorso sia presentato da un privato che al tempo dei maltrattame nt i
si trovava in libertà . Di versa è la situazione allorché il ricorrente
sia un privato che er a in vinculis al tempo delle violazioni o i n
g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p . 1 8 1 7 ; A. M A R C H E S I , L a p r o i b i z i o n e d e l l a t o r t u r a ,
cit., par. 7.
145
C fr . A . C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 2 4 , l a C o r t e s p e s s o u t i l i z z a
l ’ e s p r e s s i o n e “ t r a t t a m e n t o i n u ma n o e d e g r a d a n t e ” c o m e fo s s e u n e n d i a d i ,
c r e a n d o u l t e r i o r i d i f fi c o l t à d i a p p l i c a z i o n e p r a t i c a d e i c r i t e r i d i s t i n t i v i
d e l i n e a t i . A . E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p p . 1 3 2 – 1 33 , «i l
d i r i t t o c o n ve n z i o n a l e è u n d i r i t t o vi v e n t e , i n gr a d o d i i n t e r p r e t a r e l e mu t e v o l i
e s i g e n z e d i t u t e l a d e i d i r i t t i d e l l ’ u o mo i n u n a s o c i e t à d e mo c r a t i c a e d i t e n e r
c o n t o d e l l e d i ve r s e c i r c o s t a n z e d e i c a s i c o n c r e t i » .
146
I r l a n d a c . R e g n o U n i t o , c i t . , p a r . 1 6 1 . C fr . A . C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a
Strasburgo, cit., pp. 1820–1822; ID., La giurisprudenza, cit., pp. 226-227; A.
ESPOSITO, Il diritto penale “flessibile”, cit., p. 238; F. TRIONE, Divieto e
c r i m i n e , c i t . , p p . 5 6 - 5 7 , a s e c o n d a c h e s i t r a t t i d i r i c o r s i s t a t a l i o i n d i vi d u a l i .
67
buone condi zioni di salute pri ma di esser e pri vato della libert à
personale. In questo caso le parti senza dubbio non sono su un
piano di parità poiché l’autorità pubblica rappresenta la “parte
forte” sul piano processuale rispetto al ricorrente, “parte debole”,
che ha maggiore dif ficoltà nel provare i malt rattamenti subit i
perché privato della l ibertà personale. La Corte di Strasbur go ha
individuato una linea di demarcazione al di là della quale opera
un’inversione dell’onere della prova con presunta responsabilità in
capo
allo
Stato
convenuto.
Tale
confine
è
segnato
dal la
“presunzione di causalità” che si verifica o lad dove i fatti assunti
dal ricorrente, pur non essendo provati, siano fortemente fondat i,
secondo un criterio logico -probabilistico (cd. fumus), tanto da f ar
presupporre la sussistenza di un nesso di causalità tra i fatti stessi e
la violazione dell’art. 3 C EDU; o se il ricorrente ha fornito prova
delle lesioni subite, ad esempio attraverso referti medici. Lo Stato
resistente per vincere tale presunzione deve provare o che non è
stata raggiunta la soglia mini ma di gravità, oppure che le lesioni
sono precedent i rispetto alla privazione della libertà personale, o
che si giustificano per il comportamento assunto dalla vitti ma, o
che questa se le è autoprocurate. 147 La regola processualistica
generale relativa all’ onere probatorio è stata così “corretta” dalla
prassi giurisprudenziale della Corte, in particolare nella sentenza
Tomasi c. Francia . 148 Il ricorrente sosteneva di aver subito sevi zie
durante il fer mo presso il commissariato
147
di polizia francese.
C f r . A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 3 9 , «l a m a n c a n z a d i
u n a s p i e ga z i o n e p l a u s i b i l e c h e c o l l o c h i l a c a u s a d e l l e l e s i o n i “ a l t r o ve ”
d e t e r mi n a l m a n i fe s t a a p p l i c a z i o n e d e l l ’ a r t . 3 ».
148
C o r t e E D U , T o m a s i c . F r a n c i a , s e n t . 2 7 a go s t o 1 9 9 2 . P e r i f a t t i d e l l a vi c e n d a ,
c fr . A. C A S S E S E , I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p p . 1 8 6 - 1 8 7 ; G. L A N Z A , O b b l i g h i
internazionali, cit., p. 351; E. NICOSIA, Convenzione europea, cit., p. 304; F.
TRIONE, Divieto e crimine, cit., pp. 58 – 59.
68
Nell’accertare i fatti, la Corte prendeva atto dell’insufficien te forza
probatoria degli elementi presentati dal sig. Tomasi a sostegno del
suo ricorso, e disponeva l’inversione dell’ onus probandi , poiché
l’esistenza di lesioni corporali era confermata da alcuni certificati
medici. Tale decisione ha dunque comportato la nascita, per via
pretoria,
del principi o di presunzione di causalità in base a cui
l’onere di provare i fatti addotti dal ricorrente grava sullo Stat o
convenuto quando la violazione dell’art. 3 non sia provata dal
ricorrente ma supportata da un fumus boni iuris,ossia da circostanze
che lasciano presupporre la probabile fondatezza e l’attendibilità
del ricorso. Ulteriori risvolti evoluti vi in materia sono rintracciabili
in successi ve decisioni della Corte europea. Rilevante il caso
Ribitsh perché in tale decisione la presunzione di causalità assume i
contorni della presunzione di colpevolezza che, sulla base del sol o
fumus, per mette di ritenere accertata, fino a prova contraria fornita
dallo Stato convenuto, la colpevolezza di quest’ultimo e non solo il
nesso di causalità tr a le lesioni e la condotta delle pubbliche
autorità. 149
2.3.4 - Obblighi negativi derivanti dall’art. 3 CEDU
La consolidata giuri sprudenza europea r itiene che dalle
disposizioni convenzi onali
discendano una serie di obblighi ,
negati vi e positivi, 150 in capo agli Stati parte. Anche il diritto a non
149
Corte EDU, Ribitsh c. Austria, sent. 4 dicembre 1995. Cfr. F. TRIONE,
Divieto e crimine, cit., pp. 60 – 61.
150
C fr . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e , c i t . , p . 2 6 6 5 , gl i o b b l i gh i n e g a t i vi
s o n o «d o ve r i d i a s t e n s i o n e d a c o n d o t t e d i r e t t a m e n t e l e s i v e d e l d i r i t t o d a p a r t e
di agenti statali […] storicamente nati a tutela del cittadino contro abusi dei
p u b b l i c i p o t e r i »; q u e l l i p o s i t i vi «c o r r i s p o n d o n o a p r e t e s e d e l c i t t a d i n o a
r i c e ve r e t u t e l a d a p a r t e d e l l o S t a t o [ … ] e i mp l i c a n o u n d o ve r e d i a p p r e s t a r e
o gn i e s i gi b i l e mi s u r a i n g r a d o d i p r e ve n i r e s i m i l i a g gr e s s i o n i ». C fr . a n c h e A .
E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p p . 1 2 7 – 1 2 8 . C fr . a n c h e E .
69
subire torture o trattamenti inumani o degr adanti di cui all’art. 3
CEDU i mpone vincoli al fine di garantirne il rispetto effettivo. Si
coglie
i mmediatamente
dal
tenore
sussistenza di un obbligo negati vo,
letterale
151
della
norma
la
di astensione dal tenere
condotte vietate, che si rivol ge in pri ma battuta ad agenti e or gani
statali che devono esimersi dal commettere ‘violazioni dirette’ della
Carta. Il ruolo creati vo della Corte ha per messo di ampliare la
portata di tale obbli go, in particolar modo con ri guardo ai casi di
espulsione, estradizione e allontanamento ri spetto ai quali uno Stato
può risultare responsabile di una ‘violazione indiretta’ dell’art. 3
laddove espone un individuo al rischio di essere maltrattato in un
altro Stato. Il leading case in materia è il caso Soering c. Regno
Unito 152 che è di particolare interesse perché la violazione dell’art .
3 è connessa non già alla pena di morte, quanto alla sua modalità di
NICOSIA, Convenzione europea, cit., p. 255, l’autore afferma che da u n lato la
C E D U vi e t a a l l e a u t o r i t à s t a t a l i d i p o r r e i n e s s e r e c o mp o r t a m e n t i c o n t r a l e g e m
i n vi o l a z i o n e d e i d i r i t t i d e l l ’ u o mo , d a l l ’ a l t r o l a t o i mp o n e d i i n c r i m i n a r e e
p u n i r e s e c u n d u m l e g e m i c o mp o r t a m e n t i l e s i vi d i t a l i d i r i t t i . C i ò s i gn i f i c a c h e
d a l l a C a r t a d e r i v a n o i n p r i mo l u o go o b b l i gh i n e ga t i vi o «d i vi e t i d i i n ge r e n z a »,
m a a n c h e o b b l i gh i p o s i t i v i , d i i n t e r v e n t o .
151
Cfr. F. VIGANÒ, Diritto penale sostanziale, cit., p. 60; ID., Obblighi
c o n v e n z i o n a l i d i t u t e l a p e n a l e ? , i n V . M a n e s - V . Z a gr e b e l s k y ( a c u r a d i ) ,
La c o n v e n z i o n e e u r o p e a d e i d i r i t t i d e l l ' u o m o n e l l ' o r d i n a m e n t o p e n a l e , Gi u f f r è ,
M i l a n o , 2 0 1 1 , p p . 2 47 , s o t t o l i n e a c h e s o n o o b b l i gh i i n p r i mi s a c a r i c o d i t u t t i i
p o t e r i d e l l o s t a t o ( l e gi s l a t i vi , e s e c u t i vi e gi u d i z i a r i ) . C fr . a n c h e A. L .
SCIACOVELLI, Divieto di tortura, cit., p. 270; F. TRIONE, Divieto e crimine, cit.,
p . 4 2 , s i t r a t t a d e l c d . o b b l i go “ p r i m a r i o ” d a l q u a l e p o i d i s c e n d e q u e l l o p o s i t i v o .
152
C o r t e E D U , S o e r i n g c . R e g n o U n i t o , s e n t . 7 l u gl i o 1 9 8 9 . I l r i c o r r e n t e ,
S o e r i n g, u n c i t t a d i n o t e d e s c o , a v e va c o m m e s s o u n du p l i c e o m i c i d i o i n V i r gi n i a
( U S A ) , r e a t o p e r i l q u a l e è p r e vi s t a l a p e n a d i mo r t e . D o p o a v e r c o n f e s s a t o i l
d e l i t t o n e l R e gn o U n i t o , i l go ve r n o s t a t u n i t e n s e n e r i c h i e s e l ’ e s t r a d i z i o n e p e r
p r o c e s s a r l o . Le a u t o r i t à b r i t a n n i c h e , a c c e r t a t e s i c h e n o n s a r e b b e s t a t a e s e gu i t a
l a p e n a d i mo r t e , c o n c e s s e r o l ’ e s t r a d i z i o n e . L a C o r t e d i S t r a s b u r go r i t e n n e c h e
i l R e gn o U n i t o a vr e b b e vi o l a t o l ’ a r t . 3 . C fr . p e r u n a b r e v e s i n t e s i s u l l a vi c e n d a
anche S. BORELLI, Estradizione, espulsione e tutela dei diritti f ondamentali, in
L. P i n e s c h i ( e d . ) , L a t u t e l a i n t e r n a z i o n a l e d e i d i r i t t i u m a n i : n o r m e , g a r a n z i e ,
p r a s s i , M i l a n o , G i u f f r è , 2 0 0 6 , c i t . , p . 7 3 0 ; G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i ,
c i t . , p . 3 4 3 ; F . T R I O N E , D i v i e t o e c r i m i n e , c i t . , p . 7 5 ; A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o
p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 5 4 , i n m e r i t o a c o n s e gu e n z e i n t e m a d i
estradizione ed espulsioni.
70
esecuzione, che è causa di tratta menti inumani e degradanti. Quest a
sentenza
chiarisce
l’orientamento
della
Corte
secondo
cui
è
possibile attribuire una responsabilità per violazione indiretta dei
diritti dell’uomo in capo allo Stato estradante, vincolato alla
Convenzione, per il rischio reale che l’individuo allontanato possa
essere vitti ma di tortura o trattamenti inumani o degradanti nello
Stato di destinazione. 153 Relativamente al caso di specie, la Corte
osserva che «pri ma della sua esecuzione, un condannato detenuto
nel “braccio della morte” può trascorrervi i n media da sei ad otto
anni » 154 creando nel
soggetto uno stato di sofferenza fisica,
angoscia e tensione. Ulteriore elemento di novità della sentenza è
che a nulla rileva il fatto che lo Stato che richiede l’estradizione sia
vincolato o meno alla Convenzione. 155 Il pericolo di una lesione del
diritto alla vita o all’integrità fisica costituisce dunque un li mit e
assoluto alla libertà degli Stati di disporre un allontanamento dal
proprio territorio.
La vis espansiva del diritto fissato a ll’art. 3 ha portato i giudici di
Strasburgo ad applicare i medesi mi principi anche ai casi di
espulsione. In particolare nella sentenza, che ha riguardato il nostr o
Paese, Saadi c. Italia 156 si registra una posizione sempre più sever a
della Corte che ha det erminato la violazione dell’art. 3 sulla base
153
C fr . S . B O R E L L I , E s t r a d i z i o n e , c i t . , p . 7 2 8 s s . , t a l e r e s p o n s a b i l i t à s o r g e s e vi
s o n o fo n d a t i mo t i v i d i r i t e n e r e c h e i l s o g g e t t o e s t r a d a t o c o r r a u n ‘ p e r i c o l o
r e a l e ’ d i s u b i r e m a l t r a t t a m e n t i . L’ a u t r i c e r i c o r d a d i e vi d e n z i a r e c h e i l d i v i e t o
a s s o l u t o d i e s t r a d i z i o n e , e s p u l s i o n e o c o n s e gn a è s a n c i t o a n c h e d a l l ’ a r t . 3 C A T.
154
Soering c. Regno Unito, par. 106.
155
C fr . A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 5 1 ; G . M A N N O Z Z I ,
D i r i t t i d i c h i a r a t i , c i t . , p . 3 4 7 – 34 8 , r i b a d i s c e i l c a r a t t e r e u n i v e r s a l e d e l d i r i t t o
a n o n s u b i r e t o r t u r a o t r a t t a m e n t i i n u ma n i o d e gr a d a n t i . C fr . a n c h e A . C A S S E S E ,
I d i r i t t i u m a n i o g g i , c i t . , p . 1 8 5 , l a C o n ve n z i o n e i mp o n e o b b l i gh i c h e v a n n o
o s s e r va t i p r i m a d i t u t t o d a gl i S t a t i c o n t r a e n t i , m a c e r t i v a l o r i i n e s s a p r o c l a m a t i
s o n o d i r i l e va n z a t a l e d a i m p o r r e a gl i S t a t i c o n t r a e n t i d i a s t e n e r s i d a q u a l u n q u e
a z i o n e c h e p o s s a a n c h e s o l o c o n t r i b u i r e a p o r r e i n e s s e r e vi o l a z i o n i d e l l a C a r t a .
156
Corte EDU, Saadi c. Italia, sent. 28 febbraio 2008.
71
solo
delle
infor mazioni
contenute
nei
rapporti
di
Amnesty
International e di altre ONG che descrivevano una situazione
preoccupante per il ricorso sistematico alle pratiche di tortura in
Tunisia. 157 Nello stesso senso si può interpretare la recente sentenza
Hirsi e altri c. Italia 158 in relazione alla politica di “respingi mento
dei mi granti” verso l a Libia. Dalla lettura combinata di quest o
obbligo di astensione con l’efficacia orizzontale, tipica dei trattati
sui diritti umani, emerge che uno Stato può essere condannato per
una violazione indiretta anche quando le condotte vietate siano
commesse da un cittadino privato nello Stato di destinazione. 159
2.3.5 - Obblighi positivi di carattere sostanziale
La previsione di obblighi negati vi non è suf ficiente a fornire
agli
indi vidui
una
protezione
concreta
e
adeguata,
con
la
conseguenza che la giurisprudenza di Str asburgo ha sviluppato
anche una serie di obblighi positi vi, di prevenzione e puni zione dei
157
C f r . G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i , c i t . , p . 3 4 7 . I l r i c o r r e n t e , s o s p e t t a t o d i
e s s e r e c o i n vo l t o i n o r g a n i z z a z i o n i t e r r o r i s t i c h e , l a d d o v e fo s s e s t a t o e s p u l s o
ve r s o i l s u o P a e s e d ’ o r i g i n e , l a Tu n i s i a , s a r e b b e s t a t o c o n mo l t a p r o b a b i l i t à
s o t t o p o s t o a m a l t r a t t a m e n t i . C fr . a n c h e P . P A L E R M O , T o r t u r a e t r a t t a m e n t i
i n u m a n i , c i t . , p . 1 1 8 7 ; A. C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 4 4 , l ’ a u t r i c e
r i c h i a m a i l r a gi o n a m e n t o s e gu i t o d a l l a C o r t e e vi d e n z i a n d o c h e i l d i r i t t o s o t t e s o
all’art. 3 CEDU non può essere oggetto di bilanciamento, neanche per tutelare
i n t e r e s s i d i r a n go e l e va t o c o me l ’ o r d i n e p u b b l i c o o l a s i c u r e z z a n a z i o n a l e ; V .
MANES, Diritto penale, cit., p.206.
158
C o r t e E D U , H i r s i e a l t r i c . I t a l i a , 2 3 f e b b r a i o 2 0 1 2 . C fr V . M A N E S , D i r i t t o
penale, cit., p. 206.
159
C o r t e E D U , H . L . R . c . F r a n c i a , 2 9 a p r i l e 1 9 9 7 . I l r i c o r r e n t e r i t e n e va c h e a
s e gu i t o d e l l a s u a e s p u l s i o n e ve r s o l a C o l o m b i a , s a r e b b e s t a t o s o g g e t t o a l l a
“ v e n d e t t a ” d e i t r a f f i c a n t i d i d r o ga , d i c u i e gl i e r a i l c o r r i e r e . C f r . E . N I C O S I A ,
Convenzione europea, p. 157 ss., lo Stato che ha espulso è indirettamente
r e s p o n s a b i l e a p r e s c i n d e r e d a l f a t t o c h e l a c o n d o t t a vi e t a t a p r o ve n g a d a
i n d i vi d u i c h e n o n s vo l go n o fu n z i o n i p u b b l i c h e ( H . L . R . c . F r a n c i a , p a r . 4 0 ) ;
a n z i e s s a p u ò e s s e r e a d d i r i t t u r a l e ga t a a l l a m a n c a n z a d i c u r e m e d i c h e a d e gu a t e
nel Paese di destinazione ( D. c. Regno Unito, par 54). Sull’ambito di
a p p l i c a z i o n e o r i z z o n t a l e d e l l a C o n v e n z i o n e c fr . F . T R I O N E , D i v i e t o e c r i m i n e ,
c i t . , p p . 5 3 – 5 4 ; A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 2 6 .
72
responsabili, 160 la cui base nor mati va è costituita dagli artt. 3 e 1
CEDU. Quest’ulti mo prescrive agli Stati firmatari «to secure», ci oè
di
garantire
a
ci ascun
indi viduo,
all’interno
della
giurisdi zione, i diritti e le libertà definite nella Convenzione.
loro
161
Tra gli obblighi positivi di tipo sostanziale vi è innanzitutto quello
di prevenire la tortura e i trattamenti inumani o degradanti, anche
quando l’autore materiale sia un privato. 162 Accanto al dovere di
prevenzione si pone poi la necessità di predisporre un appropriato
“legal
framework”
in
grado
di
dissuadere
efficacemente
i
consociati dal commettere atti vietati. E laddove si tratti di gravi
lesioni
dei
più
importanti
diritti
fondamentali,
meritevoli
di
protezione qualificata (artt. 2, 3 , 4) la Cor te ritiene che si debba
procedere ad una val utazione caso per caso per stabilire se tali
160
C fr . U Ğ U R E R D A L e H A S A N B A K I R C I , A r t i c l e 3 , c i t . , p . 2 1 3 ; F . V I G A N Ò ,
Obblighi convenzionali, cit., pp. 247 – 248, la Corte EDU fa propri quei
p r i n c i p i s vi l u p p a t i s i n e l l a p r a s s i e d o t t r i n a t e d e s c a s e c o n d o c u i o gn i d i r i t t o
a c c a n t o a l c o n t e n u t o “ c l a s s i c o ” ( n e g a t i vo ) n e e s p r i m e a n c h e u n o d e o n t o l o gi c o
( i l c d . d o v e r e d i t u t e l a d e i d i r i t t i fo n d a m e n t a l i ) ; A . E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e
“ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 2 3 , l a n e c e s s i t à d i r e n d e r e e f f e t t i v a l a t u t e l a d e l l a d i gn i t à
u ma n a e d e l l ’ i n t e g r i t à fi s i c a h a p o r t a t o l a C o r t e a d i n d i vi d u a r e o b b l i gh i p o s i t i vi
i l c u i o g ge t t o è i n c o n t i n u a e s p a n s i o n e .
161
C fr . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e , c i t . , p . 2 6 7 0 , è d a t a l e fo r m u l a
c h e s i d e d u c e l ’ i n s i e m e d e g l i o b b l i gh i a t t i a ga r a n t i r e e f f e t t i v i t à a l l a t u t e l a d e i
diritti convenzionali, anche nei rapporti interprivati e non solo nelle ipotesi di
a g g r e s s i o n i p r o ve n i e n t i d a a g e n t i s t a t a l i ; I D . , F . V I G A N Ò , D i r i t t o p e n a l e
sostanziale, cit., p. 61; A. COLELLA, C’è un giudice a Strasbur go, cit., p. 1823.
162
C o r t e E D U , A . c . R e g n o U n i t o , s e n t . 2 3 s e t t e m b r e 1 9 9 8 , p a r . 2 2 , gl i S t a t i
d e vo n o a d o t t a r e l e m i s u r e n e c e s s a r i e « t o e n s u r e t h a t i n d i vi d u a l s w i t h i n t h e i r
j u r i s d i c t i o n a r e n o t s u b j e c t e d t o t o r t u r e o r i n h u ma n o r d e gr a d i n g t r e a t m e n t o r
p u n i s h me n t , i n c l u d i n g s u c h i l l - t r e a t m e n t a d m i n i s t e r e d b y p r i va t e i n d i vi d u a l s »;
c fr . A . E S P O S I T O , L e p e n e v i e t a t e , c i t . , p . 1 6 2 ; I D . , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ”
c i t . , p . 2 2 5 . C f r . a n c h e L. P R O S P E R I , A r t i c o l o 3 C E D U – P r o i b i z i o n e d e l l a
tortura, in www.progettoinnocenti.it,cit., p. 42; E. NICOSIA,
Convenzione
e u r o p e a , c i t . , p . 2 7 6 . P e r u n a p i ù r e c e n t e gi u r i s p r u d e n z a , C o r t e E D U , Z . e a l t r i
c . R e g n o U n i t o , s e n t . 1 0 m a g gi o 2 0 0 1 , p a r . 7 0 «[ t ] h e r e w a s a p o s i t i v e o b l i ga t i o n
o n t h e Go v e r n m e n t t o p r o t e c t c h i l d r e n f r o m t r e a t m e n t c o n t r a r y t o t h i s p r o vi s i o n
( a r t i c l e 3 ) ». L a C o r t e s o t t o l i n e a c h e l e P a r t i c o n t r a e n t i d e vo n o a d o t t a r e l e
m i s u r e n e c e s s a r i e a n c h e q u a n d o t a l i a t t i p r o v e n ga n o d a p r i v a t i e s o n o d i r e t t i a
m i n o r i o p e r s o n e vu l n e r a b i l i . C f r . A R A I – Y O K O I , G r a d i n g s c a l e , c i t . , p . 3 9 8 .
73
diritti esigano una tutela specificatamente penale. 163 Si tratta
dell’obbligo
di
tutel a
penale,
che
grava
in
larga
parte
sul
legislatore nazionale 164 e che trae la sua origine dalla “ landmark
decision” del 1985 X e Y c. Paesi Bassi. 165 È la prima volta che il
giudice europeo ravvi sa nell’ordinamento interno di uno Stato (nel
caso di specie, nel codice penale olandese) l’inesistenza di una
nor ma incri minatrice capace di sanzionare la violazione del la
Convenzione europea. 166 In questa sede la Cort e ha affermato che gli
obblighi positivi deri vanti dalla CEDU includono non solo il dover e
di adottare nel singolo caso concreto idonee misure di prevenzione,
ma anche il più generale dovere di assicurare una deterrenza
effettiva, e questo obiettivo sembra potersi raggiungere solo
attraverso la predisposizione di nor me penali . 167 Qualche anno dopo,
nel 1998, la Corte ha ravvisato una violazione dell’obbligo positivo
163
Cfr. F. VIGANÒ, Obblighi convenzionali, cit., p. 254, la cornice legale
c o mp r e n d e s i a l a p r e v i s i o n e d i n o r me d i c a r a t t e r e p e n a l e , l a d d o ve q u e s t o s i a
ritenuto necessario, che l’effettiva punizione dei responsabili; I D, L’arbitrio del
non punire, cit., p. 2668.
164
C e n n i s u l l ’ a p p r o c c i o d e l l e gi s l a t o r e i n f a s e d i p o s i z i o n e d e l l e n o r m e p e n a l i
nell’ordinamento interno, capitolo I, par. 1.4.2.
165
C o r t e E D U , X e Y c . P a e s i B a s s i , s e n t . 2 6 m a r z o 1 9 8 5 . La C o r t e d i c h i a r ò l a
vi o l a z i o n e d e l l ’ a r t . 8 C E D U r i t e n e n d o i n s u f fi c i e n t e l a p r e vi s i o n e d e l l a s o l a
t u t e l a r i s a r c i t o r i a , d i t i p o c i vi l i s t i c o , i n c a p o a l l a d i c i a s s e t t e n n e , vi t t i m a d i u n
abuso sessuale, che non aveva potuto sporgere querela, come prescritto dalla
l e gi s l a z i o n e o l a n d e s e , p e r c h é a f f e t t a d a u n h a n d i c a p p s i c h i c o . C fr . F . V I G A N Ò ,
Diri tto penal e so stanzial e, cit., p. 61; AR AI – YO K OI, Grading scal e , cit., p .
400; E. NICOSIA, Convenzione europea, cit., p. 257.
166
C f r . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p un i r e , c i t . , p . 2 6 6 6 ; A. C O L E L L A , C ’ è u n
g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p . 1 8 27 , l ’ a u t r i c e p r e c i s a c h e s e gl i s t r u m e n t i , c i v i l i
o a m m i n i s t r a t i vi , a p p r e s t a t i d a l l ’ o r d i n a m e n t o n o n s o n o i d o n e i a d a s s i c u r a r e u n a
tutela effettiva dei diritti sanciti dalla CEDU, spetta alla sanzione penale
p r o v ve d e r e i n t a l s e n s o . C fr . a n c h e F . M A Z Z A C U V A , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a ,
cit., p. 462, l’autore sottolinea che la richiesta di incriminazione in astratto
d e v e e s s e r e a c c o m p a gn a t a d a u n ’ e f f e t t i va e a d e gu a t a p u n i z i o n e .
167
X e Y c . P a e s i B a s s i , p a r . 2 3 – 2 7 , «[ T] h e C o u r t fi n d s t h a t [ … ] Th i s i s a c a s e
wh e r e fu n d a m e n t a l va l u e s a n d e s s e n t i a l a s p e c t s o f p r i va t e l i f e a r e a t s t a k e .
E f f e c t i v e d e t e r r e n c e i s i n d i s p e n s a b l e i n t h i s a r e a a n d i t c a n b e a c h i e ve d o n l y b y
c r i m i n a l - l a w p r o v i s i o n s ». C fr . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e , c i t . , p .
2 6 7 0 , l ’ a u t o r e e vi d e n z i a i l n e s s o t r a gl i o b b l i gh i d i c r i m i n a l i z z a z i o n e e
74
di incriminazione nel caso A. c. Regno Unito per la prese nza,
nell’ordinamento dello Stato resistente, di una nor ma scri mi nante
che non per metteva di punire condotte lesi ve dell’integrità fisica. 168
Le pronunce di condanna della Corte eur opea per violazione degli
obblighi positivi di tutela penale si sono sussegui te a ritmo
incessante e hanno ri guardato un numero sempre maggiore di diritti,
in particolare con riferimento a quelli rientranti nel “nucleo
fondamentale” della Convenzione. 169
Se quindi è vero che ogni Stato può tutelare i diritti convenzionali
con gli strumenti che ritiene più opportuni, è anche vero che l a
tutela apprestata deve essere adeguata, e sembra che l’inseri ment o
negli ordinamenti nazionali di una nor mativa penale idonea ad
“intercettare” le condotte proibite dall’art. 3 CEDU e a sanzionar le
in maniera appropriata sia la soluzione maggior mente in linea con
la
Convenzione. 170
Quest’ultima
è
in
grado
di
condi zionare
fortemente il potere discrezionale dei legislatori nazionali nelle
scelte punitive, i mponendo ad esempio l’ introduzione di nuove
l ’ e s i ge n z a d i p r o t e z i o n e d e l l a vi t t i m a , s p i e g a n d o c h e i l s i s t e m a d i t u t e l a
p r e vi s t o d a l l a C E D U r i c h i a m a q u e l l o i n t e r a m e r i c a n o .
168
N e l c a s o A . c . R e g n o U n i t o , l o S t a t o fu c o n d a n n a t o p e r a ve r a s s o l t o u n
p a t r i gn o i l q u a l e a ve v a r i p e t u t a m e n t e p e r c o s s o i l f i gl i a s t r o d i n o v e a n n i e i n
s e d e p r o c e s s u a l e a ve v a b e n e fi c i a t o d e l l a s c r i mi n a n t e d i “ r e a s o n a b l e
c h a t i s e m e n t ” . Al p a r . 2 4 , s e c o n d o i l p u n t o d i vi s t a d e l l a C o r t e «[ t ] h e f a i l u r e t o
p r o vi d e a d e q u a t e p r o t e c t i o n c o n s t i t u t e s a vi o l a t i o n o f A r t i c l e 3 o f t h e
C o n ve n t i o n ».
169
C f r . F . M A Z Z A C U V A , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 4 6 3 ; A. C O L E L L A , C ’ è
un giudice a Strasburgo, cit., p. 1827. Tra i casi più emblematici cfr. Corte
E D U , G ä f g e n c . G e r m a n i a ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 1 gi u gn o 2 0 1 0 ; C o r t e E D U ,
Alikaj e altri c. Italia, sent. 29 marzo 2011; Corte EDU, Nachova e a. c.
B u l g a r i a ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 6 gi u gn o 2 0 0 5 ; C o r t e E D U , M. C . c . B u l g a r i a ,
s e n t . 4 d i c e mb r e 2 0 0 3 ; C o r t e E D U , S i l i a d i n c . F r a n c i a , s e n t . 2 5 l u gl i o 2 0 0 5 .
170
C fr . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e , c i t . , p 2 6 6 7 ; A. C O L E L L A , L a
giurisprudenza, cit., p. 235; UĞUR ERDAL e HASAN BAKIRCI, Article 3, cit., p.
2 1 3 , l ’ o b b l i go p o s i t i v e r i c h i e d e c h e «e f f e c t i v e c r i m i n a l l a w p r o vi s i o n s b e i n
fo r c e i n o r d e r t o a f f a r m a xi m u m p r o t e c t i o n f r o m i l l - t r e a t m e n t ». C f r . E . N I C O S I A ,
Convenzione europea, cit., p. 275, l’autore sottolinea la necessità di una norma
75
fattispecie o la circoscrizione di cause di giustificazione. Affinché
gli
Stati
membri
possano
considerarsi
adempienti
rispetto
a
quest’obbligo positivo di incriminazione, il rimedio offerto dal
diritto penale deve essere propor zionato alla gravità del fat to
commesso. La Corte europea, in questo contesto, svol ge il ruolo di
supervisore per garantire che la pena inflitta produca l’effetto
deterrente di prevenzione di future violazioni. 171
2.3.6 - Obblighi positivi di carattere procedurale
Se gli obbli ghi positivi di cui si è detto agiscono “a monte”
della violazione, altri obblighi, quelli di carattere procedurale,
operano “a valle”, dopo che la violazione della Convenzione si a
stata commessa, anche in questo caso indipendentemente dalla
qualificazione del soggetto agente. 172 Il sist ema CEDU identifica
nello Stato nazionale il pri mo garante dei diritti umani ed i n
particolare del diritto della vittima ad un ricorso effettivo ex post ai
i n c r i m i n a t r i c e a p p o s i t a , n o n b a s t a n d o l a m e r a s u s s u n z i o n e d e gl i a t t i d i t o r t u r a
s o t t o a l t r e f a t t i s p e c i e m e n o gr a vi .
171
Gäfgen c. Germania , par. 123 – 124. In questa decisione la Grande Camera,
r o v e s c i a n d o l a p r e c e d e n t e d e c i s i o n e , d e f i n i s c e i n a d e gu a t a e d i n s u f f i c i e n t e l a
risposta sanzionatoria assicurata dallo Stato tedesco, che non solo non rende
p r a t i c i e d e f f e t t i vi i d i r i t t i c o n v e n z i o n a l i , m a n o n p r e vi e n e n e a n c h e l e fu t u r e
vi o l a z i o n i . c f r . A . C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 3 3 ; V . M A N E S , D i r i t t o
penale, cit., pp. 210 – 211. La Corte, nell’analizzare le scelte punitive degli
Stati, tiene in considerazio ne non solo l’an ma anche il quantum della sanzione,
c h e d e v e e s s e r e r i m e d i o e f fe t t i vo v a l u t a t o a l l a l u c e d e l p r i n c i p i o d i
proporzione, potendo risultare sproporzionate per eccesso o per difetto; F.
MAZZACUVA, La Convenzione europea, cit., p. 464, l’autore evidenza la duplice
ve s t e d e l p a r a m e t r o d i “ p r o p o r z i o n e ” , c o m e fi l t r o d e l l e e s i g e n z e p r e ve n t i v e a l l a
l u c e d e l l a gr a vi t à d e l l a vi o l a z i o n e e c o m e fo n d a m e n t o d e l l ’ i n t e r v e n t o p u n i t i vo .
C fr a n c h e F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e , c i t . , p p . 2 6 7 5 - 2 6 7 6 ; I D ,
Obblighi convenzionali, cit., p. 256.
172
C f r . A. C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p . 1 8 2 3 ; A R A I – Y O K O I ,
G r a d i n g s c a l e , c i t . , p . 3 9 8 , «t o c o n d u c t p r o mp t a n d e f f e c t i v e i n v e s t i ga t i o n e ve n
wh e r e i t i s a p r i v a t e p e r s o n t h a t i n fr i n g e s h u m a n r i gh t s [ … ] t h i s d u t y i s
i n t e r t w i n e d w i t h t h e r i gh t t o a n e f f e c t i v e r e m e d y ».
76
sensi dell’art. 13 CEDU, idoneo a ripristinare il diritto violato. 173
Tali obblighi procedurali impongono oner i di indagini effettive,
approfondite
ed
efficaci
in
capo
alle
autorità
inquirenti
ed
investi gati ve, col mando l’i mpossibilità della Corte di acquisire
elementi
probatori
che
non
siano
già
stati
considerati
dalle
giurisdi zioni interne. 174 La giurisprudenza consolidata della Corte 175
richiede
che
le
indagini,
perché
siano
capaci
di
condurre
all’identificazione e alla punizione dei responsabili, rispecchino dei
precisi standard: il carattere ex officio del procedi mento, che venga
attivato a prescind ere dalla querela della vitti ma; la trasparenza
(non devono essere condotte in segreto) e la celerità 176 (per evitare
173
C fr . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e , c i t . , p . 2 6 9 1 , u n a t u t e l a e x p o s t
p a s s a n e c e s s a r i a m e n t e p e r i l d i r i t t o p e n a l e , s e n z a i l q u a l e l ’ i n d i vi d u o n o n
potrebbe di fatto ottenere alcun ri storo contro le sopraffazioni subite. A.
COLE LLA, C’è un giudice a Strasburgo, cit., p. 18 12; F. TRIONE, Divieto e
crimine, cit., pp. 44 – 45; M. P EDRAZZI, La Convenzione europea, cit., p. 289;
A . L. S C I A C O V E L L I , D i v i e t o d i t o r t u r a , c i t . , p p . 2 7 9 – 2 8 0 , i l r i c o r s o e f f e t t i v o ,
d i c u i l a C o r t e h a s p e c i fi c a t o l e c a r a t t e r i s t i c h e , mi r a a d i n d i vi d u a r e e p u n i r e i
r e s p o n s a b i l i d e l l a vi o l a z i o n e . S u l r i c h i a m o d e l l ’ a r t . 1 3 C E D U i n r e l a z i o n e a l
d i vi e t o d i t o r t u r a c f r . C o r t e E D U , A k s o y , c . T u r c h i a , s e n t . 2 6 n o ve m b r e 1 9 9 6 ;
Corte EDU, Aydin c. Turchia, sent. 27 settembre 1997; Corte EDU, Slimani c.
F r a n c i a , s e n t . 2 7 l u gl i o 2 0 0 4 .
174
C fr . F . M A Z Z A C U V A , L a C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 4 6 4 ; F . V I G A N Ò ,
O b b l i g h i c o n v e n z i o n a l i , c i t . , p . 2 5 2 , l ’ a u t o r e o s s e r va c h e l ’ a c c e r t a m e n t o d e l l e
responsabilità e la sanzione dei responsabili costituiscono un diritto delle
vi t t i m e e d e i l o r o f a m i l i a r i s u p e r s t i t i . E . N I C O S I A , C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p .
2 7 7 ; A. C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 2 9 , l a r a t i o d e gl i o b b l i g h i
p r o c e d u r a l i è s o t t e s a a l c a r a t t e r e m e r a m e n t e s u s s i d i a r i o d e gl i s t r u m e n t i d i
applicazione della legge predisposti dal sistema CEDU.
175
L’ o b b l i go d e l l e a u t o r i t à s t a t a l i d i s vo l g e r e u n ’ i n d a g i n e u f f i c i a l e vi e n e p e r l a
p r i m a vo l t a a f f e r m a t o d a l l a C o r t e n e l c a s o M c C a n n e a l t r i c . R e g n o U n i t o , s e n t .
27 settembre 1995, in relazione ad una violazione procedurale dell’art. 2 CEDU
per il decesso di una persona ad opera di un agente dello Stato. In proposito,
c fr . F . V I G A N Ò , O b b l i g h i c o n v e n z i o n a l i , c i t . , p . 2 5 2 . C fr . a n c h e C o r t e E D U ,
A k s o y c . T u r c h i a , s e n t . 2 6 n o ve mb r e 1 9 9 6 , C o r t e E D U , A s s e n o v e a l t r i c .
B u l g a r i a , s e n t . 2 8 o t t o b r e 1 9 9 8 . I n r e l a z i o n e a q u e s t ’ u l t i m o c a s o , c fr . D E B R A
L O N G , G u i d e t o j u r i s p r u d e n c e , c i t . , p . 3 2 , r i p e r c o r s o i l c a s o d i s p e c i e , vi e n e
s o t t o l i n e a t a «t h e i m p o r t a n c e o f t h i s d u t y t o i n ve s t i ga t e » s e n z a i l q u a l e i l
ge n e r a l e d i vi e t o d i c u i a l l ’ a r t . 3 s a r e b b e «i n e f f e c t i v e i n p r a c t i c e ».
176
C o r t e E D U , S e l m o u n i c . F r a n c i a , s e n t . 2 8 l u gl i o 1 9 9 9 . C fr . A. L .
SCIACOVELLI, Divieto di tortura, cit., p. 277; A. ESPOSITO, Il diritto penale
“ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 2 4 , l a C o r t e a g gi u n ge i l r e q u i s i t o d e l l a r a p i d i t à ,
77
la prescrizione dei reati); l’indipendenza delle autorità incaricate
rispetto a quelle coinvolte nel caso e la partecipazione della vitti ma
e dei familiari della stessa. 177
Qualora un indi viduo affermi di aver subito gravi sevi zie illecite e
contrarie
all’art.
3,
sorge
l’obbligo
dello
Stato
di
svolgere
un’indagine ufficiale effettiva che abbia il fine di identificare e
punire i colpevoli. 178 La Corte ha spesso riscontrato una violazione
procedurale dell’art. 3 del tutto autonoma ed indipendente dalla
violazione
degli
convenzionali.
obblighi
Quest o
si
sostanziali
verifica,
di
ad
rispetto
esempio,
delle
in
nor me
casi
di
inefficienza delle indagini sv olte dalle autorità nazionali per
l’accertamento dei maltrattamenti, a causa dell’insufficienza del
materiale probatorio che non per mette alla Corte europea di
verificare la veridicit à dei fatti allegati. Se a livello interno non
sono stati raccolti dati s ufficienti per provare i fatti, la Corte non
può pronunciarsi sulla violazione sostanzial e della norma. Ma vi è
violazione procedural e anche quando, per l’eccessiva durata delle
indagini o del processo, il reato cade in prescrizione. 179 Una volta
p r e ve d e n d o l a p o s s i b i l i t à d i u n a vi o l a z i o n e p r o c e d u r a l e a n c h e n e l c a s o i n c u i
«l e a u t o r i t à gi u d i z i a r i e i n t e r n e , p u r a ve n d o c o n d a n n a t o i fu n z i o n a r i a c c u s a t i d i
a v e r t o r t u r a t o i l r i c o r r e n t e , l o a b b i a n o f a t t o c o n e n o r m i r i t a r d i ».
177
C fr . F . V I G A N Ò , O b b l i g h i c o n v e n z i o n a l i , c i t . , p . 2 6 8 ; I D . , L ’ a r b i t r i o d e l n o n
p u n i r e , c i t . , p . 2 6 7 2 ; A. C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p p . 1 8 2 4 –
1 8 2 5 ; I D . , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p p . 2 2 9 – 2 3 0 ; A. L. S C I A C O V E L L I , D i v i e t o d i
t o r t u r a , c i t . , p p . 2 7 5 - 2 7 6 , l ’ a u t r i c e i n d i v i d u a i c a r a t t e r i c h e c o n t r a d d i s t i n gu o n o
u n ’ i n c h i e s t a p e n a l e e f f e t t i va .
178
C f r . F . T R I O N E , D i v i e t o e c r i m i n e , c i t . , p . 4 5 , f a d e r i v a r e i l d o ve r e
d ’ i n c h i e s t a d a l c o m b i n a t o d i s p o s t o d e gl i a r t t . 3 , 1 3 e 1 d e l l a C o n v e n z i o n e .
179
C f r . E . N I C O S I A , C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 2 7 8 ; A. C O L E L L A , C ’ è u n
g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p p . 1 8 2 5 – 1 8 2 6 ; A. L. S C I A C O V E L L I , D i v i e t o d i
t o r t u r a , c i t . , p . 2 7 8 . P e r l a gi u r i s p r u d e n z a i n m a t e r i a c f r . C o r t e E D U , L a b i t a c .
Italia, sent. 6 aprile 2000; Corte EDU, Indelicato c. Italia, sent. 18 ottobre
2 0 0 1 . I n t e m a d i vi o l a z i o n e p r o c e d u r a l e d e l l ’ a r t . 3 p e r i n t e r v e n u t a p r e s c r i z i o n e
d e l r e a t o , C o r t e E D U , B a t i c . T u r c h i a , s e n t . 3 gi u gn o 2 0 0 4 . P e r u n a
gi u r i s p r u d e n z a p i ù r e c e n t e , C o r t e E D U , M. e a l t r i c . I t a l i a e B u l g a r i a , 3 1 l u gl i o
2 0 1 2 , l a C o r t e c o n d a n n a i l n o s t r o P a e s e p e r l a vi o l a z i o n e d i o b b l i g h i
p r o c e d u r a l i d o vu t e a gr a vi c a r e n z e i n v e s t i g a t i v e r e l a t i v e a r e a t i a f f e r e n t i l a
78
accertata, a conclusi one di indagini ufficiali ed effettive, l a
colpevolezza del responsabile è necessario che a questo siano
concretamente irrogat e le sanzioni penali previste dalla legge, senza
poter sfuggire alla pena per effetto di prescrizione, amnistia,
indulto o di un provvedi mento di grazia individuale. 180
La
Corte
europea
ha
costantemente
affermato
tale
principio
soprattutto in casi , molti dei quali riguardanti il nostro Paese,
relativi all’abuso dell a forza da parte di agenti pubblici. Pensiamo
ai gravissi mi fatti di Bolzaneto e della scuola Diaz in occasione del
G8 di Genova dove le forze di polizia italiane hanno commesso fatti
inequivocabil mente i ntegranti tortura e/o trattamenti inumani e
degradanti ai sensi dell’art. 3 CEDU. Le sentenze del Tribunale di
Genova ripercorrono dettagliatamente i fatti avvenuti a seguito di
arresti e fer mi durante le manifestazioni. 181 Le 307 vitti me dell a
caser ma di Bol zaneto sono state insultate, mi nacciate, costrette ad
inneggiare al fascismo e al nazismo, a stare fer me nell a posizione
del “cigno” o della “ballerina” per lunghe ore, picchiate ovunque e
costrette ad urinarsi addosso. Situazione analoga si è verificata
nella scuola Diaz in cui i manifestanti, che si accingevano a
trascorrere la notte, veni vano picchiati con cal ci e manganellat e.
Poi gli arrestati veni vano trasferiti a Bol zaneto dove gli agenti di
vi o l e n z a s e s s u a l e e l a t r a t t a d i e s s e r i u m a n i , c h e h a n n o d e t e r m i n a t o u n ’ i n d i r e t t a
vi o l a z i o n e d e l l ’ a r t . 3 d e l l a C o n v e n z i o n e . C fr . M . P E L A Z Z A , S u g l i o b b l i g h i d i
prevenzione e di repressione di tortura e trattamenti inumani e degradanti: una
poco conosciuta sentenza di condanna dell’Italia da parte della Corte EDU.
N o t a a C . e u r . D i t . U o m o , I I s e z . , s e n t . 3 1 l u g l i o 2 0 1 2 , M. e a l t r i c . I t a l i a e
B u l g a r i a , i n D i r . p e n . c o n t . , 2 1 ge n n a i o 2 0 1 3 .
180
C fr . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e , c i t . , p . 2 6 7 3 ; A. L. S C I A C O V E L L I ,
Divieto di tortura, cit., p. 282.
181
Tr i b . G e n o va , s e z I I I , s e n t . 1 4 l u gl i o 2 0 0 8 ; T r i b . G e n o v a , s e z . I , s e n t . 1 3
n o ve m b r e 2 0 0 8 , p . 3 1 2 , i l T r i b u n a l e s o t t o l i n e a c h e l e fo r z e d e l l ’ o r d i n e n o n
e r a n o s t a t e a u t o r i z z a t e a p o r r e i n e s s e r e l e vi o l e n z e d e s c r i t t e d a l l e vi t t i m e e a
p i c c h i a r e i n d i s c r i mi n a t a m e n t e t u t t i c o l o r o c h e vi s i t r o v a v a n o , q u a l o r a q u e s t i
n o n a v e s s e r o p o s t o i n e s s e r e a t t i vi o l e n t i n e i l o r o c o n fr o n t i ».
79
polizia li marchiavano sulla guancia con un pennarello come capi di
bestiame. 182 L’esito del giudi zio di pri mo grado, e le parole dell o
stesso Tribunale di Genova, hanno posto in evidenza il dato
sconcertante del limit e del processo dovuto a difficoltà oggettive,
come la scarsa collaborazione delle For ze di Poli zia, che hanno
lasciato sostanzial mente i mpuniti i responsabili, alcuni dei quali
assolti, altri condannati a pen e inadeguate (art. 608 c.p. che
disciplina l’abuso di autorità contro arrestati o
condonate
in
tutto
o
in
parte
attraverso
il
detenuti) o
provvedi mento
dell’indulto. Nell’ottica del diritto di Strasburgo, tale vicenda
solleva il problema di indi viduare se e i n che misura lo Stato
italiano sia incorso in violazioni dell’art. 3 CEDU, dirette in meri to
alla condotta posta in essere dagli agenti di polizia, procedurali
relativamente al dover e di svol gere indagini diligenti a carico dello
Stato e violazioni del l ’obbligo di preveder e un quadro nor mativo
adeguato per la punizione dei responsabili. 183 In attesa della
sentenza sui fatti del G8 di Genova del 2001, l’ Italia è stata
182
P e r u n a d e s c r i z i o n e d e t t a gl i a t a d e l l a vi c e n d a , c f r . A . C O L E L L A , C ’ è u n
giudice a Strasburgo, cit., pp. 1803 ss.; P. PALERMO, Tortura e trattamenti
inumani, cit., 1193 ss.
183
La Corte EDU ha effettuato le medesime valutazioni anche con riferimento al
r e c e n t e c a s o G i u l i a n i e G a g g i o c . I t a l i a , s e n t . 2 5 a go s t o 2 0 0 9 . I gi u d i c i d i
S t r a s b u r go i n u n p r i mo mo m e n t o h a n n o a c c o l t o p a r t e d e l l e d o gl i a n z e d e i
r i c o r r e n t i , r i l e v a n d o u n a vi o l a z i o n e d e l s o l o v o l e t p r o c e d u r a l e d e l l ’ a r t . 2
C E D U , , p e r c a r e n z e n e l p r o c e d i m e n t o gi u d i z i a r i o d i a c c e r t a m e n t o d e i fa t t i , i n
r e l a z i o n e a l l a d r a m m a t i c a mo r t e d e l m a n i f e s t a n t e C a r l o G i u l i a n i . A s e gu i t o d e l
r i c o r s o d e l l ’ I t a l i a , l a Gr a n d e C a m e r a , n e l l a s e n t . 2 4 m a g gi o 2 0 1 1 , h a mu t a t o
o r i e n t a m e n t o n e ga n d o l a vi o l a z i o n e a n c h e d e l s o l o p r o fi l o p r o c e d u r a l e . L a
C o r t e s e mb r a a v e r a c c o l t o l e a r go m e n t a z i o n i c o n t e n u t e n e l l e d i s s e n t i n g
o p i n i o n s d e i gi u d i c i Z a g r e b e l s k y, G a r l i c ki e C a s a d e v a l l , o s s e r v a n d o c h e i
r i s u l t a t i d i u n ’ a u t o p s i a p i ù a c c u r a t a n o n a v r e b b e r o a g gi u n t o e l e m e n t i u t i l i a l
fi n e s t a b i l i r e l ’ e s a t t a t r a i e t t o r i a d e l p r o i e t t i l e e s p l o s o d a l l ’ a g e n t e M . P l a c a n i c a ,
vi s t o c h e l a c o n d o t t a d i q u e s t ’ u l t i mo e r a s t a t a r i t e n u t a l e c i t a e gi u s t i fi c a t a . S u l
p u n t o c fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p p . 2 0 9 s s . ; F . V I G A N Ò , O b b l i g h i
c o n v e n z i o n a l i , c i t . , p . 2 8 1 , a l l a f i n e s e mb r a c h e a r i s u l t a r e r e s p o n s a b i l e d e l l a
vi o l a z i o n e n o n s i a t a n t o l ’ a u t o r e m a t e r i a l e , q u a n t o l ’ a u t o r i t à gi u d i z i a r i a i t a l i a n a
80
raggiunta da due nuove condanne nell’arco di una settimana, anche
queste relative a violazioni dell’art. 3 per maltrattamenti perpetrati
dalle forze dell’ordi ne. Nel pri mo caso, Alberti c. Italia , 184 il
ricorrente lamenta di aver subito violenza f isica dai carabinieri che
lo
avevano
arrestato.
Nonostante
gli
accertamenti
ospedalier i
confer mavano la presenza di segni di maltr attamenti, il caso viene
archiviato ritenendo legitti mo l’uso della forza, considerate l e
circostanze del caso. La Corte europea rileva una violazione
dell’art. 3 CEDU dal punto di vista sia sost anziale che procedural e.
Innanzitutto sottolinea che il governo italiano non è stato in grado
di fornire una prova convincente sulla provenienza delle lesioni,
sorgendo in capo ad esso una presunzione di responsabilità. Inoltre
ritiene prematura l’archiviazione, senza procedere ad ulte riori
indagini. 185
Il secondo caso, Saba c. Italia, 186 riguarda alcuni detenuti del
carcere di Sassari, i quali contestano di esser stati sottoposti a
violenze fisiche e psi che da parte della polizia penitenziaria. Nel
processo che vede coinvolti un elevato n umero di i mputati, alcuni
optano per il rito abbreviato, venendo assolti o condannati a pene
irrisorie. Solo pochi vengono rinviati a gi udizio, e poi assolti per
mancanza di prove o prescrizione dei reati. A seguito del ricorso
c h e n o n h a s vo l t o i n d a gi n i a d e gu a t e p e r c h i a r i r e l e r e s p o n s a b i l i t à d i c h i a vr e b b e
d o vu t o p r e v e n i r e q u e l l a s i t u a z i o n e .
184
C o r t e E D U , A l b e r t i c . I t a l i a , s e n t . 2 4 gi u gn o 2 0 1 4 .
185
C fr . S . Z I R U L I A , D a S t r a s b u r g o d u e n u o v e c o n d a n n e a l l ’ I t a l i a p e r l ’ i m p u n i t à
d e l l e f o r z e d e l l ’ o r d i n e , i n D i r . p e n . c o n t . , 1 4 l u gl i o 2 0 1 4 , p a r . 3 , l ’ I t a l i a n o n h a
gi u s t i fi c a t o , s e c o n d o i gi u d i c i e u r o p e i , i n m a n i e r a a d e gu a t a l a c o n d o t t a d e i
c a r a b i n i e r i . C o n s i d e r a t o c h e l ’ a r r e s t o n o n a v e va r i c h i e s t o l ’ u s o d e l l a fo r z a e
che le condizioni di salute del ricorrente erano buone al termine degli
a c c e r t a m e n t i , s e m b r a d o v e r s i r i t e n e r e c h e l e l e s i o n i s i a n o s t a t e i n fl i t t e n e l
t r a gi t t o t r a l ’ o s p e d a l e e l a c a s a c i r c o n d a r i a l e d i V e r o n a .
186
C o r t e E D U , S a b a c . I t a l i a , s e n t . 1 l u gl i o 2 0 1 4 .
81
presentato dalle vittime, la Corte di Strasburgo rileva ancora una
volta la violazione del l’art. 3, sia materiale che procedurale. 187
2.3.7 - Situazione di fatto in Italia . Carenze strutturali
dell’ordinamento interno
La copiosa giurisprudenza europea di mostr a l’incapacità di
molti ordinamen ti nazionali di recepire la “cultura dei diritti
umani” e prevenire e reprimere efficacemente le violazioni del
diritto a non subire tor tura e trattamenti inumani e degradanti. Dalle
ultime vicende analizzate sembra che anche un Paese democratico
come l’ Italia abbia un rapporto difficile con il sistema di tutela dei
diritti fondamentali, essa non è affatto estranea a fenomeni di
lesione dell’integrità personale, pertanto è necessario indagare i
modi
in
cui
l’ordinamento
giuridico
deve
fronteggiare
t ale
emer genza. La perdurante assenza nell’ordi namento italiano di una
fattispecie ad hoc in materia di tortura , dotata di un adeguat o
quadro edittale, e la disciplina della prescrizione, quale risulta
dalle modifiche della cd. legge ex Cirielli, producono il dupli ce
risultato di rendere inadeguato il quadro nor mati vo nazionale e
debole il sistema sanzionatorio, che rischia di lasciare i mpuniti gl i
autori delle violazioni. 188 Con riferi mento all’ emblematico caso del
G8 di Genova sopra analizzato, si può aff er mare che proprio la
mancanza nell’ordinamento italiano di una nor ma incri minatrice
187
C fr . S . Z I R U L I A , D a S t r a s b u r g o , c i t . , p a r . 2 , v i o l a z i o n e m a t e r i a l e p e r c h é l a
vi t t i m a h a s u b i t o t r a t t a m e n t i q u a l i f i c a b i l i c o m e d e gr a d a n t i ( c o s t r e t t a a
d e n u d a r s i , o g ge t t o d i m i n a c c e e d i n s u l t i ) ; p r o c e d u r a l e p e r l ’ e c c e s s i v a d u r a t a d e l
p r o c e s s o , l a p r e s c r i z i o n e d e i r e a t i e l a c o m m i s u r a z i o n e d e l l a p e n a , i n a d e gu a t a
i n r e l a z i o n e a l l a gr a vi t à d e l f a t t o .
188
C f r . A. C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p . 1 8 0 2 ; F . V I G A N Ò ,
L’arbitrio del non punire, cit., p. 2680; P. PALERMO, Tortura e trattamenti
inumani, cit., p. 1185 ss.
82
specifica ha di fatto costretto la pubblica accusa a contestare
fattispecie inidonee a rappresentare il reale disvalore delle condot te
tenute dagli agenti, prescrittesi prima del rag giungi mento del la
sentenza definiti va. Ciò che interessa è quindi individuare una
fattispecie
astratta
specifica,
accompagnata
da
un
apparato
sanzionatorio capace di reprimere le condotte contrarie all’art. 3
CEDU. Se dottrina, giurisprudenza, il Comitato europeo per la
prevenzione della tort ura 189 e il Comitato per i diritti umani 190 sono
concordi nel ritenere che solo l’introduzione di un rimedio ad hoc,
con una pena propor zionata al disvalore del fatto, sia in grado di
esercitare un reale effetto deterrente, vol gendo lo sguardo all a
situazione italiana appare evidente che la giusti zia penale fa ben
poco. 191 Allo stato attuale si è in presenza di un deficit grave del
sistema sanzionatorio italiano e la condi cio sine qua non per
accertare e punire adeguatamente l e condotte vietate è adeguare il
quadro legislati vo agli standard convenzionali e costituzionali.
Oltre alle fonti internazionali, ratificate dal l’ Italia, ad i mporre agli
Stati l’obbligo di inserire nei propri codici penali un reato di
tortura, sanzionato con pene adeguatamente severe, è la stessa
Costituzione, il cui art. 13 comma 4 Cost. stabilisce un esplicito
189
C fr . A . C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p p . 1 8 - 1 9 , i l C P T è i l t r e a t y
body creato dalla Convenzione europea per la prevenzione della tortura e dei
t r a t t a m e n t i e d e l l e p e n e i n u m a n i e d e gr a d a n t i d e l 1 9 8 7 c h e s vo l g e u n r u o l o d i
c o n t r o l l o p r e v e n t i vo , n o n gi u r i s d i z i o n a l e . T a l e o r g a n o h a r i p e t u t a m e n t e
denunciato nei suoi rapporti periodici la problematicità della situazione
italiana.
190
I n d i ve r s e o c c a s i o n i l o H u m a n R i g h t s C o m m i t t e e h a n o t a t o c o n
p r e o c c u p a z i o n e c h e «t o r t u r e i s n o t p u n i s h a b l e i n d o m e s t i c l a w a n d a p p r o p r i a t e
s a n c t i o n s a r e n o t a l w a ys i mp o s e d o n t h o s e fo u n d gu i l t y » . C f r . A . M A R C H E S I ,
L’attuazione in Italia , cit., p. 464, richiama le osservazioni del Comitato
I n t e r m i n i s t e r i a l e p e r i d i r i t t i u m a n i c o n c u i h a r a c c o m a n d a t o a l G o ve r n o
i t a l i a n o d i i n c l u d e r e u n a n o r ma s p e c i f i c a s u l l a t o r t u r a n e l c o d i c e p e n a l e .
191
I v i , p p . 5 - 6 , e vi d e n z i a c h e i l f e n o m e n o d e l l a t o r t u r a è i n c o n t r a s t o p e r s i n o
c o l p r i n c i p i o d e l l ’ h a b e a s c o r p u s s a n c i t o a l l ’ a r t . 3 9 d e l l a Ma g n a C h a r t a
L i b e r t a t u m d e l 1 2 1 5 , i l p i ù fo n d a m e n t a l e t r a i d i r i t t i d i l i b e r t à d e l l ’ i n d i vi d u o .
83
obbligo di incri minazione in caso di maltrattamenti inflitti a
soggetti privati della libertà personale. 192 Appaiono insufficienti le
mere proclamazioni dei diritti in testi convenzionali e costituzional i
se poi le vacanze nor mative offrono la possibilità per violare tali
diritti. 193
Quali sono allora le ragioni dell’inerzia del nostro legislatore?
Di sicuro incide la f rammentazione del quadro politico che non
facilità il raggiungi mento di un “compromesso” tra le due Camere
parlamentari nell’elaborazione del nuovo reato; la scarsa sensibilità
per il tema dei diritti umani da parte della classe politica la quale
spesso ha affermato che il fenomeno dell a tortura non riguarda
Paesi civilizzati come il nostro; 194 il timore che le forze dell’ordine
vengano assoggettate a pene severe, limitandone l’attività in
maniera si gnificativa e offendendo la l oro professionalità; la
192
Ta l e d i s p o s i z i o n e c o s t i t u z i o n a l e r a p p r e s e n t a i l fr u t t o d e l l a d r a m m a t i c a
esperienza del fascismo, durante il quale la polizia si rendeva autrice di
n u m e r o s i a t t i d i vi o l e n z a a r b i t r a r i . C fr . F . V I G A N Ò , L ’ a r b i t r i o d e l n o n p u n i r e ,
cit., p. 2647 ss., al di fuori di questa limitatissima ipotesi, è il legislatore,
d e mo c r a t i c a m e n t e e l e t t o , a d o v e r i n d i vi d u a r e gl i i n t e r e s s i m e r i t e vo l i d i t u t e l a
p e n a l e , l e c o n d o t t e p u n i b i l i e l e r e l a t i v e s a n z i o n i ; A. C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a
S t r a s b u r g o , c i t . , p . 1 8 3 8 , l ’ o b b l i go c o s t i t u z i o n a l e d i i n c r i m i n a z i o n e è i n p a r t e
a d e m p i u t o d a l l ’ a r t . 6 0 8 c . p . c h e p e r ò n o n t u t e l a l ’ i n t e gr i t à p s i c o - fi s i c a , m a s o l o
l a l i b e r t à p e r s o n a l e ; I D . , L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p a r . 3 . C fr . a n c h e A .
PUGIOTTO, Repressione penale, cit., p. 6, si tratta di un reato
«c o s t i t u z i o n a l m e n t e i mp o s t o », gi à c o n l ’ e n t r a t a i n vi go r e d e l l a C o s t i t u z i o n e d e l
1 9 4 8 s o r g e l ’ i m p e r a t i vo l e gi s l a t i vo d i c r i mi n a l i z z a r e i l r i c o r s o a t a l e p r a t i c a .
193
C f r . A. C O L E L L A , C ’ è u n g i u d i c e a S t r a s b u r g o , c i t . , p p . 1 8 2 6 – 1 8 2 7 ; F .
VIGANÒ, L’arbitrio del non punire, cit., p. 2703, sottolinea che proprio il
d e fi c i t d i p r o t e z i o n e , d a p a r t e d e l l e g i s l a t o r e , d i i n t e r e s s i r i t e n u t i m e r i t e vo l i e
b i s o gn o s i d i t u t e l a p e n a l e p u ò d a r e vi t a a l p r o b l e m a d e l l ’ i mp u n i t à . C fr . s u l
p u n t o a n c h e , C . F I O R A V A N T I , D i v i e t o d i t o r t u r a , c i t . , p . 5 5 5 s s . ; A. M A R C H E S I ,
L’attuazione in Italia , cit., p. 463 ss.; E. NICOSIA, Convenzione europea , cit.,
pp. 275 – 276; P. PALERMO, Tortura e trattamenti inumani , cit., p. 1195.
194
P u r t r o p p o s o n o n u m e r o s i gl i e p i s o d i c h e t e s t i mo n i a n o c h e t a l e p r a t i c a è u n
d a t o d i fa t t o . P e n s i a mo a l l e mo r t i d i S t e f a n o C u c c h i , F e d e r i c o Al d r o v a n d i ,
G i u s e p p e U v a , a l l e vi o l e n z e s u b i t e d a Gi u s e p p e Gu l l o t t a a d o p e r a d e i
c a r a b i n i e r i o a q u e l l e p o s t e i n e s s e r e n e l l a c a s e r m a N i n o B i xi o d i B o l z a n e t o e
n e l l a S c u o l a A r m a n d o D i a z n e l 2 0 0 1 , e a n c o r a a l l a n a v e d e gl i o r r o r i a p p r o d a t a a
L a mp e d u s a i l 4 a go s t o d e l 2 0 1 1 .
84
necessità di salvaguar dare la sicurezza dell o Stato; 195 e, non meno
importante, la convinzione che l’ordinament o interno sia già dotat o
di
fattispecie
ordinarie
maltrattamenti affini.
maltrattamenti
e
196
idonee
a
reprimere
la
tortura
e
La prassi generali zzata e sistematica di
vi olenze,
emersa
dalle
giudi ziarie che hanno coinvolto l’ Italia,
molteplici
vicende
evidenzia un quadro
nor mati vo esistente del tutto insoddisfacente e privo di capacit à
dissuasiva, e di mostr a l’urgente ed i mprocrastinabile necessità di
un intervento del potere punitivo statal e il quale è tanto pericoloso,
quando lo si esercita in modo arbitrario, quanto utile, per l’effettiva
tutela dei diritti fondamentali.
195
È m e r i t e vo l e d i a t t e n z i o n e i l fa t t o c h e l o s t a t o d ’ e c c e z i o n e n o n gi u s t i fi c a i l
r i c o r s o a t r a t t a m e n t i i n u m a n i . Lo c o n f e r m a l a L. 6 / 2 0 0 2 c h e h a i n t r o d o t t o n e l
c o d i c e p e n a l e m i l i t a r e d i gu e r r a l ’ a r t . 1 8 5 - b i s c h e s a n z i o n a l a t o r t u r a “ m i l i t a r e ”
i n c a s o d i gu e r r a , s t a t o d ’ e c c e z i o n e p e r e c c e l l e n z a . L’ i n t r o d u z i o n e d i t a l e
d i s p o s i z i o n e , p u r c o s t i t u e n d o u n a p p r e z z a b i l e t e n t a t i vo d i a d e m p i m e n t o d e gl i
o b b l i gh i s o v r a n a z i o n a l i d i p e n a l i z z a z i o n e , n o n è e s e n t e d a c r i t i c h e . I n m a t e r i a ,
c fr . A . P U G I O T T O , R e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 1 8 ; G. L A N Z A , O b b l i g h i
i n t e r n a z i o n a l i , c i t . , p . 7 6 1 ; T. S C O V A Z Z I , U n a d u b b i a r e p r e s s i o n e d e l l a t o r t u r a
e di altri gravi crimini di guerra, in Rivista di diritto internazionale, 2004, p.
685 ss.
196
Il riferimento è ai delitti di percosse (art.581 c.p.), lesioni (artt. 582 -583
c . p . ) , s e q u e s t r o d i p e r s o n a ( a r t . 6 0 5 c . p . ) , a r r e s t o i l l e ga l e ( a r t . 6 0 6 c . p . ) , i n d e b i t a
l i mi t a z i o n e d e l l a l i b e r t à p e r s o n a l e ( a r t . 6 0 7 c . p . ) , a b u s o d i a u t o r i t à c o n t r o
arrestati o detenuti (art. 608 c.p.), perquisizioni e ispezioni personali arbitrarie
(art.609 c.p.), violenza privata (art.610 c.p.), minaccia (art.612 c.p.). Cfr. A.
COLELLA, La repressione penale, cit., p. 7; I D., La giurisprudenza, cit., p. 235,
si tratta di reati dotati di edittali troppo tenui, esposti al decorso del breve
t e r m i n e d i p r e s c r i z i o n e e a c u i è p o s s i b i l e a p p l i c a r e q u e i «m e c c a n i s m i d i fu ga
della sanzione penale» quale ad esempio la sospensione condizionale della
pena. Cfr. anche P. PALERMO, Tortura e trattamenti inumani , cit., p. 1190; G.
LANZA, Obblighi internazional i, cit., p. 749 ss.; A. M ARC HESI, Implementin g
t h e U N C o n v e n t i o n , c i t . , p . 2 0 2 ; A. P U G I O T T O , R e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 1 3
s s . l ’ a u t o r e e n u m e r a i d i v e r s i p r o fi l i i n b a s e a i q u a l i s e s i r i c o r r e s s e a l l e f i gu r e
s u m m e n z i o n a t e , u n a p l u r a l i t à d i c o n d o t t e r e s t e r e b b e r o i mp u n i t e , p o i c h é e s s e
t u t e l a n o s o l o i n mo d o f r a m m e n t a r i o l e i p o t e s i d i t o r t u r a , n o n c o n s e n t e n d o d i
c o gl i e r n e l a r e a l e g r a vi t à .
85
2.3.8 - Sviluppi legislativi e riflessioni de iure condendo
Posto che la Costituzi one e molteplici accordi internazionali
richiedono a gran voce l’adeguamento dell ’ordinamento nazional e
agli obbli ghi di cri mi nalizzazione, e posto che l’attuale sistema di
diritto penale si è dimostrato inadeguato a provvedere in tal senso,
sembra
che
l’unica
soluzione
percorri bile
sia
una
modif ica
legislativa. Negli ultimi anni si sono susseguite diverse iniziati ve di
riforma, volte all’inserimento nel nostro ordinamento del reato di
tortura, che non sono mai giunte all’approvazione definiti va. Esse
si sono rivelate piuttosto deludenti in quanto pre sentavano aspetti
problematici relativi i n particolare alla nat ura giuridica del reat o,
sia da un punto di vista soggetti vo, in merito alla qualificazione del
soggetto
attivo, 197
sia
oggettivo,
relati vamente
all’elemento
oggettivo della condotta. 198 L’attuale legislatura, la XV II, ha visto
da subito un’interessante proposta di legge in materia. Con voto
quasi unani me, il Senato ha adottato il testo unificato intitolato
197
S u l l ’ i n d i vi d u a z i o n e d e l s o g g e t t o a t t i vo d e l r e a t o e s u l l a q u a l i f i c a z i o n e d i
q u e s t ’ u l t i mo c o m e r e a t o p r o p r i o o r e a t o c o m u n e a l u n go s i è d i s c u s s o . R e s t a
a n c o r a o g gi u n a q u e s t i o n e a p e r t a s i a i n d o t t r i n a c h e n e l l e a u l e p a r l a m e n t a r i , c h e
molto spesso costituisce un ostacolo per l’adempimento dell’obbligo
internazionalmente assunto di creazione di una fattispecie penale ad hoc. Sulle
r a gi o n i o s t a t i ve a l l ’ i n t r o d u z i o n e d i u n r e a t o d i t o r t u r a i n I t a l i a , i n p a r t i c o l a r e
c o n r i gu a r d o a l l a f i gu r a d e l “ t o r t u r a t o r e ” , c fr . A . C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e
penale, cit., pp. 31-32; A. PUGIOTTO, Repressione penale, cit., p. 24; A.
M A R C H E S I , I m p l e m e n t i n g t h e U N C o n v e n t i o n , c i t . , p . 2 0 7 s s . ; G. L A N Z A ,
Obblighi internazionali , cit., pp.757–758, l’autrice richiama la giurisprudenza
d e l l e C o r t i i n t e r n a z i o n a l i c h e s e m b r a c o n s e n t i r e u n a l e t t u r a e s t e n s i va d e l l ’ a r t . 1
d e l l a C o n ve n z i o n e c o n t r o l a t o r t u r a d e l 1 9 8 4 i n m e r i t o a l l a p o s s i b i l i t à d i
c o m m i s s i o n e d e l r e a t o d i t o r t u r a a n c h e d a p a r t e d i u n s o g ge t t o p r i v a t o , p r i v o
della qualifica di pubblico ufficiale. A livello nazionale tale interpretazione
d a r e b b e vi t a a d u n a f a t t i s p e c i e n o n d o t a t a d e l l a n e c e s s a r i a c a p a c i t à d i s s u a s i v a ;
c fr . I . M A R C H I , L u c i e d o m b r e , c i t . , p . 8 .
198
C fr . G. L A N Z A , O b b l i g h i i n t e r n a z i o n a l i , c i t . , p . 7 5 4 s s , n e l l a n o t a 4 3 l ’ a u t r i c e
ripercorre in maniera analitica le proposte di legge con le quali si è cercato di
introdurre un reato di tortura a partire dalla XIII legislatura (19996 -2001); P.
P A L E R M O , T o r t u r a e t r a t t a m e n t i i n u m a n i , c i t . , p . 1 1 9 0 ; A. M A R C H E S I ,
Implementing the UN Convention , cit., p. 205-207.
86
“Introduzione del deli tto di tortura nell’ordinamento italiano” che
mira ad introdurre nel l ibro secondo del codice penale, titolo X II,
capo III, dedicato ai delitti contro la libertà individuale, sezione
III, gli artt. 613-bis e 613-ter, concernent i i reati di tortura e di
istigazione del pubblico ufficiale alla tortura. 199 Anche questo
tentativo non è i mmune da censure, della dottrina e degli stessi
“addetti ai lavori”, in merito ad una plural ità di aspetti quali ad
esempio la qualificazione del reato come pr oprio o comune, la sua
configurazione come f attispecie a forma libera o vincolata, e anco r a
come
reato
per manente
o
abituale.
Problematica
è
anche
l’individuazione dell’ elemento soggetti vo del reato, non menzionato
dalla
nuova
disposizione
e
dubbia
sembra
collocazione sistematica delle due nor me.
200
essere
persino
la
Proprio partendo dai
profili di criticità delle fattispecie, si è cercato di individuare
quella che, de iure condendo, potrebbe rivelarsi essere la concreta
confor mazione di tale delitto. L’urgenza della modifica, dettata
199
P e r d e l l e o s s e r va z i o n i d e t t a g l i a t e s u t a l e r e c e n t e p r o p o s t a d i l e g g e e d i n
p a r t i c o l a r e s u gl i a r t t . 6 1 3 - b i s e 6 1 3 - t e r , c f r . I . M A R C H I , L u c i e d o m b r e , c i t . , p . 6
s s . , l ’ a u t r i c e s o t t o l i n e a c h e l a r i fo r m a c o i n vo l g e i l d u p l i c e p r o fi l o d e l d i r i t t o
p e n a l e , s o s t a n z i a l e e p r o c e s s u a l e , l a d d o v e a p p o r t a m o d i fi c h e a n c h e a l l ’ a r t . 1 9 1
c . p . p . r e l a t i vo a l l e “ p r o v e i l l e gi t t i m a m e n t e a c q u i s i t e ” . P e r l ’ a m p i a p o r t a t a d e l l a
r i fo r m a , c h e s i è e s t e n d e fi n o a t o c c a r e i l “ d i vi e t o d i e s p u l s i o n e e d i
r e s p i n gi m e n t o ” e “ l ’ e s c l u s i o n e d e l l ’ i m mu n i t à d i p l o m a t i c a ” , c f r . M . M O N T A N A R I ,
Il senato adotta il testo unificato per l’introduzione del delitto di tortura
nell’ordinamento italiano, in Dir. pen. cont., 20 marzo 2014; F. VIGANÒ, Sui
progetti di introduzione del delitto di tortura in discussione presso la camera
dei deputati, in Dir. pen. cont., 25 settembre 2014 ,cit., pp. 4-5, analizza
i n n a n z i t u t t o l a p r o p o s t a d i l e g ge n . 2 1 6 8 , a t t u a l m e n t e a l l ’ e s a m e d e l l a
C o m m i s s i o n e gi u s t i z i a , c o n p a r t i c o l a r e r i f e r i m e n t o a l l a fo r m u l a z i o n e d e l l a
n o r ma e l e a gg r a v a n t i e d e vi d e n z i a i r e l a t i v i r i l i e vi c r i t i c i . P r o s e g u e
r a p i d a m e n t e a l l ’ e s a m e d e l l e a l t r e p r o p o s t e d i l e g ge c h e s o n o s o t t o p o s t e a l
va gl i o d e l l a C o m m i s s i o n e .
200
C fr . A . C O L E L L A , L a r e p r e s s i o n e p e n a l e , c i t . , p . 2 9 s s . , l ’ a u t r i c e s i s o f f e r m a
non solo sulla possibile costruzione della norma, ma anche sui suoi rapporti con
a l t r e f i gu r e d i r e a t o . An a l o ga m e n t e F . V I G A N Ò , S u i p r o g e t t i d i i n t r o d u z i o n e ,
cit., p. 22 ss., delin ea le linee essenziali di una possibile proposta alternativa
c h e s i a i l p i ù p o s s i b i l e c o n fo r m e a gl i o b b l i gh i i n t e r n a z i o n a l i a s s u n t i d a l n o s t r o
Paese.
87
dalle pressioni internazionali e dalla necessità di assicurare il
massi mo grado di tutela alla dignità umana, non può giustificare
l’adozione di un testo lacunoso e inappropriato. Gli studi condotti
da quella parte della dottrina penalistica che segue costantemente
gli sviluppi legislati vi in materia, pongono l’atten zione sull a
diversa collocazione sistematica della nuova nor ma sulla tortura
dovrebbe essere inserita nel capo I del titolo XII che disciplina i
delitti contro la vita e l’integrità fisica, considerando questo il bene
giuridico
i mmediatamente
leso
dalla
to rtura.
In
quest’ottica
l’articolo da introdurre sarebbe l’art. 593-bis c.p. Venendo all a
qualificazione del soggetto attivo, sembra preferibile la scelta del
modello
del
reato
comune,
sulla
scia
di
quanto
più
volte
sottolineato dai giudici di Strasbur go in relazione ad episodi in cui
trattamenti inumani sono stati perpetrati da soggetti pri vati. Da un
punto di vista oggetti vo, la condotta del soggetto agente dovrebbe
essere tale da causare grave dolore e soffer enza, fisica e mentale,
con la precisazione che tale dolore o sofferenza non deri vi da
sanzioni
legittime .
Preferibile
sarebbe
inoltre
strutturare
la
fattispecie come reato a for ma libera, senza specificare le modalità
della condotta in modo che vi rientrino tutti gli atti posti in essere
per infligger e deliberatamente il male. 201 Inutili gli sforzi di
selezionare i soggetti passivi, piuttosto i trattamenti punibili
dovrebbero essere indi viduati in base allo scopo dell’agente il qual e
agisce intenzional mente (previsione dell’elemento soggetti vo del
201
I l r i f e r i m e n t o p i u t t o s t o i mp r e c i s o a i t r a t t a m e n t i i n u m a n i o d e g r a d a n t i p u ò
c o mp o r t a r e s i t u a z i o n i d i o v e r c r i m i n a l i z a t i o n . P e n s i a mo a l p r o b l e m a d e l
sovraffollamento carcerario per il quale il nostro Paese è stato condannato nella
nota sentenza Torreggiani e altri c. Italia dell’8 gennaio 2013. Posizionare un
d e t e n u t o i n u n a c e l l a i n c u i l o s p a z i o i n d i vi d u a l e è i n fe r i o r e a 3 m q è r i t e n u t o
t r a t t a m e n t o i n u m a n o . I n u n c o n t e s t o s i f f a t t o , i l r i s c h i o è p u n i r e gl i o p e r a t o r i
c a r c e r a r i p e r u n a s i t u a z i o n e s i s t e mi c a d i s o vr a f fo l l a m e n t o c h e r i c h i e d e
l ’ i n t e r v e n t o d e i p o t e r i e s e c u t i vo e l e gi s l a t i vo .
88
dolo generico ex art. 42 c.p.). Non sembra condi visibile nemmeno
la configurazione della tortura come reato abituale poiché questo ne
restringerebbe notevol mente l’ambito di applicazione, non essendo
sufficiente il compi mento di un singolo atto vietato. 202
In conclusione, dato che tale ultima proposta di legge è ancora in
fase di discussione, si può pensare ad eventuali mi gliorie da
apportare, magari adottando una soluzione analoga a quella di altri
ordinamenti, per affer mare con for za, dopo anni di inerzia, il va lore
della «sacralità dell’individuo» meritevole di una rafforzata tutela
penale anche a li vello nazionale. 203
202
Nel caso Gäfgen c. Germania la Corte di Strasburgo ha affermato che anche
l a s i n go l a m i n a c c i a d i p o r r e i n e s s e r e u n a t t o d i t o r t u r a d e v e e s s e r e q u a l i f i c a t a
c o m e t a l e l a d d o ve s i a i n gr a d o d i c a gi o n a r e u n a s o f f e r e n z a p s i c h i c a a l l a
vi t t i m a .
203
In questi termini, A. COLELLA, La repressione penale, cit., p. 48. Cfr. I.
M A R C H I , L u c i e d o m b r e , c i t . , p . 2 0 - 2 1 , r i c h i a m a c o me m o d e l l o l ’ o r d i n a m e n t o
gi u r i d i c o s p a gn o l o c h e o l t r e a d a v e r i n s e r i t o u n t i t o l o a d h o c h a p r e vi s t o
d i ve r s e f a t t i s p e c i e i n c r i m i n a t r i c i p e r p u n i r e l a t o r t u r a v e r a e p r o p r i a e q u e l l a
“ i mp r o p r i a m e n t e ” i n t e s a .
89
90
CAPITOLO III
Le “nuove” forme di tortura
Il di vieto espresso dal l’art. 3 CEDU è costantemente oggetto,
ad opera dei giudici di Strasbur go, di una lett ura estensiva ed
evoluti va che per mett e di ricondurre nell’alveo dei trattamenti e
pene inumani e degr adanti anche gravi si tuazioni esistenti nel la
società
odierna,
imbarbari mento.
che
Queste
ne
testimoniano
applicazioni
un
i mpressionante
giurisprudenziali
della
disposizione in esame sono legate a fenomeni di grande attualit à
che incidono direttamente sui diritti umani dell’indi viduo. In
particolare a sollevare problemi di compatibilità con l’art. 3 CEDU
è la sanzione penal e, poiché tale disposizione vieta
in toto
deter minate tipologie di pene ritenute intrinsecamente inumane e
degradanti, e l’esecuzione della stessa che deve avvenire nel
rispetto della dignità umana e non deve presentare un grado di
afflizione maggiore a quello già insito in ogni pena.
Con particolare riferimento alla pena detentiva, innanzitutto va
rilevato che essa, come specie, non si pone in contrasto con i
principi sanciti dalla Convenzione, anzi i gi udici europei hanno più
volte sottolineato che lo stato di detenzione priva l’indi vidu o della
sua libertà personale, non anche degli ult eriori diritti e garanzie
sanciti dalla CEDU. 204 I profili problematici della detenzione, che
possono produrre effetti negativi sul detenuto fino a compri merne i
204
C fr . A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 5 8 ; F . R O M O L I , I l
sovraffollamento carcerario c ome trattamento inumano e degradante, in
G i u r i s p r u d e n z a i t a l i a n a , 2 0 1 3 , fa s c . 5 , è n o t o c h e l a gi u r i s p r u d e n z a e u r o p e a
riconosce che la carcerazione non implica in capo al detenuto la perdita del
go d i m e n t o d e i d i r i t t i s a n c i t i d a l l a C o n ve n z i o n e .
91
diritti fondamentali, sono due: il primo rel at ivo alla durata della
detenzione, l’altro inerente alle sue modalità esecutive. 205
Questi aspetti critici del sistema sanzionatorio, siano essi propri di
uno Stato parte alla Convenzione o ter zo, richiamano l’attenzione
su altre possibili violazioni del div ieto di tortura che possono
verificarsi in caso di espulsione o estradizione. Questo rende
evidente l’ampio “raggio d’azione” che la Corte ha conferito all’art.
3
della
Convenzione
europea,
la
cui
applicazione
non
rest a
confinata ad un unico settore.
I possibili contrasti con l’art. 3 CEDU che qui interessano sono
quelli che chiamano in causa la pena dell’ergastolo, la cui
legitti mità è stata spesso oggetto di discussione, con particolare
riferimento a quello ostativo, il regi me di detenzione speciale ex
art. 41 bis ord. penit., il fenomeno dilagante del sovraffollament o
carcerario ed in gener ale le condizioni di detenzione negli istitut i
penitenziari ed infine i provvedi menti di allontanamento degli
stranieri e il trattenimento degli stessi nei centri di i dentificazione
e di espulsione.
§ 3.1 - L’ergastolo: condanna ad vitam o ad mortem?
Il dibattito sulle sanzioni detentive perpetue ha da sempre
assunto un ruolo centr ale nella riflessione penalistica, sin dai tempi
205
C fr . G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i e d i r i t t i v i o l a t i , c i t . , p . 3 5 4 ; A.
ESPOSITO, Il diritto penale “flessibile” , cit., p. 239, con riferimento alla
c o mp a t i b i l i t à d e l l e p e n e , l ’ a u t r i c e r i c h i a m a l a g i u r i s p r u d e n z a d e l l a C o r t e
e u r o p e a a n c h e r e l a t i v a a l l e p e n e c o r p o r a l i , o r m a i s c o mp a r s e d a t e mp o n e i c o d i c i
penali europei, come Corte EDU, Tyrer c. Regno Unito, sent. 25 aprile 19 78. E.
NICOSIA, Convenzione europea , cit., pp. 112-113, la CEDU contiene varie
d i s p o s i z i o n i c h e i n fl u e n z a n o i l s e t t o r e d e l l e s a n z i o n i p e n a l i , c o n t r i b u e n d o a
delinearne i tratti ideali: una di queste è l’art. 3. Nella sentenza sul caso Tyrer,
l a C o r t e h a c e r c a t o d i d e l i n e a r e a l c u n i c r i t e r i i n b a s e a i q u a l i i n d i vi d u a r e q u e l l e
p e n e q u a l i fi c a b i l i c o m e i n u ma n e e d e gr a d a n t i .
92
in cui Beccaria aveva proposto di sostituire la pena di morte con
l’ergastolo affer mando che «non è l’intensione della pena che fa il
maggior effetto sull’ani mo umano, ma l’estensione di essa» poiché
è più facile resistere alla violenza e ai dolori passeggeri che ad
un’azione “senza fine” destinata a du rare tutta la vita. 206 Di recente,
nell’assicurare un’effettiva protezione dei di ritti umani anche nelle
fasi di irrogazione ed esecuzione della pena, i giudici europei hanno
affrontato il tema attualissimo dell’ammissibilità dell’ergastolo il
cui carattere di pena perpetua pone problemi di compatibilità con
l’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
La
Corte
di
Strasburgo
ha
affer mato
che
la
mancanza
di
temporaneità nella pena dell’ergastolo non è sufficiente per rilevar e
un’incompatibilità co n l’art. 3 della Convenzione. 207 Ciò che
potrebbe rendere concretamente tale pena inumana è il carattere
assoluto
della
perpetuità:
secondo
l’indirizzo
consolidato
dei
giudici europei, la speranza di poter goder e di benefici quali ad
esempio la liberazione c ondizionale, per messi premio, rende non
solo l’esecuzione della pena sopportabile, ma anche confor me al la
Convenzione. Quest’orientamento è espresso in termini pregnant i
nella decisione sul caso Léger c. Francia che apparentemente
sembrava potesse sfociare in una dichiarazione di incompatibilità
della pena con la previsione convenzionale, dato il lungo periodo di
206
C fr . C . B E C C A R I A , D e i d e l i t t i e d e l l e p e n e , c i t . , p a r . X X V I I I ,
n e l l ’ a r go m e n t a r e l ’ i n u t i l i t à d e l l a p e n a d i m o r t e , l ’ i l l u s t r e a u t o r e i n d i vi d u a n e l l a
“ p e r d i t a d e l l a l i b e r t à p e r p e t u a ” u n a p e n a a l t e r n a t i va , m a g gi o r m e n t e e f f i c a c e e
c r u d e l e d e l l a p r i m a . A . B A L S A M O e L. T R I Z Z I N O , L a C o r t e e u r o p e a , l ’ e r g a s t o l o e
i l “ d i r i t t o a l l a s p e r a n z a ” , i n C a s s . p e n . , 2 0 1 3 , fa s c . 1 2 , c i t . , p . 4 6 7 6 ,
analogamente a Beccaria, Francesco Carrara propugnava l’abolizione della pena
c a p i t a l e r i t e n e n d o c h e l a p e n a p e r p e t u a r e a l i z z a s s e u n a m a g gi o r e e f f i c a c i a
deterrente.
207
C fr . V . M A N E S , D i r i t t o p e n a l e , c i t . , p . 2 0 7 , l a C o r t e n o n è m a i gi u n t a a
n e g a r e l ’ a m m i s s i b i l i t à d e l l a p e n a c u s t o d i a l e p e r p e t u a , r a v vi s a n d o p i u t t o s t o u n a
93
detenzione di quarantadue anni subiti dal ricorrente. Nella sintetica
moti vazione della sentenza, la Corte fer ma l’attenzione sul fatto che
il protrarsi della detenzione nel tempo deve essere motivato da
considerazioni di rischio e pericolosità, legati alla gravità del reato
commesso, e sottolinea che l’elemento della pericolosità richiede un
continuo scrutinio da parte dei giudici, poi ché per sua n atura può
evol versi nel tempo. La possibilità quindi che la pena non sia
immutabile, ma flessibile, e che la sua durata in concreto dipenda
dalla personalità del detenuto, per mette di affermare che anche una
pena detentiva a vita non è in astratto disumana , purché il sistema
preveda
la
sua
possibile
modificazione. 208 Sulla
scia
di
tale
pronuncia, la Corte ha dato vita ad un’ampia giurisprudenza in
materia di ergastolo, all’interno della quale il leading case è
rappresentato dalla sentenza Kafkaris c. Cipro. 209
p o s s i b i l e vi o l a z i o n e d e l l ’ a r t . 3 C E D U s o l o n e l l a n e g a z i o n e d e l l a s p e r a n z a d i u n
rilascio anticipato.
208
C o r t e E D U , L é g e r c . F r a n c i a , s e n t . 1 1 a p r i l e 2 0 0 6 , p a r . 7 5 s s . D e gn a d i n o t a
è l a d i s s e n t i n g o p i n i o n d e l gi u d i c e F u r a S a n d s t r ö m c h e n o n s i l a s c i a p e r s u a d e r e
d a l c o n c e t t o e s p r e s s o n e l l ’ o p i n i o n e m a g gi o r i t a r i a s e c o n d o c u i «I t i s e n o u gh fo r
the purposes of the Article 3 that a life sentence is de jure and de facto
r e d u c i b l e ». A l c o n t r a r i o , r i t i e n e c h e l a d e t e n z i o n e d e l r i c o r r e n t e s i a d i v e n t a
a r b i t r a r i a d o p o u n c e r t o p e r i o d o d i t e mp o e c h e l ’ e s p e r i e n z a d i mo s t r a c h e 9 - 1 0
a n n i r a p p r e s e n t a n o i l p e r i o d o ma s s i mo d i r e s t r i z i o n e c h e u n i n d i v i d u o p u ò
sopportare prima di perdere la sua capacità di reinserimento nella socie tà. Cfr.
A . E S P O S I T O , I l d i r i t t o p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 4 3 s s . ; G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i
d i c h i a r a t i e d i r i t t i v i o l a t i , c i t . , p . 3 5 5 - 3 5 6 . L’ a u t r i c e r i c h i a m a i n m a t e r i a d i
sanzioni il caso Weeks c. Regno Unito, sent. 2 marzo 1987, in cui la Corte EDU
a v e v a gi à a f f e r m a t o i l p r i n c i p i o s e c o n d o c u i p e r c h é u n a p e n a s i a c o mp a t i b i l e
c o n l ’ a r t . 3 C E D U d e v e e s s e r vi p r o p o r z i o n e t r a l a gr a v i t à d e l fa t t o e l a s a n z i o n e
irrogata.
209
C o r t e E D U , K a f k a r i s c . C i p r o ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 1 2 fe b b r a i o 2 0 0 8 . I n
particolare il par. 99 della sentenza delinea il diritto del condannato
a l l ’ e r g a s t o l o a d u n a v e r i fi c a d e l l a p e r d u r a n t e n e c e s s i t à d e l l a d e t e n z i o n e e
l’assenza di un contrasto con l’art. 3 CEDU nel caso sussista la possibilità de
j u r e o d e f a c t o d i e s s e r e r i me s s o i n l i b e r t à . S i s e gn a l a l a d i s s e n t i n g o p i n i o n d e i
gi u d i c i Tu l k e n s , C a b r a l B a r r e t o , F u r a S a n d s t r ö m e S p i e l m a n n s e c o n d o c u i n e l
caso di specie la liberazione anticipata è subordinata ad un provvedimento di
gr a z i a r i m e s s o a l l a v a l u t a z i o n e d i s c r e z i o n a l e d e l P r e s i d e n t e d e l l a R e p u b b l i c a ,
istituto peraltro di scarsa applicazione nella prassi. Tali elementi fanno
d u b i t a r e fo r t e m e n t e d e l f a t t o c h e l ’ o r d i n a m e n t o c i p r i o t a fo r n i s c a u n a c o n c r e t a
94
Nel caso di specie viene esclusa la violazione dell’art. 3 CEDU
perché
la
disciplina
penitenziaria
cipriota
prevedeva
che
il
condannato all’ergast olo potesse beneficiare di un provvedi mento
discrezionale di grazia emesso dal Presidente della Repubblica.
Ancora una volta la Corte europea ribadisce che il fattore che deve
essere tenuto in consi derazione, al fine di valutare nel singolo caso
se tale sanzione cost ituisca un ill-treatment, è la sussistenza di
concrete speranze di li berazione anticipata per il c ondannato.
A
distanza
di
quat tro
anni
i
giudici
convenzionali
hanno
approfondito il reasoning già adottato nel caso Kafkaris in una
sentenza della quarta sezione Vinter e al tri c. Regno Unito, 210
relativa alla compatibilità dell’ergastolo corredato dal c.d. “whol e
life order” 211 con l’art. 3 CEDU. La Corte europea, per valutare il
possibile contrasto con tale nor ma, opera una distinzione tra due
momenti:
quello
dell’irrogazione
della
pena
e
della
sua
“ s p e r a n z a ” d i a c c e d e r e a t a l e b e n e f i c i o . I gi u d i c i d i s s e n z i e n t i s o t t o l i n e a n o c h e
la pena, anche nel caso dell’ergastolo, deve tendere al reinserimento sociale dei
c o n d a n n a t i . C f r . A . C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 4 3 ; A . B A L S A M O e L.
TR IZZINO, La Corte europ ea, l’ergastolo , cit., p. 4678; C. P ARODI, Ergastolo
senza possibilità di li berazione anticipata e art. 3 CEDU: meno rigidi gli
standard garantistici richiesti in caso di estradizione, in Dir. pen. cont., 14
m a g gi o 2 0 1 2 , c i t . , p a r . 2 ; F . V I G A N Ò , E r g a s t o l o s e n z a s p e r a n z a d i l i b e r a z i o n e
c o n d i z i o n a l e e a r t . 3 C E D U : (p o c h e ) l u c i e ( m o l t e ) o m b r e i n d u e r e c e n t i
s e n t e n z e d e l l a C o r t e d i S t r a s b u r g o , i n D i r . p e n . c o n t . , 4 l u gl i o 2 0 1 2 , c i t . , p p . 2 - 3 .
210
Corte EDU, Vinter e altri c. Regno Unito, sent. 17 gennaio 2012.
211
N e l 1 9 6 5 l a p e n a d i mo r t e è s t a t a a b o l i t a n e l l ’ o r d i n a m e n t o i n gl e s e , i l q u a l e
o g gi p r e v e d e c h e c o l o r o c h e a b b i a n o c o m m e s s o u n m u r d e r ( o mi c i d i o
particolarmente odioso), come i ricorrenti nel caso di specie, siano
o b b l i ga t o r i a m e n t e c o n d a n n a t i a l l ’ e r g a s t o l o . A i s e n s i d e l C r i m i n a l J u s t i c e A c t
d e l 2 0 0 3 , i l gi u d i c e , t e n e n d o c o n t o d e l l a gr a vi t à d e l r e a t o , p u ò s t a b i l i r e u n a
d u r a t a d e l l a p e n a mi n i m a t r a s c o r s a l a q u a l e p o t r à e s s e r e v a l u t a t a l a s u s s i s t e n z a
d e l l e c o n d i z i o n i p e r u n a l i b e r a z i o n e a n t i c i p a t a . N e i c a s i p i ù gr a v i p r e s c r i t t i
d a l l a l e gg e , i l gi u d i c e p u ò a c c o m p a gn a r e a l l a p e n a d e l l ’ e r g a s t o l o u n w h o l e l i f e
o r d e r , c h e n e e s t e n d e l a d u r a t a a t u t t a l a vi t a d e l c o n d a n n a t o . I n q u e s t ’ u l t i m o
caso la speranza di accedere ad un beneficio è rimessa alla decisione
discrezionale del Segretario di Stato, in presenza di circostanze eccezionali.
C fr . F . V I G A N Ò , E r g a s t o l o s e n z a s p e r a n z a , c i t . , p . 4 .
95
esecuzione. 212 Con riferimento al pri mo, nel verificare se la
condanna all’ergastolo sia «grossly disproportionated to the crime»
afferma
che
solo
laddove
la
pena
risulti
eccessivamente
e
manifestatamente gravosa rispetto al fatto contestato, essa sarà
qualificabile come maltrattamento ai sensi della Convenzione,
fermo restando che tale sproporzione può ravvisarsi solo in casi
limite. In merito al secondo momento, i giudici di Strasburgo
stabiliscono che l’ergastolo può considerarsi illegittimo se, esaurita
la sua funzione - retributiva, rieducati va o preventi va – non vi siano
strumenti che per met tano de jure o de f acto una scarcerazione
anticipata.
In
quest o
caso
infatti
la
pena
non
sarebbe
più
giustificata da alcuna finalità e si tramuterebbe in sofferenza
gratuita. Nel caso in esame, i giudici europei ritengono che l a
gravità del reato e le esigenze punitive e preventi ve giustificano l a
persistente esecuzione della pena nei confronti dei ricorrenti,
pertanto la violazione dell’art. 3 CEDU deve essere esclusa. 213
212
C fr . C . P A R O D I , E r g a s t o l o s e n z a p o s s i b i l i t à d i l i b e r a z i o n e a n t i c i p a t a ,
e s t r a d i z i o n e e a r t . 3 C E D U , i n D i r . p e n . c o n t . , 3 n o ve m b r e 2 0 1 4 , c i t . , p a r . 2 ; F .
V I G A N Ò , E r g a s t o l o s e n z a s p e r a n z a , c i t . , p p . 5 - 6 . I gi u d i c i d i S t r a s b u r go f a n n o
proprio il “test di proporzionalità” enunciato dalla House of Lords nel caso
We l l i n g t o n d e l 2 0 0 8 , f r e q u e n t e m e n t e u s a t o p e r gi u d i c a r e s e u n a p e n a c o s t i t u i s c a
t r a t t a m e n t o i n u m a n o o d e gr a d a n t e o s e s i a c o n t r a r i a a l l e n o r m e c o s t i t u z i o n a l i
equivalenti. Nella fase esecutiva della pena, la Corte aderisce al dictum
e s p r e s s o d a l l a C o u r t o f A p p e a l i n gl e s e n e l c a s o B i e b e r d e l 2 0 0 9 p e r i n d i vi d u a r e
l e d u e c o n d i z i o n i c h e d e v o n o s u s s i s t e r e p e r c h é s i r a v vi s i u n c o n t r a s t o c o n l ’ a r t .
3 della Convenzione europea. Cfr. R. C HENAL, Riflessioni a margine della
s e n t e n z a V i n t e r c . R e g n o U n i t o (p a r t e I I ) : l a f u n z i o n e d e l l a p e n a e i l v a l o r e
della dignità umana: l’ergastolo tra retribuzione e rieducazione, in www.sidii s i l . o r g , 2 1 o t t o b r e 2 0 1 3 , p u r r i c o n o s c e n d o l ’ i m p o r t a n z a d e l l a fu n z i o n e
r i e d u c a t i v a d e l l a p e n a , l a C o r t e n o n l e a ve v a m a i a t t r i b u i t o i l r u o l o d o mi n a n t e
d i l i mi t e a l l e a l t r e fu n z i o n i , i n p a r t i c o l a r e a q u e l l a r e t r i b u t i v a .
213
L a d e c i s i o n e vi e n e a d o t t a t a d a l l a m a g gi o r a n z a d i q u a t t r o gi u d i c i s u s e t t e . I
dissenzienti ancorano la loro dissenting opinion sulla mancanza di un
m e c c a n i s mo
gi u r i s d i z i o n a l e
per
verificare
la
perdurante
necessità
d e l l ’ e s e c u z i o n e d e l l a p e n a t r a s c o r s o u n c e r t o l a s s o d i t e mp o . E s s i r a v vi s a n o
n e l l a p e n a d e t e n t i v a p e r p e t u a u n t r a t t a m e n t o i n u m a n o e d e gr a d a n t e p o i c h é l e
chances di liberazione anticipata sono teoriche e per di più applicabili solo in
c a s i e s t r e mi . C f r . A . M A S C I A , L a c o n d a n n a a l l ’ e r g a s t o l o i n t e s a c o m e
96
Poco più di un anno dopo, la Corte, nella sua più autorev ole
for mazione, pronunciandosi nuovamente sul caso Vinter, opera un
importante renvirement
giurisprudenziale . 214 Il nuovo indirizzo
interpretativo ruota attorno al valore fondamentale della dignit à
umana e all’esi genza di far si che la sanzione risulti sempr e giusta
e proporzionata, anche a seguito di mutamenti positivi nella
personalità del reo, nella convinzione che anche al peggiore degli
assassini debba essere offerta la possibilità di correggersi e la
prospettiva di essere rimesso in libertà. Rilevando n el caso di
specie
una
violazione
dell’art.
3
CEDU,
i
giudici
europei
richiedono, perché l’ergastolo sia compatibi le con la Convenzione,
l’esistenza di un meccanismo di riesame, che per metta di valutare la
legitti mità
della
protrazione
della
pena
al
fine
de ll a
risocializzazione del condannato, e che, laddove una giustificazione
non sussista più, vi siano strumenti effettivamente fruibili che
garantiscano il “diritto alla speranza” di ottenere una scarcerazione
preventi va. 215
D’altronde come si potrebbe preten dere il ravvedi mento di un
detenuto e il suo r einserimento nel tessuto sociale se egli è
condannato ad un “fi ne pena mai”? L’er gastolano ha il diritto di
sapere, nello stesso momento in cui la sua condanna viene
trattamento inumano e degradante sarà esaminata dalla C.E.D.U. in Grande
Camera
nel
caso
Vinter
e
altri
c.
Regno
Unito,
w w w . a n o t n e l l a m a s c i a . wo r d p r e s s . c o m , 2 8 n o v e mb r e 2 0 1 2 .
214
C o r t e E D U , V i n t e r e a l t r i c . R e g n o U n i t o ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 9 l u gl i o 2 0 1 3 .
215
C fr . A . B A L S A M O e L. T R I Z Z I N O , L a C o r t e e u r o p e a , l ’ e r g a s t o l o , c i t . , p . 4 6 7 8 ,
d e l m e c c a n i s m o d i r e v i s i o n e d e l l a p e n a , d i n a t u r a a m m i n i s t r a t i va o
gi u r i s d i z i o n a l e , l a C o r t e i n d i vi d u a i c o n n o t a t i e s s e n z i a l i , d e t t a g l i a t a m e n t e
richiamati dall’autore. R. CHENAL, Riflessioni a margine della sentenza Vinter
c . R e g n o U n i t o (p a r t e I ) : q u a l i l i m i t i a l c o n t r o l l o d e l l a C o r t e e u r o p e a d e i
diritti umani?, in www.sidi-isil.org, 18 ottobre 2 013; C. P ARODI, Ergastolo
s e n z a p o s s i b i l i t à , c i t . , p a r . 3 , i gi u d i c i e u r o p e i s o t t o l i n e a n o l a n e c e s s i t à c h e
e s i s t a n e l l ’ o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o d e gl i S t a t i u n a “ p r o s p e t t i v a d i r i l a s c i o e u n a
97
pronunciata, quale percorso di riabilitazion e dovrà intraprendere e
quali sono le condizioni per riottenere la libertà. 216
3.1.1 - Quando
la
giurisprudenza
convenzionale
sull’ergastolo s’intreccia con i principi sanciti dalla
Corte in materia di estradizione
Come già accennato in precedenza, la Corte europea ha
riconosciuto in diverse circostanze violazioni indirette dell’art. 3
CEDU con particolare riferimento ai casi di estradizione, espulsione
o allontanamento dal territorio di uno Stato parte. Si tratta di casi
di applicazione extraterritoriale della Conv enzione in cui i giudi ci
di Strasburgo sono chi amati a valutare la legittimità del trattamento
sanzionatorio previsto nello Stato terzo di destinazione. 217 Diverse
sono le pronunce in cui il principio enunciato nel caso Vinter, in
base al quale il diritto al la speranza di essere rimesso in libertà
sorge al momento in cui la pena dell’ergastolo è inflitta, s’intreccia
con la disciplina e l a giurisprudenza dell a Corte in materia di
estradizione.
Nel caso Harkins e Edwards c. Regno Unito la Corte rigetta il
ricorso dei due detenuti contro la decisione del governo inglese di
estradarli
negli
Stati
Uniti,
dove
sarebbero
stati
condannati
p o s s i b i l i t à d i r e vi s i o n e ” p e r c h é u n a s e n t e n z a d ’ e r g a s t o l o p o s s a c o n s i d e r a r s i i n
a r mo n i a c o n l ’ a r t . 3 C E D U .
216
C fr . R . C H E N A L , R i f l e s s i o n i a m a r g i n e d e l l a s e n t e n z a V i n t e r c . R e g n o U n i t o
(p a r t e I I ) , c i t . , l ’ a u t o r e n o t a l ’ i n t e r e s s a n t e r i c h i a m o d a p a r t e d e i gi u d i c i e u r o p e i
d e l r a gi o n a m e n t o d e l l e C o r t i c o s t i t u z i o n a l i t e d e s c a e i t a l i a n a c h e fo n d a n o l e
l o r o v a l u t a z i o n i d i l e gi t t i mi t à c o s t i t u z i o n a l e d e l l ’ e r ga s t o l o s u l p r i n c i p i o d e l
r i s p e t t o d e l l a d i gn i t à u m a n a , d e l l ’ i mp o r t a n z a d e l f i n e r i e d u c a t i vo d e l l a p e n a e
del diritto alla speranza ad una liberazione anticipata.
98
all’ergastolo “without parole”. 218 L’iter argomentativo adottato dai
giudici
si
fonda
innanzitutto
sulla
considerazione
della
proporzionalità della pena rispetto al reato, 219 e vista l’elevat a
gravità dei fatti commessi dai ricorrenti non è ravvisabile una
macroscopica spropor zione della pena previ sta; in secondo luogo la
Corte osserva che non è possibile affermare con certezza che la
prosecuzione della pena in futuro non sia giustificata dagli scopi
della stessa, né che i governatori degli Stati destinatari non faranno
uso dei loro poteri discrezionali di grazia. La Corte tuttavia precisa
che la Convenzione europea non può i mpor re a Sta ti terzi gli stessi
rigorosi standard che vincolano gli Stati parte. Pertanto nel valutare
il livello mi ni mo di gravità del trattamento che il detenuto rischia
di subire nel Paese terzo a seguito dell’estradizione si deve
effettuare un “test differenziato” .
Analogo ragionament o ani ma la sentenza Babar Ahmad e altri c.
Regno
217
Unito 220
concernente
soggetti
accusati
di
terrorismo
S u l l a c o mp a t i b i l i t à d e l l ’ e s t r a d i z i o n e , a n c h e v e r s o u n o S t a t o t e r z o , c o n i l
d i vi e t o e x a r t . 3 C E D U , c f r . S o e r i n g c . R e g n o U n i t o .
218
S i t r a t t a d i u n a fo r m a d i e r ga s t o l o s e n z a p o s s i b i l i t à d i l i b e r a z i o n e a n t i c i p a t a ,
i n c u i l ’ u n i c a vi a d i a c c e s s o p e r u n r i l a s c i o p r e ve n t i vo d i p e n d e d a l l ’ e s e r c i z i o
d e l p o t e r e d i c l e m e n z a d a p a r t e d e l Go v e r n a t o r e d e l l o S t a t o . S u l l ’ a p p l i c a z i o n e
dei principi enunciati nelle sentenze Kafkaris e Vinter alle procedure di
e s t r a d i z i o n e , c fr . A. B A L S A M O e L. T R I Z Z I N O , L a C o r t e e u r o p e a , l ’ e r g a s t o l o ,
cit., p. 4679; VIGANÒ, Ergastolo senza sp eran za , cit., p. 7 ss.
219
Corte EDU, Harkins e Edwards c. Regno Unito, sent. 17 gennaio 2012. Il
p r i mo r i c o r r e n t e e r a a c c u s a t o d i f e l o n y m u r d e r , e c i o è d i o mi c i d i o i n vo l o n t a r i o
commesso durante l’esecuzione di un altro delitto (rapina a mano armata nel
c a s o d i s p e c i e ) ; i l s e c o n d o d i o m i c i d i o vo l o n t a r i o c o m m e s s o a l l ’ e t à d i
d i c i a n n o ve a n n i . P e r e n t r a m b i i r e a t i e r a p r e v i s t a r i s p e t t i va m e n t e n e gl i
o r d i n a m e n t i d e l l a F l o r i d a e d e l M a r yl a n d l a p e n a d e l l ’ e r g a s t o l o w i t h o u t p a r o l e .
220
Corte EDU, Babar Ahmad e altri c. Regno Unito, sent. 10 aprile 2012. Per un
e s a m e d e t t a gl i a t o d e l l a s e n t e n z a c fr . C . P A R O D I , E r g a s t o l o s e n z a p o s s i b i l i t à d i
liberazione anticipata, cit., par. 4ss., l’autore procede ad un accurato commento
d e l c a s o e d e n u c l e a , c o m e h a f a t t o i n p r e c e d e n z a , d u e d i ve r s i s t a n d a r d d i t u t e l a
a fr o n t e d e l l a vi o l a z i o n e p o t e n z i a l e d e l l ’ a r t . 3 C E D U , c o n l a c o n s e gu e n t e
i n d i vi d u a z i o n e d i u n d i v e r s o g r a d o d i c o ge n z a d e l l e g a r a n z i e c o n v e n z i o n a l i ,
a n c h e q u a n d o vi e n e i n gi o c o u n a n o r m a fo n d a m e n t a l e d a l c a r a t t e r e a s s o l u t o e d
99
internazionale la cui estradizione negli Stati Uniti non comporta,
secondo la Corte, una violazione indiretta dell’art. 3 CEDU da part e
del governo britannico.
Tale
orientamento
solleva
alcune
perplessità,
con
particolare
riguardo al criterio enunciato dai giudici convenzionali secondo cui
nei casi di estradizione grava sul ricorrente l’onere di dimostrare
che la protrazione del l’ergast olo non sia pi ù funzionale ad alcuno
dei suoi legittimi scopi. Come può l’estradando fornire una tale
prova
nell’ambito
di
una
procedura
di
estradizione,
in
cui
l’esecuzione della pena non è ancora ini ziata? In tale ipotesi è
possibile solo effettuare una valutazione prognostica sul serio
rischio dell’inutilità della pena. Problema ul teriore è che laddove si
concretizzi
condannato,
in
futur o
estradat o
una
in
violazione
un
Paese
dell’art.
ter zo,
non
3
CEDU,
vincolato
il
al la
Convenzione, non avr à alcun rimed io per ot tenere tutela del proprio
diritto ormai irri mediabilmente violato. 221
La giurisprudenza di Strasburgo in materia continua a riecheggiar e
in
recentissi me
pronunce
che
ne
testi moniano
l’attualità
e
l’interesse. La Corte è tornata a pronunciarsi sulla compatibilità
dell’estradizione ai fini dell’esecuzione di una sentenza di ergastolo
priva, o con possibilit à solo teoriche, di liberazione anticipata con
l’art. 3 CEDU nei casi Öcalan c. Turchia 222 e Trabelsi c. Belgio. 223
Nella pri ma sentenza la Corte europ ea dei diritti dell’uomo ha
deliberato all’unanimi tà che la condanna all’ergastolo inflitta al
ricorrente viola l’art. 3 CEDU poiché la l egge turca non prevede,
i n d e r o g a b i l e , c o m e q u e l l a c h e vi e t a l a t o r t u r a e i t r a t t a m e n t i i n u m a n i e
degradanti.
221
C f r . V I G A N Ò , E r g a s t o l o s e n z a s p e r a n z a , c i t . , p . 1 5 ; A. B A L S A M O e L.
TRIZZINO, La Corte europ ea, l’ergastolo , cit., p. 468 0.
222
Corte EDU, Öcalan c. Turchia, sent. 18 marzo 2014.
223
Corte EDU, Trabelsi c. Belgio, sent. 4 settembre 2014 .
100
trascorso un certo periodo di tempo, un meccanismo di riesame per
valutare che i moti vi che giu stificano la detenzione siano ancora
attuali. I giudici concludono la sentenza in maniera peculiare,
richiamando
una
verso
dell’ Inferno,
Canto
III
della
Di vina
Commedia di Dante, al fine di ribadire le proprie convinzioni sulla
disciplina
dell’ergastolo
se nza
possibilità
di
liberazione
condizionale : «les prisons ne devraient pas être comme les port es
de l’enfer, où se réaliseraient le mots de Dante: lasciate ogni
speranza, voi ch’entrate ». 224
La decisione sul caso Trabelsi ha ad ogget to l’estradizione di un
cittadino
tunisino.
terroristiche
arrestato
attuate
anche
in
Belgio
nei
per
sospettate
confronti
attività
dell’ambasciat a
statunitense a Parigi. Contravvenendo all’ordine della Corte di
sospendere il procedimento di estradi zione, lo Stato bel ga ha
consape vol mente abbassato il livello di t utela dei diritti di cui
all’art.
3
CEDU.
I
giudici
europei
hanno
successi vament e
riscontrato una violazione di tale disposizione nel caso di specie,
ritenendo che le prospettive di liberazione anticipata offerte dal
governo statunitense non sono concrete ed effettive, ma vaghe e
generiche e pertanto non consentono al condannato di conoscere i n
anticipo tempi e modalità della liberazione stessa. Tale valutazione
di incompatibilità con la Convenzione risulta del tutto inutil e ad
224
Per un breve commento alla sentenza cfr. Caso Öcalan: la sentenza della
C o r t e e u r o p e a d e i d i r i t t i d e l l ’ u o m o , i n w w w . gi u r i s p r u d e n z a p e n a l e . c o m , 9 a p r i l e
2014; La Turchia condannata da Strasburgo per come ha trattato Abdullah
Ö c a l a n , i n w w w . a r c h i vi o . i n t e r n a z i o n a l e . i t , 1 9 m a r z o 2 0 1 4 . I l l e a d e r c u r d o e r a
s t a t o c o n d a n n a t o a l l a p e n a d i mo r t e n e l 1 9 9 9 , p o i c o m m u t a t a i n e r g a s t o l o n e l
2 0 0 2 , d o po l ’ a b o l i z i o n e i n Tu r c h i a d e l l a p e n a c a p i t a l e . Ö c a l a n è s t a t o
condannato a scontare la sua pena nel carcere di massima sicurezza situato
nell’isola di Imrali, senza la possibilità di otte nere sconti di pena o libertà
vi gi l a t a . C f r . a n c h e A . M A S C I A , E r g a s t o l o c o m e t r a t t a m e n t o i n u m a n o , l a C o r t e
europea dei diritti dell’uomo condanna la Turchia nel caso Öcalan, in
w w w . a n t o n e l l a m a s c i a . wo r d p r e s s . c o m , 1 3 o t t o b r e 2 0 1 4 .
101
estradizione avvenuta, dal momento che il ricorrente, trovandosi in
uno Stato terzo, non dispone di rimedi effettivi a tutela dei suoi
diritti fondamentali in caso di future violazi oni degli stessi. 225
3.1.2 - La pena dell’ergastolo in Italia e il regime di
detenzione speciale previsto all’art. 4 bis ord.
penit.
A livello nazionale, per valutare la confor mità dell’ergastolo
a Costituzione, è necessario individuare «l’ orizzonte costituzionale
cui tutte le pene devono tendere» per capir e se esso permette quel
reinserimento nel tessuto sociale del reo che la nostra Car ta
fondamentale, ai sensi dell’art. 27 comma 3, non preclude a
nessuno. Proprio sull a possibilità di conci liare tale pena, defini ta
perpetua all’art. 22 c.p., con il fine rieducativo della pena, si è
pronunciata la Consul ta con la sentenza n. 264/1974. Nella ratio
decidendi la Corte costituzionale affer ma che l’ergastolo non viola
la Costituzione perché, per come previsto dalla L. 354/1975
sull’ordinamento peni tenziario, non può definirsi pena perpetu a,
stante l’esistenza di una serie di benefici penitenziari che fanno
della possibilità per il condannato di essere ri messo in libertà un
dato giuridico certo, trasformando la natura perpetua dell’ergastolo
in temporanea. 226 Il principale istituto che rende l’ergastolo non
225
C fr . C . P A R O D I , E r g a s t o l o s e n z a p o s s i b i l i t à , c i t . p a r . 4 .
C o r t e c o s t . , s e n t . n . 2 6 4 / 1 9 7 4 . C fr . F . D E C A R O L I S , U n o S t a t o c h e n o n
rispetta la sua legalità. Intervista a Andrea Pugiotto, in www.unacitta.it, n.
215/2014;
D.
PIANCONE,
Ergastolo,
un
dibattito
senza
fine,
in
w w w . l i b e r t i a mo . i t , 2 2 - 2 3 o t t o b r e 2 0 1 4 , i l gi u d i c e d e l l e l e gg i , c o n l a s e n t e n z a d i
r i g e t t o i n q u e s t i o n e , a f f e r m a c h e i l p r o b l e m a è s u p e r a b i l e i n vi r t ù d e l p r i n c i p i o
d e l l a p o l i f u n z i o n a l i t à d e l l a p e n a , l a q u a l e n o n h a i l s o l o fi n e d i r i e d u c a r e , m a
226
102
contrastante
con
i
principi
costituzionali
è
la
liberazione
condizionale, disciplinata all’art. 176 c.p., cui il condannato può
accedere trascorsi 26 anni di detenzione, qualora abbia dato prova
del suo ravvedi mento, frutto di una costante e progressiva buona
condotta. 227
L’art. 27 Cost . è ben più complesso poiché, in aggiunta a quanto
detto fin’ora, prevede che la pena non deve consistere in trattament i
contrari al senso di umanità, e cioè contrari a quella di gnità umana
cui si riferisce anc he la Corte di Strasbur go. Una pena che non ha
mai fine azzera la di gnità della persona, uccide le speranze di una
vita
nor male,
avvicinandosi
alla
pena
di
morte. 228
Finalità
a n c h e u n a fu n z i o n e g e n e r a l - p r e ve n t i v a d i n e u t r a l i z z a z i o n e d i q u e i d e l i n q u e n t i
c h e l e d o n o b e n i gi u r i d i c i fo n d a m e n t a l i e n e i c u i c o n fr o n t i è n e c e s s a r i o a d o t t a r e
s t r u m e n t i d i d i f e s a s o c i a l e p a r t i c o l a r m e n t e i n c i s i vi . S u l l a c o mp a t i b i l i t à t r a t a l e
s a n z i o n e e i l s i s t e m a gi u r i d i c o i n t e r n o c fr . C o r t e c o s t . , s e n t . 2 7 gi u gn o 1 9 7 4 , n.
2 0 4 ; 1 4 l u gl i o 1 9 7 6 , n . 192 ; 2 1 s e t t e m b r e 1 9 8 3 , n . 2 7 4 ; 4 gi u gn o 1 9 9 7 , n . 1 6 1.
C fr . A. P U G I O T T O , U n a q u a e s t i o s u l l a p e n a d e l l ’ e r g a s t o l o , i n D i r . p e n . c o n t . , 5
m a r z o 2 0 1 3 , c i t . , p . 5 ; A. B A L S A M O e L. T R I Z Z I N O , L a C o r t e e u r o p e a ,
l ’ e r g a s t o l o , c i t . , p . 4 6 8 8 . C fr . C a s s . p e n . , s e z . I , 2 2 a go s t o 2 0 1 2 , n . 3 3 0 1 8 i n
c u i l a S u p r e m a C o r t e t e s t u a l m e n t e a f f e r m a c h e «l ’ e r g a s t o l o n e l l a c o n c r e t a
realtà ha cessato di essere una pena perpetua e non può dirsi contraria al senso
d i u m a n i t à o o s t a t i va a l l a r i e d u c a z i o n e d e l c o n d a n n a t o ; e c i ò n o n s o l o p e r l a
possibilità della grazia, ma altresì per la possibilità di un reinserimento
i n c o n d i z i o n a t o d e l c o n d a n n a t o n e l l a s o c i e t à l i b e r a , i n vi r t ù d e gl i i s t i t u t i d e l
vi ge n t e d i r i t t o p e n i t e n z i a r i o ».
227
C fr . F . V I G A N Ò , E r g a s t o l o s e n z a s p e r a n z a , c i t . , p p . 1 - 2 ; ; A . B A L S A M O e L .
TRIZZINO, La Co rte eu ropea, l’erga stolo , cit., pp. 4688 -4689. Il periodo di 26
a n n i p u ò e s s e r e r i d o t t o i n c a s o d i o p e r a t i vi t à d e l m e c c a n i s m o d e l l a l i b e r a z i o n e
a n t i c i p a t a , c h e c o n s e n t e l a d e t r a z i o n e d i u l t e r i o r i 4 5 gi o r n i p e r o gn i s e m e s t r e ,
laddove il detenuto ha effettivamente partecipato al processo di rieducazione. Il
s o d d i s f a c i m e n t o d i q u e s t ’ u l t i m a c o n d i z i o n e gl i p e r m e t t e d i b e n e f i c i a r e , l a d d o ve
r i c o r r a n o i p r e s u p p o s t i , a n c h e d i p e r m e s s i p r e m i o , d e l l a vo r o a l l ’ e s t e r n o d e l
carcere e della semilibertà.
228
C fr . S . M A R I E T T I , D a B e c c a r i a a B e r g o g l i o : a b o l i t e l ’ e r g a s t o l o , i n
w w w . p a gi n a 9 9 . i t , 2 4 o t t o b r e 2 0 1 4 ; A. P U G I O T T O , U n a q u a e s t i o , c i t . , p . 1 8 , s i
fo n d a s u q u e s t ’ o r i e n t a m e n t o l a l e g ge d i r e v i s i o n e c o s t i t u z i o n a l e n . 1 / 2 0 0 7 , c h e
h a mo d i fi c a t o i l c o m m a 4 d e l l ’ a r t . 2 7 C o s t . a b o l e n d o l a p e n a d i mo r t e e
assicurando a livello nazionale uno standard di tutela dei diritti umani piuttosto
e l e v a t o . T a l e s c e l t a a b o l i z i o n i s t a va l e t t a a l l a l u c e d e l l a p i e n a a d e s i o n e d e l
nostro ordinamento al principio secondo cui “nessuna persona è mai persa per
s e m p r e ” . I n o l t r e s o n o d e gn e d i n o t a , i n t e m a d i e r g a s t o l o , l e r e c e n t i
a c q u i s i z i o n i s c i e n t i fi c h e . P a r t e n d o d a l p r e s u p p o s t o c h e i l n o s t r o c e r v e l l o è i n
103
rieducativa e natura umanitaria della pena rappresentano dunque
principi inscindibi li «in quanto logicamente in funzione l’uno
dell’altro». 229
La domanda allora
davvero
perpetuo
sorge spontanea: quando l’er gastolo può dir si
e
sollevare
questioni
di
compatibilità
con
l’ordinamento costituzionale? La disciplina che viene in rilievo è
quella del c.d. ergastolo ostativo 230 ex art. 4 bis ord. penit. che detta
una regolamentazione differenziata per gli autori di alcuni gravi
reati
associativi,
in
particolare
relativi
al
terrorismo
e
alla
criminalità or gani zzat a, subordinando l’accesso ad una seri e di
benefici penitenziari alla collaborazione con la giustizia ai sensi
dell’art. 58 ter ord. penit. 231
gr a d o d i r i n n o va r s i n e l t e mp o , b i s o gn a d e d u r r e c h e o gn i p e r s o n a h a l a
p o s s i b i l i t à d i c a m b i a r e n e l t e m p o s i a g r a z i e a l l e e s p e r i e n z e d i vi t a c h e a l
r i c a mb i o n e u r o n a l e . D o p o a n n i d i d e t e n z i o n e l ’ e r ga s t o l a n o s a r à d i s i c u r o
d i ve r s o , c i ò c h e s i c o n d a n n a d e l l ’ e r g a s t o l o è d i n e ga r e e x a n t e q u e l p r o c e s s o
e vo l u t i vo c h e c o n d u c e a l l a r i e d u c a z i o n e d e l l ’ i n d i vi d u o .
229
Corte cost., sent. n. 279/2013.
230
C fr . L . E U S E B I , E r g a s t o l a n o « n o n c o l l a b o r a n t e » a i s e n s i d e l l ’ a r t . 4 b i s ,
comma 1, ord. penit. e benefici penitenziari: l’u nica ipotesi di detenzione
ininterrotta, immodificabile e senza prospettabilità di una fine?, in Cass. pen.,
2 0 1 2 , fa s c . 4 , p . 1 2 2 0 ; R . C H E N A L , R i f l e s i o n i a m a r g i n e d e l l a s e n t e n z a V i n t e r c .
Regno Unito (parte II ). IL SOCIALE, Che cos’è l’ergastolo ostativo? in
w w w . a f f a r i t a l i a n i . i t , 3 0 n o ve m b r e 2 0 1 1 , l ’ e r ga s t o l o o s t a t i vo vi e n e d e f i n i t o
c o m e «q u e l l o c h e t i c o n d a n n a a m o r t e f a c e n d o t i r e s t a r e vi vo , s e n z a n e s s u n a
s p e r a n z a ». La L. 3 5 6 / 1 9 9 2 h a i n t r o d o t t o n e l s i s t e m a d i e s e c u z i o n e d e l l e p e n e
detentive un doppio bina rio: per alcuni delitti di particolare allarme sociale il
l e gi s l a t o r e h a p r e vi s t o u n r e g i m e s p e c i a l e c h e v i e t a l ’ a c c e s s o a i b e n e f i c i i n
m a n c a n z a d i c o l l a b o r a z i o n e . S e l ’ e r ga s t o l a n o d e l p a s s a t o , a n c h e s e s o t t o p o s t o
a l l a t o r t u r a d e l l ’ i n c e r t e z z a , p o t e va s p e r a r e d i n o n m o r i r e i n c a r c e r e ; d a l 1 9 9 2 è
p r e vi s t a l a «p e n a d i m o r t e vi va ».
231
C fr . A. D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i e s i s t e m a p e n a l e . I d e c r e t i l e g g e
d e l 2 0 1 3 e l a s e n t e n z a d e l l a C o r t e c o s t . n . 3 2 / 2 0 1 4 , Gi a p p i c h e l l i , 2 0 1 4 , c i t . ,
p.119, la norma è stata intr odotta nel sistema penitenziario per prevedere un
t r a t t a m e n t o s p e c i a l e p e r gl i a u t o r i d e i r e a t i d e l l a c r i m i n a l i t à o r g a n i z z a t a . A
s e gu i t o d e l l ’ e s t e n s i o n e d e l s u o a mb i t o a p p l i c a t i vo , l ’ a r t . 4 b i s o r d . p e n i t . h a
p e r s o l a s u a c o n n o t a z i o n e o r i gi n a r i a e «s i è t r a s fo r m a t o i n u n o s t r u m e n t o
e s s e n z i a l m e n t e p o l i t i c o , fu n z i o n a l e a p l a c a r e l ’ a l l a r m e s o c i a l e a t t r a v e r s o l a
creazione di percorsi penitenziari intra -murari » da applicare ai tipi di autori
ritenuti più pericolosi per la società.
104
Evidente il paradosso: se da un lato si può affermare che l’ergastolo
non è più una pena senza fine, dall’altro emerge che, in alcuni casi,
la fine della pena non opera automaticament e, ma solo in virtù di un
comportamento qualif icato di collaborazione «oggetti vamente non
irrilevante» con la giusti zia, ossia effet tivamente utile per lo
sviluppo delle indagini e per l’accertamento dei fatti e delle
responsabilità. Il reo ha la facoltà di “scegliere” se mettere a
disposizione le infor mazioni in suo possesso, contribuendo al la
repressione della criminalità, oppure restare reticente, accettandone
tutte le conseguenze. Non si tratta di una scelta spontanea, ma di un
vero e proprio ricatto operato dallo Stato, peraltro infruttuoso sotto
il profilo rieducativo. 232
L’aspetto
drammatico
differenziazione
del
dell’ergastolo
trattamento
su
ost ativo
è
pr esunzioni
che
fonda
la
assolute
di
pericolosità che rendono “non ope rativo” nei confronti degli
ergastolani non collaboranti quel percorso di risocializzazione, pi ù
volte valori zzato dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla
sentenza n.313/1990. 233 Questo regi me penitenziario difficil mente si
inserisce
232
in
un
sistema
espressamente
ispirato
alla
funzione
Cfr. D. P IANCONE, Ergastolo, cit., la Co rte cost. n ella sen ten za n. 273/2001
h a s t a b i l i t o c h e l a c o l l a b o r a z i o n e , c o m e c o n d i z i o n e p e r l ’ a c c e s s o a i b e n e fi c i
p e n i t e n z i a r i , è c r i t e r i o l e ga l e d i va l u t a z i o n e d e l r a v ve d i m e n t o d e l c o n d a n n a t o .
H a i n o l t r e a f f e r m a t o , i n d i ve r s e o c c a s i o n i , c h e l o s c a mb i o c o l l a b o r a i o n e f r u i z i o n e d e i b e n e f i c i h a s e n s o s o l o s e l a p r i m a s i a o g ge t t i v a m e n t e e s i gi b i l e , a d
e s e mp i o p e r c h é n o n i mp o s s i b i l e o n o n r i l e v a n t e . P e r r i p e r c o r r e r e i n mo d o
d e t t a gl i a t o l e p r i n c i p a l i m o d i fi c h e a p p o r t a t e a l l a d i s c i p l i n a e x a r t . 4 b i s o r d .
p e n i t . d a l l a L. 2 3 d i c e m b r e 2 0 0 2 , n . 2 7 9 , c f r . M . R U O T O L O , Q u a n d o l ’ e m e r g e n z a
diventa quotidiana. Commento alle modifiche agli artt. 4 bis e 41 bis
d e l l ’ o r d i n a m e n t o p e n i t e n z i a r i o , i n S t u d i u m I u r i s , 2 0 0 3 , fa s c . 1 , p . 4 2 3 s s .
L’ a u t o r e p r e c i s a c h e , a p r e s c i n d e r e d a l l e e s i g e n z e d i s i c u r e z z a , è n e c e s s a r i o
r i s p e t t a r e l a d i gn i t à a n c h e d i s o g g e t t i d e t e n u t i p e r r e a t i gr a vi s s i m i .
233
C f r . L. E U S E B I , E r g a s t o l a n o « n o n c o l l a b o r a n t e » , c i t . , p . 1 2 2 1 ; I D . ,
L’ergastolo ostativo, in Criminalia, 2010, p p. 675-676; S. AR DITA, Il regime
detentivo speciale 41 bis, Milano, Giuffrè, 2007, cit., p. 16 -17; A. DELLA
BELLA, Emergenza carceri, cit., pp. 119-120.
105
rieducativa della pena e stride con il dettato costituzionale sotto
diversi profili: 234

non può ritenersi ammissibile, in base all a nostra Carta
costituzionale, un regi me giuridico che annulla gli effetti
positivi
di
un
trattamento
penitenziari o
che
si
è
concretamente reali zzato;

la collaborazione non è necessariamente segno di un
sincero ravvedi mento e di un’avvenuta rieducazione del
reo, al contrario può essere il frutto di mere scelte
utilitaristiche;

in
virtù
detegere
del
pri ncipio
(principio
processuale
di
non
nemo
tenetur
se
autoincrimi nazione),
il
condannato dovrebbe poter scegliere, anche nella fase
esecutiva, liberament e e spontaneamente di collaborare
senza che tale possibi lità si trasformi in un dovere a cui
adempiere per usufruire dell’ordinario regi me di benefici;

è necessario che vengano considerati rilevanti i moti vi
della non collaborazione, dato che tale condotta potrebbe
essere animata dalla paura di ledere l’incolumità dei
familiari, o dal fine di evita re di mettere un’ altra persona
in carcere al proprio posto;

la
mancata
collaborazione
produce
effetti
in
malam
partem nei confronti dell’ergastolano, comportando un
aggravamento
della
pena
il
cui
ambi to
applicativo
dovrebbe essere già stato definito al mom ento della
condanna;
234
S u i p r o fi l i d i c o n t r a s t o c o n l a C o s t i t u z i o n e d e l l ’ i s t i t u t o d e l l ’ e r ga s t o l o
o s t a t i vo , c f r . L. E U S E B I , E r g a s t o l a n o « n o n c o l l a b o r a n t e » , c i t . , p . 1 2 2 1 s s . ; A .
PUGIOTTO, Una quaestio, cit., p. 12 ss.
106

si tratta di una pena fissa, caratterizzata da un rigidità
edittale che non per mette di adeguare la risposta punitiva
al caso concreto e qui ndi è contrario al principio secondo
cui la responsabilità penale è personale. Per di più crea
una disparità di trattamento tra i detenuti la cui condanna
dipende non dalla gravità del fatto commesso, ma dalla
durata della loro vita;

il
nostro
ordinamento
non
ammette
trattamenti
sanzionatori irreversibili, a prova di errore giudiziario. Se
si parte dunque dal presupposto che esiste sempre un
mar gine di rischio di condannare un innocente, allora
nessuno dovrebbe essere punito in maniera irrimediabile.
A fronte di un quadr o siffatto, l’unico elemento “a favore” è che
l’art. 4 bis ord. penit. fa salva l’applicabilità della liberazione
anticipata, a parità di condizioni con gli al tri condannati, anche al
detenuto non collaborante. 235 Per il resto, l’ergastolo ostati vo
sembra presentare diversi profili di dubbia l egitti mità costituzionale
a cui è necessario porre rimedio . 236 È opportuno sottolineare che
235
Corte cost., sent. n. 306/1993, secondo la Corte la possibilità di concedere il
b e n e fi c i o d e l l a l i b e r a z i o n e a n t i c i p a t a a l c o n d a n n a t o n o n c o l l a b o r a n t e , c h e h a
c o mu n q u e d a t o p r o v a d i p a r t e c i p a r e a l l ’ o p e r a d i r i e d u c a z i o n e , è i n d i c e d i u n
p a r z i a l e r e c u p e r o d e l l a fi n a l i t à r i e d u c a t i va d e l l a p e n a . S u l l ’ a p p l i c a b i l i t à d e l
b e n e fi c i o e x a r t . 5 4 o r d . pe n i t . , c f r . L. E U S E B I , E r g a s t o l a n o « n o n c o l l a b o r a n t e » ,
c i t . , p p . 1 2 2 7 - 1 2 2 8 , L a C o r t e c o s t . , n e l v a l u t a r e s e t a l e s t r u m e n t o p r e mi a l e
fo s s e a d e gu a t o a r i s p e t t a r e i l d e t t a t o c o s t i t u z i o n a l e e gl i i mp e g n i
i n t e r n a z i o n a l m e n t e a s s u n t i , h a a f f e r m a t o c h e e s s o r a p p r e s e n t a u n a “ va l vo l a d i
s fo go ” c h e ga r a n t i s c e l a c o mp a t i b i l i t à d e l l ’ i n t e r a d i s c i p l i n a c o n l a fu n z i o n e
rieducativa della pena di cui all’art. 27, 3 Cost.
236
C fr . A. P U G I O T T O , U n a q u a e s t i o , c i t . , p . 1 6 , l ’ e r g a s t o l o o s t a t i vo è
incostituzionale tanto quanto la pena capitale, poiché entrambe rappresentano
u n a c a n c e l l a z i o n e d e l fu t u r o , l a p r i va z i o n e d i o gn i s p e r a n z a . È s t a t o d e fi n i t o
“ p e n a d i mo r t e n a s c o s t a ” gi a c c h é c o l u i c h e vi è c o n d a n n a t o go d e s o l o d i u n a
spes beneficii che può anche non realizzarsi mai; I D., Il volto costituzionale,
cit., p. 7; ID., Cattive nuove in materia di ergastolo, in Studium Iuris, 2012,
f a s c . 1 , l ’ a u t o r e n e l l ’ a f f r o n t a r e i r i fl e s s i c h e i l r e gi m e d e l l ’ e r ga s t o l o p r o d u c e
107
oggi tale materia può essere valutata anche alla luce di un contrasto
con l’art. 117 Cost . in relazione al “paramet ro interposto” costitui to
dall’art. 3CEDU, così come interpretato dall a Corte di Strasbur go. 237
È evidente la contraddizione che sta vi vendo il nostro Paese in cui ,
pur non essendoci più la pena di morte, esi ste ancora la pena fino
alla morte, vedi l’er gastolo nelle sue diver se varianti, e la mort e
per pena, tenendo in considerazione il drammatico fen omeno dei
suicidi in carcere. Nel l’ottica di tutelare il valore inalienabile della
dignità della persona, è necessario che gli Stati democrati ci
agiscano
come
tali,
anche
quando
si
tratta
di
sanzionare
i
responsabili di reati di elevato allar me social e.
Sarebbe auspicabile un generale ripensamento del sistema che ne
dia una lettura confor me sia alla Costituzione che alla Convenzione
europea, poiché precludere ad un condannato ogni speranza di
riabilitazione rappresenta un’autentica “morte civile”, meno cru ent a
ma di fatto non meno i numana di quella fisica. 238
Su questa linea d’azione si è mossa la Commissione Palazzo che ha
elaborato proposte di interventi anche per la revisione della
preclusione assoluta all’accesso ai benefici penitenziari da parte
degli er gastolani ostativi per il solo fatto della loro mancat a
s u i p r o c e d i m e n t i a b b r e vi a t i c h e s i c o n c l u d o n o c o n l a c o n d a n n a a t a l e p e n a , a i
sensi del ddl. A.S. n. 2567, esorta l’Italia ad occuparsi del nodo irrisolto
d e l l ’ a b r o ga z i o n e d e l l ’ e r g a s t o l o . C fr . a n c h e A. B A L S A M O e L. T R I Z Z I N O , L a C o r t e
e u r o p e a , l ’ e r g a s t o l o , c i t . , p . 4 6 9 0 - 4 6 9 1 ; L. E U S E B I , E r g a s t o l a n o « n o n
c o l l a b o r a n t e » , c i t . , p . 1 2 2 2 s s . ; A. D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i , c i t . ,
p . 1 2 0 , l ’ a u t r i c e e vi d e n z i a l e u l t e r i o r i p e r p l e s s i t à c h e l a d i s c i p l i n a
d e l l ’ e r g a s t o l o o s t a t i vo p o n e i n r e l a z i o n e a l b e n e f i c i o d e l l a l i b e r a z i o n e
a n t i c i p a t a s p e c i a l e , p r e vi s t a a l l ’ a r t . 4 , d . l . 1 4 6 / 2 0 1 3 , c h e p r e ve d e u n a
d e t r a z i o n e d i 7 5 gi o r n i p e r o gn i s e m e s t r e d i p e n a s c o n t a t a . C i s i d o m a n d a s e l a
s c e l t a d e l l e gi s l a t o r e d i e s c l u d e r e l a s u a a p p l i c a z i o n e a i c o n d a n n a t i a i s e n s i
d e l l ’ a r t . 4 b i s o r d . p e n i t . s i a c o n fo r m e a C o s t i t u z i o n e .
237
An c o r a u n a vo l t a vi e n e i n s o c c o r s o i l c o n s o l i d a t o o r i e n t a m e n t o d e l l a
gi u r i s p r u d e n z a e u r o p e a s e c o n d o c u i i l d i vi e t o a s s o l u t o d i t r a t t a m e n t i i n u m a n i e
d e g r a d a n t i n o n è s o g ge t t o a b i l a n c i a m e n t o c o n a l t r i v a l o r i , n e a n c h e c o n q u e l l i
r e l a t i vi a l l a l o t t a a l t e r r o r i s mo e a l l a c r i mi n a l i t à o r g a n i z z a t a .
108
collaborazione. Partendo da considerazioni di ordine generale in
base a cui la collaborazione non è indice certo di rieducazione e
tale preclusione rende la pena inevitabil mente perpetua, vi sono
sufficienti
ragioni
per
trasformare
«la
presunzione
di
non
rieducatività in assenza di collaborazione da assoluta a relativa»,
senza
procedere
alla
secca
abrogazione
dell’ergastolo
che
produrrebbe enor mi conseguenze in seno all’opinione pubblica. 239
§ 3.2 - L’ammissibilità del ‘carcere duro’ del 41 bis
secondo la giurisprudenza di Strasburgo
L’art. 41 bis, comma 2 ord. penit. 240 prevede uno regi me di
detenzione particolarmente afflittivo atto a neutralizzare, anche
238
C fr . F . V I G A N Ò , E r g a s t o l o s e n z a s p e r a n z a , c i t . , p . 1 6 .
C fr . F . D E C A R O L I S , U n o S t a t o c h e n o n r i s p e t t a , i n u n c o n t e s t o i n c u i l e p e n e
r a p p r e s e n t a n o u n ” m e d i u m c o mu n i c a t i vo ” m a n i p o l a b i l e a d a r t e e c a t a l i z z a t o r e
d e l l e a n s i e s o c i a l i , l ’ e r ga s t o l o , l a m a s s i m a t r a l e p e n e , n o n p u ò e s s e r e
facilmente cancellato. F. PALAZZO, Fatti e buone intenzio ni. A proposito della
r i f o r m a d e l l e s a n z i o n i p e n a l i , i n D i r . p e n . c o n t . , 1 0 fe b b r a i o 2 0 1 4 , c i t . , p a r . 2 ,
la Commissione Palazzo è una commissione studio nominata dal Ministro della
gi u s t i z i a C a n c e l l i e r i p e r i n d i vi d u a r e p r o p o s t e e d i r e t t i v e i n t e m a d i s i s t e m a
sanzionatorio.
240
S u l l ’ o r i gi n e d e l r e gi m e s p e c i a l e d e l ‘ c a r c e r e d u r o ’ e i s u o i t r a t t i e s s e n z i a l i ,
c fr . M . P A L M A , I l r e g i m e d e l 4 1 - b i s v i s t o d a S t r a s b u r g o ( e d a l C o m i t a t o
e u r o p e o p e r l a p r e v e n z i o n e d e l l a t o r t u r a ) , i n F . C o r l e o n e - A . P u gi o t t o , V o l t i e
maschere della pena e giustizia ripartiva, Roma, Ediesse, 2013, cit., p. 199 ss.;
S . A R D I T A , I l r e g i m e d e t e n t i v o , c i t . , p . 8 s s . La l e g g e Go z z i n i 6 6 3 / 1 9 8 6 , d i
r i fo r m a d e l l a m a t e r i a p e n i t e n z i a r i a , h a i n t r o d o t t o l ’ a r t . 4 1 b i s , d i s p o s i z i o n e c h e
s t o r i c a m e n t e n a s c e a c a v a l l o t r a l a f a s e fi n a l e d e l l ’ e m e r ge n z a t e r r o r i s t i c a e
l ’ e m e r s i o n e d e l f e n o m e n o ma f i o s o d e gl i a n n i O t t a n t a . L’ a r t . 4 1 b i s c o m m a 1 s i
i n n e s t a s u l l ’ a r t . 9 0 o r d . p e n i t . c h e g i à p r e ve d e va l a «s o s p e n s i o n e t e m p o r a n e a
d e l l e o r d i n a r i e r e go l e d i t r a t t a m e n t o a l l ’ i n t e r n o d i u n i s t i t u t o p e n i t e n z i a r i o , i n
p r e s e n z a d i gr a vi e s i ge n z e d i o r d i n e e s i c u r e z z a p u b b l i c a ». C o n l a d e c r e t a z i o n e
d ’ u r g e n z a ( d l . 3 0 6 / 1 9 9 2 c o n ve r t i t o i n L. 3 5 6 / 1 9 9 2 ) v i e n e i n t r o d o t t o i l c o m m a 2
c h e i n t e r vi e n e s u l l e s i t u a z i o n i d i p e r i c o l o e s t e r n e a l c a r c e r e , c o n l o s c o p o d i
r e c i d e r e o gn i fo r m a d i c o n t a t t o t r a gl i e s p o n e n t i d i s p i c c o d e l l e a s s o c i a z i o n i
criminali detenuti in carcere e il mondo esterno, prevenendo la perpetuatio
d e l i c t i . L a l e g ge n . 2 7 9 / 2 0 0 2 h a p o i p r o v v e d u t o a fo r n i r e u n a c o mp l e t a
r e go l a m e n t a z i o n e a t a l e i s t i t u t o , i n s e r e n d o l o a p i e n o t i t o l o n e l l ’ o r d i n a m e n t o
gi u r i d i c o p e n i t e n z i a r i o , t r a s fo r m a n d o l o d a r e g i m e e m e r g e n z i a l e s t r a o r d i n a r i o a d
239
109
nella
fase
dell’esecuzione
penale,
la
pericolosità
crim inal e
derivante dal titolo di reato commesso e a r ecidere ogni possibilità
di collegamento con la criminalità organizzata. La sospensione
delle ordinarie regole trattamentali mira a rafforzare la funzione
custodialistica
del
carcere
e
ad
incentivare
il
“pe nti mento”
attraverso l’applicazione di un regi me differ enziato.
L’art.
41
bis,
comma
2,
nella
sua
f or mulazione
ori ginar ia,
presentava molti aspetti contrastanti tanto con la Costituzione che
con la Convenzione europea. La Consulta ha, in di verse occasioni ,
affrontato il problema della legittimità costituzionale del ‘carcere
duro’, 241 ridisegnandone le modalità applicative e adeguandola alle
necessarie e i mprescindibili garanzie dello Stato di diritto.
Le perplessità circa la confor mità del 41 bis con il pri ncipio di
umanità della pena hanno portato molti detenuti a rivol gersi all a
Corte di Strasburgo affinché verificasse la compatibilità di tale
regi me restrittivo con le nor me della Convenzione. Investiti, nel
caso Natoli c. Italia per valutare se il t rattamento i mposto era
istituto ordinario. Sulla stabilizzazione della disciplina in esame ad opera della
L. 2 7 9 / 2 0 0 2 , c fr . M . R U O T O L O , Q u a n d o l ’ e m e r g e n z a d i v e n t a q u o t i d i a n a . , c i t . ,
p.418; E. NICOSIA, Il c.d. 41-bis è una forma di tortura o trattamento crudele,
inumano o degradante?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, cit., pp. 1243-1244.
241
I n m e r i t o a gl i a s p e t t i p r o b l e m a t i c i d e l 4 1 b i s c h e h a n n o C o s t i t u i t o o g g e t t o d i
i n t e r v e n t o d e l l a C o r t e c o s t i t u z i o n a l e , c fr . S . A R D I T A , I l r e g i m e d e t e n t i v o , c i t . ,
p. 20 ss; M. RUOTOLO , Quando l’emergenza diventa quotidiana ., cit., pp. 4184 1 9 . C fr . C o r t e c o s t . , s e n t . n n . 3 4 9 / 19 9 3 ; 4 10 / 1 9 9 3 ; 3 5 1 / 1 9 9 6 . P a r t i c o l a r m e n t e
s i gn i fi c a t i v a è l a s e n t e n z a n . 3 7 6 / 19 9 7 i n c u i i l gi u d i c e d e l l e l e gg i p r e c i s a c h e
l a l i b e r t à p e r s o n a l e d e i d e t e n u t i n o n p u ò e s s e r e r i s t r e t t a i n mi s u r a u l t e r i o r e
r i s p e t t o a q u e l l a gi à i n s i t a n e l l o s t a t o d i d e t e n z i o n e e i l t r a t t a m e n t o
p e n i t e n z i a r i o n o n p u ò e s s e r e c o n t r a r i o a l s e n s o d i u m a n i t à n é va n i f i c a r e l a
fi n a l i t à r i e d u c a t i v a d e l l a p e n a . È i n o l t r e n e c e s s a r i o ga r a n t i r e l ’ a t t u a z i o n e d e l
t r a t t a m e n t o d i r i s o c i a l i z z a z i o n e c o n «a t t i vi t à c u l t u r a l i , r i c r e a t i ve , s p o r t i ve e d i
a l t r o g e n e r e ». C fr . E . N I C O S I A , I l c . d . 4 1 - b i s , c i t . , p p . 1 2 4 8 - 1 2 4 9 ; M . P A L M A , I l
regime del 41-bis, cit., p. 203 ss. l’autore indaga la possibile assenza in tale
r e gi m e d e l f i n e r i e d u c a t i vo , s e b b e n e i l G i u d i c e d e l l e l e g gi a b b i a p i ù vo l t e
e s c l u s o i n ma n i e r a s b r i g a t i v a l ’ e s i s t e n z a d i u n c o nt r a s t o c o n l ’ a r t . 2 7 , 3 C o s t .
S e c o n d o l a C o r t e , p e r i d e t e n u t i s o g ge t t i a t a l e r e g i me , d e v e e s s e r e r e a l i z z a t o
110
contrario all’art. 3 CEDU, i giudici europei hanno dichiarato i l
ricorso irricevibile affermando che la sottoposizione a tale regi me
«non raggiunge la soglia mini ma di gravità necessaria affinché si
configuri un trattamento inumano o degra dante e che le restrizioni
applicate sono sever e, ma propor zionate alla gravità dei reati
commessi ». 242 La Corte osserva che la nor mat iva in questione «non
realizza
alcuna
impossibilità
di
for ma
di
lavorare
isolamento
e
di
sociale
svol gere
altre
né
la
attività».
total e
Con
moti vazioni analoghe, la Corte europea si è pronunciata su una seri e
di ricorsi successi vi 243 fino ad affer mare il principio secondo cui
“l’isolamento sociale relativo”, in cui il regi me del 41 bis si
concreta, non viola l’art. 3 della Conven zione. Tale conclusione è
stata ribadita anche nel recente caso Bagarella c. Italia in cui i
giudici
convenzional i
hanno
affer mato
che
solo
l’isolament o
sensoriale e sociale completo è capace di distruggere la personali tà
un percorso di riabilitazione ad hoc, rispettoso sia delle esigenze di scurezza
che del senso di umanità.
242
C o r t e E D U , N a t o l i c . I t a l i a , s e n t . 9 g e n n a i o 2 0 0 1 . C f r . A. C O L E L L A , L a
g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 4 1 , l e m i s u r e s e v e r e a d o t t a t e s i gi u s t i f i c a n o a l l a l u c e
di esigenze di tutela dell’ordine pubblico e garanzia della sicurezza dello Stato.
S. AR DITA,
Il regime detentivo , cit., pp. 32-33; C. MINNELLA, La
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sul regime carcerario
ex art. 41-bis ord. penit. e la sua applicazione nell’ordinamento italiano, in
w w w . r a s s e gn a p e n i t e n z i a r i a . i t , c i t . , p . 6 ; E . N I C O S I A , I l c . d . 4 1 - b i s , c i t . , p . 1 2 6 5 ;
M . R U O T O L O , Q u a n d o l ’ e m e r g e n z a d i v e n t a q u o t i d i a n a . , c i t . , p . 4 2 0 , l e mi s u r e
disposte nel caso di specie sono le perquisizioni preliminari ai colloqui,
l i mi t a z i o n i a l l e vi s i t e d e i f a m i l i a r i , c e n s u r a d e l l a c o r r i s p o n d e n z a . N . P L A S T I N A ,
L’Italia condannata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo per
l’insufficienza temporanea dello spazio individuale nella cella assegnata a un
detenuto nel carcere di Rebibbia nel 2003, ma assolta per la gestione, in quel
contesto, della sovrappopolazione carceraria, in Cass. pen., 2009, fasc. 12, p.
4 9 3 3 s s . , l a l i mi t a z i o n e d i a l c u n i d i r i t t i , a t t r a ve r s o l ’ a p p l i c a z i o n e d e i r e gi m i
d e t e n t i vi s p e c i a l i , è gi u s t i fi c a t a d a e s i ge n z e d i o r i n e , s i c u r e z z a p u b b l i c a e
p r e ve n z i o n e d e i r e a t i .
243
C fr . a t i t o l o e s e m p l i f i c a t i vo , C o r t e E D U , M e s s i n a c . I t a l i a , s e n t . 2 8
s e t t e m b r e 2 0 0 0 ; G a n c i c . I t a l i a , s e n t . 3 0 o t t o b r e 2 0 0 3 ; Ma d o n i a c . I t a l i a , s e n t .
6 l u gl i o 2 0 0 4 ; Mu s e m i c i c . I t a l i a , s e n t . 1 1 g e n n a i o 2 0 0 5 ; G a l l i c o c . I t a l i a , s e n t .
2 8 gi u gn o 2 0 0 5 ; V i o l a c . I t a l i a , s e n t . 2 9 gi u gn o 2 0 0 6 ; A t t a n a s i o c . I t a l i a e
S c h i a v o n e c . I t a l i a , s e n t . 1 3 n o ve mb r e 2 0 0 7 .
111
del detenuto e costituisce una for ma di trattamento inumano
ingiustificabile. 244 In due famose pronunce, Labita e Indelicato c.
Italia, è stata riscontrata invece una vi olazi one indiretta dell’art. 3
CEDU, sotto il profilo procedurale, per la mancanza di indagini
effettive
da
parte
delle
aut orità
italiane
sui
contestati
maltrattamenti subiti dai ricorrenti detenuti. 245
La Corte europea è inoltre intervenuta, in via correttiva, su singoli
aspetti
della
convenzionali.
246
disciplina
contrastanti
con
altri
principi
In alcuni casi il regi me speciale in questione è
stato ritenuto incompatibile con le precarie condizioni di salute del
detenuto, affetto da gravi patologie. In siffatte situazioni, dall’art.
3 non si può dedurre l’obbligo di rilasciare il soggetto interessato
per moti vi di salute né di tra sferirlo in un ospedale civile. Tuttavia
la prassi mostra che, nella valutazione del caso concreto, l’età e lo
stato di
244
salute sono fattori rilevanti
al
fine di stabilire la
C o r t e E D U , B a g a r e l l a c . I t a l i a , s e n t . 1 5 g e n n a i o 2 0 0 8 . C f r . G. M A N N O Z Z I ,
Diritti dichiarati e diritti violati , cit., pp. 360-361; E. NICOSIA, Il c.d. 41-bis,
cit., p. 1267; V. M ANES, Diritto p enale, cit., p. 206.
245
Corte EDU, Labita c. Italia, sent. 6 aprile 2000; Indelicato c. Italia, sent. 18
o t t o b r e 2 0 0 1 . C fr . E . N I C O S I A , I l c . d . 4 1 - b i s , c i t . , p . 1 2 7 0 . L’ a u t o r e a f f e r m a
c h e , l a d d o v e vi s i a n o e l e m e n t i c h e f a c c i a n o r i t e n e r e c h e i d e t e n u t i s o t t o p o s t i a l
4 1 b i s s i a n o s o g g e t t i a m a l t r a t t a m e n t i , s i p o t r e b b e r i t e n e r e gi u s t i fi c a t o u n
r i fi u t o d i e s t r a d i z i o n e o d i e s p u l s i o n e v e r s o l ’ I t a l i a d i i n d i vi d u i c o n d a n n a t i a
t a l e r e g i m e , p e r e v i t a r e u n a vi o l a z i o n e i n d i r e t t a d e l l ’ a r t . 3 C E D U .
246
C fr . S . A R D I T A , I l r e g i m e d e t e n t i v o , c i t . , p . 3 6 s s . ; E . N I C O S I A , I l c . d . 4 1 - b i s ,
c i t . , p . 1 2 6 4 ; G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i e d i r i t t i v i o l a t i , c i t . , p . 3 6 9 . S i f a
r i fe r i m e n t o a i r i c o r s i i n c u i ve n i v a l a m e n t a t a d a i d e t e n u t i a l 4 1 b i s u n a
vi o l a z i o n e d e l l ’ a r t . 8 C E D U i n m e r i t o a l c o n t r o l l o d e l l a c o r r i s p o n d e n z a . S u l
p u n t o , i gi u d i c i e u r o p e i h a n n o s t a t u i t o c h e o gn i e v e n t u a l e l i m i t a z i o n e d i t a l e
d i r i t t o , a n c h e s e p e r s e gu e l o s c o p o l e gi t t i m o d i r i d u r r e a l m i n i mo i l r i s c h i o d i
contatti tra i detenuti e le organizzazioni crimina li di appartenenza, richiede
s e m p r e u n fo n d a m e n t o l e ga l e . C o n r i f e r i m e n t o a l d i r i t t o a l r i s p e t t o d e l l a vi t a
p r i v a t a e f a m i l i a r e e x a r t . 8 C E D U , c f r . a d e s e mp i o C o r t e E D U , D i a n a c . I t a l i a ,
s e n t . 1 5 n o ve m b r e 1 9 9 6 ; R i n z i v i l l o c . I t a l i a , s e n t . 2 1 d i c e m b r e 2 0 0 0 ; D i
G i o v i n e c . I t a l i a , s e n t . 2 0 l u gl i o 2 0 0 1 ; O s p i n a V a r g a s c . I t a l i a , s e n t . 1 4 o t t o b r e
2 0 0 4 ; E r c o l a n o c . I t a l i a , s e n t . 8 ge n n a i o 2 0 0 8 .
112
compatibilità
della
detenzione
con
il
dovere
di
pr otezione
dell’integrità fisica s ancito dalla CEDU. 247
Sembra che, pur essendo estremamente sever o, tale regi me di ri gor e
nella sua configurazione astratta non sia contrario al divieto sancito
dall’art. 3 CEDU. I giudici convenzionali, come abbiamo vist o,
hanno mantenuto un orientamento co stante circa la legittimità degl i
obiettivi perseguiti dall’art. 41 bis, in considerazione anche del le
sentenze della Corte costituzionale in materi a. 248 Eppure, sebbene le
pronunce della Corte EDU sembrano avallare la compatibilità del
‘carcere duro’ con l’ art. 3 CEDU, aspre critiche provengono sia dal
Comitato europeo per la prevenzione della tortura che dal la
dottrina.
Il CPT nel corso del 1995 effettuò una visi ta nelle carceri italiane
in cui verificò per la pri ma volta le condi zioni di detenzione dei
soggetti sottoposti a tale regi me detenti vo. 249 La delegazione rilevò
che i detenuti erano privati dei programmi di attività e tagli ati
247
S u l p r o b l e ma d e l l a c o m p a t i b i l i t à d e l l a d e t e n z i o n e c o n u n o s t a t o d i s a l u t e
gr a ve m e n t e c o mp r o m e s s o , c fr . C o r t e E D U , P r i c e c . R e g n o U n i t o , s e n t . 1 0 l u gl i o
2 0 0 1 ; Mo u i s e l c . F r a n c i a , s e n t . 1 4 n o ve m b r e 2 0 0 2 ; Ma r t i n e l l i c . I t a l i a , s e n t . 2 4
ge n n a i o 2 0 0 6 ; V i n c e n t c . F r a n c i a , s e n t . 2 4 o t t o b r e 2 0 0 6 . D a u l t i mo , E n e a c .
I t a l i a , ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 1 7 s e t t e mb r e 2 0 0 9 , i l r i c o r r e n t e t e t r a p l e gi c o ,
s o t t o p o s t o a l r e gi m e d i 4 1 b i s , a v e va c h i e s t o i n v a n o l a s o s p e n s i o n e d e l l a p e n a
p e r r a gi o n i d i s a l u t e , o t t e n e n d o s o l o i l t r a s f e r i m e n t o n e l r e p a r t o o s p e d a l i e r o d e l
c a r c e r e . La s o s p e n s i o n e è s t a t a c o n c e s s a s o l o i n s e gu i t o a d u n i n t e r ve n t o
c h i r u r gi c o n e l 2 0 8 . C f r . i l c a s o r e c e n t e e c h e h a a vu t o a mp i a d i f fu s i o n e
m e d i a t i c a r e l a t i v a a To t ò R i i n a , l a c u i d i fe s a s i è a p p e l l a t a a l l a C o r t e e u r o p e a
c h i e d e n d o l a r e vo c a d e l t r a t t a m e n t o d i r i go r e a l l a l u c e d e l l o s t a t o d i s a l u t e e
d e l l e p a t o l o gi e d i c u i s o f f r i v a i l b o s s d i C o s a N o s t r a .
248
C fr . E . F O N T A N E L L I , L ’ a r t . 4 1 - b i s l . 3 5 4 / 1 9 7 5 c o m e s t r u m e n t o d i l o t t a c o n t r o
la mafia, in www.altrodiritto.unifi.it , cit., cap. 3, par. 8, richiama la decisione
d e l l a C o r t e E D U , N a t o l i c . I t a l i a , s e n t . 1 8 m a g gi o 1 9 9 8 , i n c u i i g i u d i c i
a f f e r m a n o c h e t a l e r e gi m e «n o n va a l d i l à d i q u a n t o , i n u n a s o c i e t à
d e mo c r a t i c a , è n e c e s s a r i o a l l a d i f e s a d e l l ’ o r d i n e e d e l l a s i c u r e z z a p u b b l i c a e
a l l a p r e v e n z i o n e d e i r e a t i ».
249
R a p p o r t o a l go ve r n o i t a l i a n o r e l a t i vo a l l a vi s i t a e f f e t t u a t a d a l C o m i t a t o
europeo per la prevenzione della tortura e delle pene o dei trattamenti inumani
o d e gr a d a n t i i n I t a l i a d a l 2 2 o t t o b r e a l 6 n o v e m b r e 1 9 9 5 , p u b b l i c a t o i l 4
dicembre 1997.
113
completamente fuori dal mondo esterno; inol tre la durata prolungat a
delle restrizioni produceva effetti dannosi e spesso irre versibili a
livello sociale e ment ale. 250 L’intervento dell e autorità italiane per
rendere il regime car cerario speciale meno restrittivo rispetto al
passato non risultò pienamente soddisfacente. Lo testi monia il
successivo Rapporto del CPT relativo alla vis ita effettuata in Itali a
nel 2000: questa volta a preoccupare la delegazione è la legitti mit à
di un sistema detenti vo eccezionale, concepito in origine come un
sistema temporaneo, ma ancora vi gente. 251
A ciò si aggiungono l e critiche di parte della dottrina italiana che
continua ad affer mare che il ‘carcere duro’ si caratterizza per un
livello di afflittività tale da porre in dubbio il rispetto della dignità
della persona e, in generale, dei diritti inviolabili dell’uomo,
tutelati dalla Costituzione e dalle n or me internazionali a tutela dei
detenuti. Solo in un ottica di prevalenza del la funzione retributiva deterrente della pena, si può spiegare il motivo per cui «a persone
pericolose debba essere negata la possibilit à di telefonare qualche
volta in più ai fa miliari, o di ricevere un pacco di biancheria in più,
o tenere in cella un fornello a gas, o di godere di dieci minuti d’aria
in più». 252 Sebbene condivisibili le esigenze di ordine e sicurezza
250
C fr . E . F O N T A N E L L I , L ’ a r t . 4 1 - b i s , c i t . , p a r . 7 , s i t r a t t a d e l l a vi s i t a a l c a r c e r e
d i S p o l e t o , i d e t e n u t i p a s s a va n o c i r c a 2 2 o r e i n c e l l e “ i m p e r s o n a l i ” i n u n a
condizione di quasi totale ozio, non erano autorizzate attività socio -rieducative,
i c o n t a t t i e s t e r n i e r a n o s e v e r a m e n t e l i m i t a t i . I d e t e n u t i ve n i v a n o s p e s s o
trasferiti e in essi erano stati riscontrati disturbi psichici. C. M INNELLA, La
g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 0 9 , i l C P T d u b i t a c h e t a l e r e gi m e s i a e f f e t t i v a m e n t e
i d o n e o a p e r s e gu i r e l o s c o p o d i c h i a r a t a , e c h e s i a p i u t t o s t o u n o s t r u m e n t o d i
p r e s s i o n e p s i c o l o gi c a p e r p r o vo c a r e l a d i s s o c i a z i o n e o l a c o l l a b o r a z i o n e d e i
d e t e n u t i , o b i e t t i vo d i d u b b i a l e gi t t i m i t à .
251
P e r u n ’ a n a l i s i d e t t a gl i a t a d e i p r o fi l i a f f r o n t a t i d a l C P T d u r a n t e l a vi s i t a n e l
c a r c e r e d i S p o l e t o n e l 2 0 0 0 c h e e vi d e n z i a n o u n c o n t r a s t o t r a i l 4 1 b i s o r d .
penit. e l’art. 3 CEDU, cfr. C. M INNELLA, La giurisprudenza, cit., p. 210; E.
FONTANELLI, L’art. 41-bis, cit., par. 7; E. NICOSIA, Il c.d. 41-bis, cit., p. 1273.
252
Cfr. S. MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema
p e n a l e , 2 e d . , E s i , N a p o l i , 1 9 9 7 , c i t . , p . 2 27 , l ’ a u t o r e d e fi n i s c e t a l e c o n c e z i o n e
114
pubblica perseguite dal legislatore, il rischio è che quest’ulti mo
finisca per utilizzare il sistema penitenzi ario per fini del tutto
estranei agli obietti vi di rieducazione dell’esecuzione penitenziaria.
A
confer mare
che
sussistono
ancora
forti
perplessità
sulla
confor mità del 41 bis all’art. 3 CEDU, due pronunce dei giudici di
Strasburgo su un tr attamento penitenziario speciale nei Paesi
Bassi, 253 dalle quali emerge che non sono ammesse perquisi zioni
“degradanti”, cioè quelle inutilmente afflittive, che esorbitano l e
esigenze di sicurezza e creano in capo al detenuto d i rigore quei
sentimenti di angosci a, umiliazione ed inferiorità in contrasto con
l’art. 3 CEDU. In tal senso si è espressa la Corte di cassazione che
ha cassato l’ordinanza del magistrato di sorveglianza di Reggio
Emilia nella parte in cui disponeva che b isognava procedere
sistematicamente alla perquisizione con la t ecnica del denudamento
di un detenuto in regime di 41 bis ogni volta che si recava dal la
cella ai locali adibiti alle videoconferenze processuali. 254 Nel caso
di specie la misura lede la dignità del detenuto, non sussistendo
condizioni di pericol osità e esigenze di sicurezza richieste per
adottare una trattamento così restrittivo.
d e l l a s a n z i o n e p e n a l e “ o t t u s a m e n t e r e p r e s s i v a ” , c h e mi r a a d u n a i n d i s c r i m i n a t a
r e p r e s s i o n e n e l l ’ o s s e s s i v a r i c e r c a d i c a p r i e s p i a t o r i c h e n o n p o r t a n o a d t r o va r e
effettive soluzioni ai problemi.
253
C o r t e E D U , L o r s é e a l t r i c . P a e s i B a s s i , s e n t 4 fe b b r a i o 2 0 0 3 ; C o r t e E D U ,
V a n d e r V e n c . P a e s i B a s s i , s e n t 4 f e b b r a i o 2 0 0 3 . C fr . C . M I N N E L L A , L a
giurisprudenza, cit., p. 212. Nei casi di specie i ricorrenti venivano costretti a
d e n u d a r s i p e r e s s e r e p e r q u i s i t i o gn i vo l t a c h e a v e v a n o c o n t a t t i c o n l ’ e s t e r n o e d
e r a n o s o t t o p o s t i o gn i s e t t i ma n a a d i n gi u s t i fi c a t e i s p e z i o n i d i t i p o c o r p o r a l e e
a n a l e . V i e n e d e fi n i t o d a l l a C o r t e u n t r a t t a m e n t o d e gr a d a n t e p e r c h é «d i m i n i s h e d
h i s h u m a n d i gn i t y a n d m u s t h a ve gi v e n r i s e t o f e e l i n gs o f a n g u i s h a n d
inferiority capable of humiliating and debasing him ».
254
C a s s . , S e z I , 3 f e b b r a i o 2 0 0 4 , n . 8 4 1 1 . C fr . C . M I N N E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a ,
c i t . , p . 2 1 4 , a c c o r gi m e n t i c h e , s e c o n d o l a S u p r e m a c o r t e , p o s s o n o e s s e r e
l e gi t t i m a m e n t e a d o t t a t i s o l o i n p r e s e n z a d i e s i g e n z e d i s i c u r e z z a i n t e r n a , i n
r i fe r i m e n t o a l l a p e c u l i a r e s i t u a z i o n e d i fa t t o o a l l a p e r i c o l o s i t à d i mo s t r a t a i n
c o n c r e t o d a l l a c o n d o t t a d e l d e t e n u t o c h e r e n d o n o l a m i s u r a r a gi o n e vo l m e n t e
necessaria e proporzionata.
115
In
conclusione,
“pri mitiva”
è
della
necessario
pena
abbandonare
come
quella
espiazi one
che
concezione
si
collega
all’aggressi vità dell’individuo, i gnorando prospettive di solidarietà.
Bisogna sempre tener e presente il carattere “polifunzionale” della
pena e che la sua durezza non necessariamente si traduce in
giusti zia.
§ 3.3 - Sovraffollamento
carcerario,
condizioni
di
detenzione e diritti dei detenuti
In materia di esecuzione della pena detentiva, l’ambito in cui
la Corte europea è intervenuta maggior mente è quello del le
condizioni di detenzione . La pena privati va della libertà personale è
compatibile con la CEDU a condi zione c he vengano rispettati alcuni
principi fondamentali, tra cui quello consacrato all’art. 3, rispett o
al quale è possibile affermare che «il tipo di sofferenza inflitto
attraverso la pena non è solo misura della sua umanità, ma anche
della sua stessa legal ità ». 255 La persona incarcerata, a causa della
sua vulnerabilità, necessita di una maggior e tutela e lo Stato ha
l’obbligo positi vo di assicurare che ogni soggetto sia detenuto in
condizioni compatibil i con il rispetto della dignità umana. 256 Per
garantire che il trattamento puniti vo rispet ti i diritti umani e non
sfoci in una sanzione disumana è necessario tener presente una serie
255
T e s t u a l m e n t e , G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i e d i r i t t i v i o l a t i , c i t . , p p . 3 6 5 366; V. MANES, Diritto penale, cit., p.
2 0 6 , d i ve r s i s o n o gl i a s p e t t i d e l
f e n o m e n o p u n i t i vo c h e p o s s o n o n a s c o n d e r e u n a d e gr a d a z i o n e d e l l a d i gn i t à
u ma n a , a n c h e n e l l a f a s e d e l l ’ e s e c u z i o n e d e l l a p e n a .
256
C fr . F . R O M O L I , I l s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o , c i t . , p . 1 1 8 9 .
116
di parametri, tra cui il numero dei detenuti in rapporto alla capacità
delle prigioni.
I riflettori oggi sono puntati sul problema de l sovraffollament o
carcerario, che va aggravandosi in molti Paesi europei e che incide
sulle condizioni di vi ta in carcere e sulle concrete possibilità di
accedere ad un percor so di risocializzazione. Si gnificativo è il caso
Peers
c.
Grecia 257
in
cui
la
viol azione
della
disposizione
convenzionale in materia di trattamenti degr adanti è stata moti vat a
dalla carenza di spazio nella cella, che costringeva il detenuto a
trascorrere
gran
parte
della
giornata
sdraiato
sul
letto,
dall’inadeguatezza del la ventilazione e dall a mancanza di privacy
nell’effettuazione delle funzioni fisiologi che. 258 In relazione al
problema della sovrappopolazione carceraria viene operata una
distinzione: in alcuni casi la situazione di sovraffollamento è
talmente grave che la mancanza di un o spazio adeguato assur ge ad
elemento centrale nel deter minare una viol azione dell’art. 3 dell a
Convenzione;
in
altri
casi
tale
violazi one
discende
da
una
valutazione complessi va delle condi zioni detentive, che tiene in
considerazione fattori quali l’areaz ione disponibile, la possibilità di
usare i servi zi igieni ci in modo riservato, l’accesso alla luce e
257
C o r t e E D U , P e e r s c . G r e c i a , s e n t . 1 9 a p r i l e 2 0 0 1 . C fr . G . M A N N O Z Z I , D i r i t t i
dichiarati e diritti violati , cit., p. 367; DEBRA LONG, Guid e to jurispruden ce,
c i t . , p . 1 9 , l a C o r t e h a r i s c o n t r a t o u n a vi o l a z i o n e d e l l ’ a r t . 3 C E D U «d u e t o t h e
inappropriate and poor condition s of detention […] the Court considered that
t h e a u t h o r i t i e s ’ o m i s s i o n t o i mp r o ve u n a c c e p t a b l e c o n d i t i o n s d e n o t e d “ a l a c k o f
respect” for the applicant».
258
In materia cfr. anche Corte EDU, Dougoz c. Russia, sent. 6 marzo 2001;
D o r o k h o v c . R u s s i a , s e n t . 1 4 fe b b r a i o 2 0 0 8 ; B y c h k o v c . R u s s i a , s e n t . 5 m a r z o
2 0 0 9 ; L y u b i m e n k o c . R u s s i a , s e n t . 1 9 ma r z o 2 0 0 9 ; V i s l o g u z o v c . U r a i n a , s e n t .
2 0 m a g gi o 2 0 1 0 .
117
all’aria naturali, le temperature interne e il rispetto delle esi genze
sanitarie basilari. 259
Se è vero che dalla giurisprudenza di Strasburgo non si evinc ono
regole sulle condizioni in cui una sanzione detentiva deve essere
scontata, è anche vero che, soprattutto in uno Stato di diritto come
il nostro, la compressione dei diritti dei detenuti è intollerabile. 260
Le condizioni disumane e degradanti che il sovr affollament o
comporta sacrificano il bene giuridico dell a dignità della persona
umana che dovrebbe essere elevato a criterio -guida nella fase
dell’esecuzione
della
pena.
Le
coordinate
indispensabili
per
preservare l’effettivit à della dignità del detenuto e per controllare
costantemente dove la persona è ristretta e in quali condizioni, sono
due: la tracciabilità, che segue il soggetto in modo che ri mangano
tracce ed infor mazioni di ogni luogo in cui egli è transitato; e la
rintracciabilità, che implica il p rocedi ment o inverso, per mettendo
di raccogliere le infor mazioni e risalire alle tracce lasciate in
precedenza. 261
259
S u l c a t a l o go d i o b b l i g h i a c a r i c o d e gl i S t a t i i n t e ma d i t r a t t a m e n t o
p e n i t e n z i a r i o , c fr . C o r t e E D U , K u n d l a c . P o l o n i a , ( Gr a n d e C a m e r a ) , s e n t . 2 6
o t t o b r e 2 0 1 0 , p a r . 9 4 . S u i d i v e r s i a s p e t t i d e l l a d e t e n z i o n e c h e d e vo n o e s s e r e
va l u t a t i a l fi n e d i i n d i vi d u a r e l ’ i n t o l l e r a b i l i t à d e l l e s t r u t t u r e p e n i t e n z i a r i e , C f r .
F . R O M O L I , I l s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o , c i t . , p . 1 1 8 9 ; A. E S P O S I T O , I l d i r i t t o
p e n a l e “ f l e s s i b i l e ” , c i t . , p . 2 59 ; G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i e d i r i t t i
v i o l a t i , c i t . , p p . 3 6 8 - 3 6 9 ; A. C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 3 7 s s . ,
l ’ a u t r i c e s u d d i vi d e l e p r o n u n c e d e l l a C o r t e , i n ma t e r i a d i c o n d i z i o n i d i
d e t e n z i o n e , i n d u e g r u p p i : q u e l l e i n c u i l a vi o l a z i o n e d i p e n d e d a s i t u a z i o n i d i
c a r a t t e r e o b i e t t i vo ( a d e s . i l s o vr a f fo l l a m e n t o , l e p r e c a r i e c o n d i z i o n i i gi e n i c h e ,
la mancanza di areazione, ecc.); e quelle in cui si riscontra una problema nella
c o mp a t i b i l i t à t r a i l r e gi m e d i d e t e n z i o n e e l e c o n d i z i o n i d i s a l u t e d e l r i c o r r e n t e .
260
C fr . E . N I C O S I A , C o n v e n z i o n e e u r o p e a , c i t . , p . 1 3 2 s s .
261
L a d i gn i t à è i l p r i mo va l o r e i n vi o l a b i l e r i c o n o s c i u t o d a l l a C a r t a d e i d i r i t t i
fo n d a m e n t a l i d e l l ’ U n i o n e E u r o p e a c h e n e p r o m u o ve l a t u t e l a e i l r i s p e t t o .
C fr . A . D E L L A B E L L A , I l s o v r a f f o l l a m e n t o d e l l e c a r c e r i : u n a b a t t a g l i a d a
combattere su più fronti, in Il Corriere del Merito, 2013, fasc. 7, cit., p. 701;
S. BUZZELLI, Il carcere tra eccessi e vuoti: troppe risposte, nessuna risposta, in
Dir. pen. cont., 4 aprile 2013, cit., p.5; ID., Il caso Scoppola davanti alla Corte
di Strasburgo, in Riv. dir. e proc. pen., 2010, cit., pp. 391-392; S. TAGNANI, Il
118
3.3.1 - Uno sguardo alle statistiche: numeri allarmanti nel
nostro Paese
Il
Consi glio
d’Europa
tiene
costantemente
aggiornati,
attraverso i suoi Rappor ti annuali, i dati statistici relativi alla
popolazione carceraria negli Stati membri del Consi glio d’Europa.
Il Rapporto Space I 262 del 2012 ha registrato una di minuzione del
5%
nel
numero
dei
detenuti
rispetto
all’anno
precedente.
Nonostante il dato positi vo, il degrado degli istituti penitenziari
europei, utilizzati al massi mo della loro capienza, rappresenta una
realtà attuale e il fenomeno del sovr affollamento risulta sussistente
in ben 21 Paesi (sui 47 oggetto di indagine). 263 Nel panorama
europeo, il tas so di sovraffollamento dell e carceri italiane, nel
2012, si aggirava int orno al 145%, secondo solo a quello della
Serbia (160%), e seguito da Cipro (140%), Ungheria (139%) e
Belgio (132%).
Incoraggianti i dati pubblicati sul sito del Ministero della Giust izi a
che testimoniano la lenta di minuzione del f enomeno: al 31 ottobr e
2014, a fronte di una capienza regolamentare massi ma dei 203
istituti penitenziari presenti sul territorio nazionale pari a 49.327
persone, i detenuti sono 54.207, di cui 2.343 donne e 17.578
stranieri. Spesso il carcere è definito come «discarica sociale per
d i v i e t o i n t e r n a z i o n a l e d i t o r t u r a , i n w w w . f e d e r a l i s m i . i t , 2 0 1 3 , fa s c . 1 5 , c i t . , p .
1 5 , l e e s i g e n z e d i gi u s t i z i a n o n d e vo n o fa r d i m e n t i c a r e c h e i d i r i t t i u m a n i
d e vo n o va l e r e a n c h e p e r i c o n d a n n a t i , t i t o l a r i d e l d i r i t t o a l r i s p e t t o d e l l a l o r o
d i gn i t à d i u o mi n i .
262
I l p r o ge t t o “ S p a c e I ” è s t a t o c r e a t o d a l C o n s i gl i o d ’ E u r o p a n e l 1 9 8 3 c o n i l
fi n e d i r a c c o gl i e r e d a t i «o n t h e p o p u l a t i o n s o f p e n a l i n s t i t u t i o n s w i t h i n a l l t h e
M e mb e r S t a t e s o f t h e C o u n c i l o f E u r o p e ». P e r l e s t a t i s t i c h e a l i v e l l o e u r o p e o ,
c fr . C o u n c i l o f E u r o p e A n n u a l P e n a l S t a t i s t i c s .
263
C fr . A . D E L L A B E L L A , P u b b l i c a t e l e s t a t i s t i c h e a n n u a l i d e l C o n s i g l i o
d’Europa sulla popolazione carceraria e sulle misure non detentive, in Dir.
p e n . c o n t . , 1 6 m a g gi o 2 0 1 4 .
119
clandestini e tossicodipendenti », questo perché la popolazione
carceraria è costituita in prevalenza da str anieri, mentre un’altra
parte consistente è composta da soggetti tossicodi pendenti: dai dati
forniti dall’Istat e aggiornati al 31 dicembre 2011, le violazioni
della nor mati va sugli stupefacenti rappresentano la tipologia più
diffusa di reati. 264 Da considerare sono inoltre le diverse posizioni
giuridiche dei detenuti: sul totale, 8.596 sono condannati non
definitivi. 265
Le carceri dovrebbero essere luoghi in cui la pena viene espiata in
sicurezza, garantendo ai detenuti i loro diritti fondamentali, tra cui
l’assistenza psicologi ca e morale, per concretizzare quel ruol o
sociale dell a pena la quale deve “tendere” a rieducare e non portare
alla “morte” il soggetto ristretto. Eppure ancora una volta il
Diparti mento dell’ammi nistrazione penitenziaria (DAP) denuncia
una situazione angosciante: i suicidi e l’autolesionismo sono
all’ordine
del
gior no,
gesti
estremi
che
rappresentano
la
conseguenza della mancanza di spazi adeguati, di aiuti psicologici o
psichiatrici, dell’impossibilità di partecipare ad attività lavorati ve e
ricreative. In Italia i suicidi rappresentano circa il 38,2% delle
morti in carcere, contro una media europea del 26%. Rispetto al
2011, in cui si sono verificati 66 suicidi per un totale di 186
persone morte in carcere, oggi è possibile leggere nei dati numerici
una lieve calo di tale f enomeno: all’11 novembre 2014, si r egistrano
264
I S T A T , I d e t e n u t i n e l l e c a r c e r i i t a l i a n e , R o m a , 1 8 d i c e mb r e 2 0 1 2 , a l s i t o
w w w . i s t a t . i t . C fr . E . F R O N T O N I , I l s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o t r a C o r t e E D U e
Corte costituzionale, in www.federalismi.it, 30 aprile 2014, cit., p. 10; L.
GOISIS, Del sovraffollamento carcerario, cit., p. 1333.
265
S i v e d a n o l e s t a t i s t i c h e s u i d e t e n u t i p r e s e n t i e l a c a p i e n z a r e go l a m e n t a r e
d e gl i i s t i t u t i p e n i t e n z i a r i a l i ve l l o n a z i o n a l e a g gi o r n a t e a l 3 1 o t t o b r e 2 0 1 4 ,
p u b b l i c a t e n e l s i t o d e l M i n i s t e r o d e l l a Gi u s t i z i a , w w w . g i u s t i z i a . i t . C f r . A .
D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i , c i t . , p p . 2 - 3 , l ’ a u t r i c e , n e l l ’ a f fr o n t a r e i l t e m a
120
38 suicidi per un tot ale di 120 detenuti morti. Tale decremento,
sebbene confortante, non è abbastanza in uno Stato civili zzato,
fondato su principi for temente democratici. 266
Il quadro che emer ge è desolante e sembr a che il problema del
sovraffollamento renda l’impatto con il carcere molto duro. Recenti
studi cri minologici
hanno indi viduato tr e possibili cause del
“prison overcrowding” :
1) il declino del numero di sentenze accompagnate dalla
sospensione condizionale della pena;
2) la crescita dell’infli zione di pene detentive di lunga
durata che dilatano i tempi per la riassunzione dello
status di piena libertà;
3) la
rara
concessione
delle
misure
alternative
alla
detenzione. 267
A questi fattori si
aggiungono una serie di recenti riforme
legislative, quali ad esempio la c.d. legge ex Cirielli n. 251/2005 i n
materia di recidiva reiterata, la legge n.49/ 2006 sugli stupefacenti,
le novelle del T.U. sull’immi grazione; l’introduzione del reato di
clandestinità con la legge n. 94/2009.
d e l l ’ e m e r g e n z a c a r c e r i , h a e s a m i n a t o i d a t i s t a t i s t i c i s u l l a s o vr a p p o p o l a z i o n e
d e gl i i s t i t u t i p e n i t e n z i a r i ( a g gi o r n a t i a l 3 1 g e n n a i o 2 0 1 4 ) .
266
I d a t i r e l a t i vi a l t a s s o d i m o r t i i n c a r c e r e s o n o r i p o r t a t i n e l d o s s i e r M o r i r e d i
carcere, a cura del Centro studi di Ristretti Orizzonti, in www.ristretti.it . Per la
dottrina che si è occupata di studiare le statistiche sulla realtà carceraria e i
s u o i d i ve r s i a s p e t t i , c f r . L. G O I S I S , D e l s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o , d e l l e s u e
c a u s e e d e i p o s s i b i l i r i m e d i , i n S t u d i u m I u r i s , 2 0 1 3 , f a s c . 1 2 , p p . 1 3 3 2 - 1 3 33 ; S .
T A G N A N I , I l d i v i e t o i n t e r n a z i o n a l e d i t o r t u r a , c i t . , p . 2 1 s s . ; G. R O M A N O e C .
CONTE, Carceri e diritti dei detenuti: il caso Torreggiani e le riforme
strutturali in Italia, in www.duitbase.it; S. TURCHETTI, Legge ‘svuota carceri’
e esecuzione della pena presso il domicilio: ancora una variazione sul tema
della detenzione domiciliare? In Dir. pen. cont., 14 dicembre 2010, cit.,p. 2 ss.;
A. DELLA BELLA, Il sovraffollamento delle carceri, cit., p. 701; ID., Pubblicate
le statistiche annuali.
267
I l D AP h a a t t e s t a t o c h e , a l 3 1 o t t o b r e 2 0 1 4 , i d e t e n u t i d e s t i n a t a r i d i m i s u r e
a l t e r n a t i ve , l a vo r o d i p u bb l i c a u t i l i t à , s a n z i o n i s o s t i t u t i ve e m e s s a a l l a p r o v a
sono 30.682.
121
I numeri riportati parlano ch iaro: certificano un elevato livello di
disumanità
e
il
collasso
del
sistema
penitenziario
italiano.
L’obiettivo da perseguire è ripristinare la legalità nell’esecuzione
della pena ed in particolare nel trattamento dei detenuti, perché «è
inaccettabile che esseri umani siano rinchiusi entro di mensioni che
sarebbero inadatte anche ad ani mali ». 268
3.3.2 - L’Italia ripetutamente condannata a Strasburgo
In materia di condizioni di detenzione, il nostro Paese è stato
raggiunto da di verse decisioni di condanna da parte de ll’organo
giurisdi zionale europeo, al fine di promuovere un processo di
umani zzazione e di codificazione di uno standard mini mo di tutela
dei diritti fondamentali del detenuto sanciti a livello internazional e
e a cui lo Stato italiano è tenuto ad unifor mar si. I problemi legati
allo
status
di
detenzione
sono
solo
all’apparenza
di
faci le
comprensione, in realtà coinvol gono moltepl ici fattori e tra questi,
l’età e lo stato di salute della vittima si di mostrano decisi vi per
ravvisare una lesione dell’art. 3 CED U.
Il caso Scoppola c. Italia rappresenta, in ambito nazionale, un
importante precedente che sancisce l’incompatibilità di un certo
stato di salute fisica con la condi zione detentiva. La Corte di
Strasburgo
rileva
la
violazione
del
di vieto
convenzionale
di
trattamenti inumani e degradanti a causa delle condizioni di
268
Te s t u a l m e n t e , S . B U Z Z E L L I , I l c a r c e r e t r a e c c e s s i e v u o t i , c i t . , p . 4 . L ’ a u t r i c e
r i c h i a m a u n a fr a s e d i B e c c a r i a , c a p i t o l o X X V I I D e i d e l i t t i e d e l l e p e n e , c h e è i n
gr a d o d i d e l i n e a r e e f fi c a c e m e n t e l a s i t u a z i o n e o d i e r n a vi s s u t a d a i s o g ge t t i
d e t e n u t i : «N o n v i è l i b e r t à o gn i q u a l vo l t a l e l e g gi p e r m e t t o n o c h e , i n a l c u n i
e v e n t i , l ’ u o mo c e s s i d i e s s e r e p e r s o n a e d i v e n t i c o s a ». C fr . L. G O I S I S , D e l
sovraffollamento carcerario, cit., p. 1334; E. FRONTONI, Il sovraffollamento
c a r c e r a r i o , c i t . , p p . 9 - 1 0 , r i c h i a m a l e “ l e g gi r i e m p i c a r c e r i ” , e s p r e s s i o n e d i
p o l i t i c h e s e c u r i t a r i e c h e c o l p i s c o n o s o p r a t t u t t o i p i ù d e b o l i d a l p u n t o d i vi s t a
economico e sociale.
122
detenzione a cui il r icorrente, settantaduenne e affetto da gr avi
patologie,
è
stato
assoggettato
nell’esecuzione
della
pena
dell’ergastolo. 269 La pronuncia, pur presentando specificità legate al
caso di specie, ribadisce principi cardine nella giurisprudenza
europea secondo cui, con particolare ri guar do alle persone pri vat e
della libertà personale, la salute e il benessere del detenuto devono
essere assicurati in modo adeguato, speci almente nel c aso in cui
egli sia affetto da malattie che richiedono la somministrazione di
apposite terapie mediche. 270 Secondo i gi udici europei, applicando i
principi summenzionati, «il manteni mento i n stato detentivo per un
periodo prolungato di una persona di età ava nzata, e per giunt a
malata, può rientrare nel campo di tutela dell’art. 3». 271 Una tale
269
C o r t e E D U , S c o p p o l a c . I t a l i a , s e n t . 1 0 gi u gn o 2 0 0 8 e s e n t . 1 7 l u gl i o 2 0 1 2 ;
S u l l a v i c e n d a d e l c a s o d i s p e c i e , c fr . S . T A G N A N I , I l d i v i e t o i n t e r n a z i o n a l e d i
tortura, cit., p. 18; F. MAZZACUVA, Nuova condanna per l’Italia in relazione
a l l a c o m p a t i b i l i t à d e l l e c o n d i z i o n i d i d e t e n z i o n e c o n l o s t a t o d i s a l u t e de l
ricorrente Franco Scoppola, in Dir. pen. cont.,20 dicembre 2012; A. COLELLA,
La giurispruden za, cit., p.241; C. PECORELLA, Il caso Scoppola davanti alla
Corte di Strasburgo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 397 ss.; S. BUZZELLI, Il
c a s o S c o p p o l a , c i t . , p . 3 9 5 , gi à i l Tr i b u n a l e d i s o r v e g l i a n z a d i B o l o gn a , c o n
o r d i n a n z a d e l 7 g e n n a i o 2 0 1 0 , a v e va p o s t o l ’ a t t e n z i o n e s u l s e r i o p r o b l e m a
della compatibilità della detenzione in carcere con la situazione di un soggetto
c o mp l e t a m e n t e d i p e n d e n t e n e gl i a t t i d i v i t a q u o t i d i a n a e c o n u n “ d e fi c i t d i
a u t o n o mi a ” .
270
S c o p p o l a c . I t a l i a , p a r . 4 7 : «L ’ a r t . 3 i m p o n e a l l o S t a t o l ’ o b b l i go p o s i t i vo d i
a s s i c u r a r s i c h e o gn i p r i gi o n i e r o s i a d e t e n u t o i n c o n d i z i o n i c o mp a t i b i l i c o n i l
r i s p e t t o d e l l a d i gn i t à u m a n a , c h e l e mo d a l i t à d i e s e c u z i o n e d e l l a m i s u r a n o n l o
f a c c i a n o c a d e r e i n u n o s c o n fo r t o n é l o s o t t o p o n g a n o a d u n a p r o v a d i i n t e n s i t à
s u p e r i o r e a l l ’ i n e vi t a b i l e l i v e l l o d i s o f f e r e n z a i n e r e n t e a l l a d e t e n z i o n e e c h e ,
t e n u t o c o n t o d e l l e e s i ge n z e p r a t i c h e d e l l a c a r c e r a z i o n e , l a s a l u t e e i l b e n e s s e r e
d e l d e t e n u t o s i a n o a d e gu a t a m e n t e a s s i c u r a t i , i n p a r t i c o l a r e m e d i a n t e l a
somministrazione delle necessarie cure mediche . Così, la mancanza di cure
m e d i c h e a p p r o p r i a t e , e , p i ù i n ge n e r a l e , l a d e t e n z i o n e d i u n a p e r s o n a m a l a t a i n
c o n d i z i o n i i n a d e gu a t e , p u ò c o s t i t u i r e i n l i n e a d i p r i n c i p i o u n t r a t t a m e n t o
c o n t r a r i o a l l ’ a r t . 3 ».
271
Scoppola c. Italia, par. 48. Cfr. P. PALERMO, Tortura e trattamenti inumani ,
cit., p.1187; F. MAZZAC UVA, Nuova condanna , la Corte tenendo presento le
condizioni di salute del detenuto, la qualità delle cure dispensate e
l’opportunità di mantenere lo stato detentiv o, osserva che, sebbene il carcere di
P a r ma s i a u n a s t r u t t u r a a d e gu a t a p e r i d e t e n u t i c o n p a t o l o gi e d e g e n e r a t i ve , e s s o
s i è r i v e l a t o i n i d o n e o a fa r fr o n t e a l l e e s i g e n z e d e l r i c o r r e n t e . P e r l a
gi u r i s p r u d e n z a i n m a t e r i a , C o r t e E D U , E n e a c . I t a l i a , s e n t . 1 7 s e t t e m b r e 2 0 0 9 ;
123
situazione può infatti creare nel soggetto ristretto uno stato di
angoscia, inferiorità
trattamento
inumano
intenzionalità
da
e umiliazione tanto intensi da integrare un
e
parte
degradante,
delle
autorità
anc he
in
assenza
penitenziarie,
di
essendo
sufficiente un ritardo nel provvedere alle necessità del detenuto.
Di recente, la Corte è tornata nuovamente ad occuparsi di questo
profilo della detenzi one nella vicenda giudi ziaria Contrada c.
Italia. In questo caso il ricorrente ha invocato la violazione
dell’art. 3 CEDU per la mancata concessione del differimento
dell’esecuzione della pena ovvero il diniego dell’ammissione ad una
misura alternativa alla detenzione in carcere a fronte delle sue gravi
e irreversibili condi zi oni di salute. 272
In sintesi, sebbene il diritto di salute del detenuto non sia sancito i n
alcuna disposi zione convenzionale, in base a principi di creazione
giurisprudenziale, accolti pacificamente, è possib ile ravvisare una
violazione dell’art. 3 CEDU laddove: lo stat o di salute del detenuto
sia fortemente compromesso da gravi patologie; la documentazione
medico -sanitaria testimoni un’effetti va incompatibilità, oggetti va e
soggettiva, del quadro clinico del detenuto con la sua per manenza
in carcere; non vi siano moti vi ostativi alla concessione di misure
alternative alla detenzione carceraria.
Un altro elemento det er minante perché la detenzione sia giudicat a
confor me alla Convenzione è il numero di detenuti in rapporto all a
capacità
regolamentare
degli
istituti
penitenziari.
Il
Cara-Damiani c. Italia, 27 febbraio 2012; Cirillo c. Italia, sent. 29 gennaio
2013.
272
Corte EDU, Contrada c. Italia, sent. 11 febbraio 2014. Per i fatti della
vi c e n d a , c f r . V . M A N C A , L a C o r t e d e i d i r i t t i d e l l ’ u o m o t o r n a a p r o n u n c i a r s i s u l
divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti: l’inadeguatezza degli
standard di tutela delle condizioni di salute del detenuto integrano una
v i o l a z i o n e d e l l ’ a r t . 3 C E D U , i n D i r . p e n . c o n t . , 7 n o ve m b r e 2 0 1 4 , c i t . , p . 2 s s . ;
A. PUGIOTTO, Il volto costituzionale della pena , cit., p. 9.
124
sovraffollamento delle carceri italiane testimonia una situazione
estremamente
degradante
per
la
personalità
e
la
digni tà
dell’individuo. Nel caso Sulejmanovic c. It alia , attraverso l’ esame
della vicenda del ricorrente, i giudici convenzionali accertano di
fatto un primo caso di sovraffollamento car cerario. 273 Il ricorrente
di origine bosniaca, detenuto nel carcere di Rebibbia, aveva
condi viso per un certo periodo una cella di 16 m ² con altri cinque
detenuti, avendo a disposizione uno spazio individuale di circa 2,70
m² . Con decisione a maggioranza (cinque voti contro due), la Corte
europea dichiara violato l’art. 3 CEDU in relazione alle condi zioni
in cui il ricorrente è stato detenuto fi no all’aprile del 2003, non
anche nel periodo successivo in cui, a seguito del trasferi mento i n
un’altra cella, si è verificato un mi glioramento delle condizioni di
detenzione che ha per messo alla vitti ma di disporre di una
superficie media superiore ai 3 m². Nella sentenza di condanna
dell’ Italia, la Corte precisa che non ha alcuna intenzione di fissare
in maniera precisa e definitiva gli spazi minimi di vi vibilità che
273
C o r t e E D U , S u l e j m a n o v i c c . I t a l i a , s e n t . 1 6 l u gl i o 2 0 0 9 . P e r i fa t t i d e l c a s o
d i s p e c i e , c fr . A. D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i , c i t . , p p . 3 - 4 , l ’ a u t r i c e
i n d i vi d u a n e l c a s o i n e s a m e «l a d a t a d ’ i n i z i o p e r i l ‘ r i s ve g l i o ’ d e l l e c o s c i e n z e
c i r c a l a n o n t o l l e r a b i l i t à d e l l a s i t u a z i o n e d i s o vr a f fo l l a m e n t o c h e c a r a t t e r i z z a i n
m o d o q u a s i e n d e m i c o i l n o s t r o o r d i n a m e n t o ». C f r . N . P L A S T I N A , L ’ I t a l i a
condannata, cit., p. 4929; A. MASCIA, Nel caso Sulejmanovic c. Italia la CEDU
accerta per la prima volta la violazione dell’articolo 3 della Convenzione per
e c c e s s i v o s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o , i n w w w . a n t o n e l l a m a s c i a . wo r d p r e s s . c o m ,
7 a go s t o 2 0 0 9 ; S . T U R C H E T T I , L e g g e ‘ s v u o t a c a r c e r i ’ , c i t . , p . 4 ; P . P A L E R M O ,
T o r t u r a e t r a t t a m e n t i i n u m a n i , c i t . , p . 1 1 8 7 ; G. A B A D E S S A , L a C o r t e e u r o p e a
dei diritti sulle carceri italiane, in Quaderni costituzionali, 2009, fasc. 4, p.
9 5 2 s s . , a r e n d e r e e vi d e n t e l a s i t u a z i o n e d i o v e r c r o w d i n g gl i s t e s s i d a t i fo r n i t i
d a l Go v e r n o i t a l i a n o : t r a l ’ o t t o b r e 2 0 0 2 e i l n o v e m b r e 2 0 0 0 3 i l n u m e r o d e i
d e t e n u t i n e l c a r c e r e d i R e b i b b i a o s c i l l a v a t r a 1 4 5 6 e 1 6 6 0 , a fr o n t e d e i 1 2 7 1
c h e l ’ i s t i t u t o p o t e va a c c o gl i e r e . C f r a n c h e A . C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . ,
p p . 2 3 7 - 2 3 8 ; G. M A N N O Z Z I , D i r i t t i d i c h i a r a t i e d i r i t t i v i o l a t i , c i t . , p . 3 6 8 ,
l’autrice sottolinea lo stato delle carceri italiane caratterizzate da
sovraffollamento e carenze numeriche dello staff penitenziario; P. ZICCHITTU,
Considerazioni a margine della sentenza Torreggiani c. Italia in materia di
s o v r a f f o l l a m e n t o d e l l e c a r c e r i , i n Q u a d e r n i c o s t i t u z i o n a l i , 2 0 1 3 , fa s c . 1 , p . 1 6 1 .
125
devono essere garanti ti ai detenuti, ricordando che a tal proposito
ha già provveduto il Comitato per la prevenzione della tortura.
Quest’ulti mo ha fissat o in 7 m² per pri gioni ero la superficie mini ma
auspicabile di ogni cella, 274 puntualizzando che devono essere
considerate di volta in volta altre caratteristiche del luogo di
detenzione
(aerazione,
illuminazione
naturale
e
artificiale,
condizioni cli matiche ecc.) e fattori quali la durata della pena,
l’accesso
detenuto.
274
all’ora
275
d’aria,
le
condizioni
mentali
e
fisiche
del
I giudici europei stabiliscono inoltre che in certi casi la
N e l s e c o n d o r a p p o r t o a n n u a l e , 2 n d G e n e r a l R e p o r t , C P T/ I n f ( 9 2 ) 3 , i l C P T h a
d e t e r mi n a t o q u e l l e c h e d o vr e b b e r o e s s e r e l e c o n d i z i o n i d i d e t e n z i o n e i n u n a
s t a z i o n e d i p o l i z i a , fi s s a n d o p a r a m e t r i r e l a t i v i c h e d i p e n d o n o d a l l e c i r c o s t a n z e
e d a l l e r i s o r s e d e l c a s o c o n c r e t o . I n p a r t i c o l a r e , i l C o mi t a t o h a i n d i vi d u a t o l a
d i me n s i o n e r a gi o n e vo l e d e l l e c e l l e n e l l e s t a z i o n i d i p o l i z i a i n 7 m ² .
successivamente ha ritenuto accettabili anche celle più picc ole con una
s u p e r f i c i e d i 4 m ². N e gl i u l t i mi a n n i l o s t a n d a r d s i è l i e ve m e n t e a l z a t o ,
r i t e n e n d o a d e gu a t e s o l o c e l l e d i a l m e n o 6 m ². S u l p u n t o , c fr . R . M O R G A N e M .
EVANS, Co mbating torture in Europe, cit., p. 99 ss. ; P. GORI, Art. 3 CEDU e
r i s a r c i m e n t o d a i n u m a n a d e t e n z i o n e , i n w w w . q u e s t i o n e gi u s t i z i a . i t , 2 o t t o b r e
2014, cit., par. 1, secondo il Committee for Prevention of Torture, per le celle
i n d i vi d u a l i l o s p a z i o r i t e n u t o a u s p i c a b i l e è d i 7 m ² p e r p e r s o n a , p e r q u e l l e
c o l l e t t i ve 4 m ². G . M A L A V A S I , N o t a d i c o m m e n t o a l l e o r d i n a n z e d e l l ’ u f f i c i o d i
sorveglianza di Bologna in ordine alla concessione del rimedio di cui all’art.
3 5 t e r o . p . , i n D i r . p e n . c o n t . , 2 0 n o ve m b r e 2 0 1 4 , c i t . , p a r . 7 , i l TS d i B o l o gn a ,
n e l l ’ o r d i n a n z a i n c o m m e n t o , r i l e v a c o m e «s e p p u r e a l n e t t o d e l mo b i l i o
essenziale la metratura della cella risulta di poco superiore a 3m² e non sussiste
fl a gr a n t e vi o l a z i o n e d e l l a C o n v e n z i o n e [ … ] n e l l a s p e c i e , è s t a t o r i t e n u t o n o n
r i s p e t t a t o i l d i s p o s t o d i c u i a l l ’ a r t . 3 C E D U , c o n i u ga t a l ’ e s i gu i t à d i s p a z i o d i
vi v i b i l i t à c o n a l t r i f a t t o r i [ … ] ».
275
S u l p i a n o gi u r i d i c o , i n m e r i t o a l l e c a r a t t e r i s t i c h e d e i l o c a l i i n c u i i d e t e n u t i
d e vo n o s o gg i o r n a r e s e c o n d o i l d i r i t t o i n t e r n o , l a C E D U r i c h i a m a l ’ a r t . 6
d e l l a l e g g e n . 3 5 4 / 1 9 7 5 e gl i a r t t . 6 e 7 d e l d . P . R . n . 2 3 0 / 2 0 0 0 . V e n go n o i n o l t r e
m e n z i o n a t i l a R a c c o m a n d a z i o n e d e l C o m i t a t o d e i M i n i s t r i d e l C o n s i gl i o
d ’ E u r o p a R e c ( 2 0 0 6 ) 2 s u l l e r e go l e p e n i t e n z i a r i e e u r o p e e , l a R a c c o m a n d a z i o n e
Rec (99) 22 concernente il sovraffollamento carcerario e i rapporti redatti tra il
1 9 9 1 e i l 2 0 0 6 d a l C TP a s e gu i t o d e l l e vi s i t e c o n d o t t e i n d i v e r s i i s t i t u t i
p e n i t e n z i a r i i t a l i a n i . C fr . R . M O R G A N e M . E V A N S , C o m b a t i n g t o r t u r e i n E u r o p e
– the work and the standards of the European Committee for the prevention of
t o r t u r e , p u b l i s h e d b y C o u n c i l o f E u r o p e p u b l i s h i n g , 2 0 0 2 , p . 9 9 s s . , «t h e C P T
h a s l a i d d o wn c e r t a i n s t a n d a r d s w h i c h a p p l y t o a l l p r i s o n e r s i n a l l p r i s o n s .
Th e s e r a n g e f r o m b a s i c c o n d i t i o n s o f d e t e n t i o n , t o a s p e c t s o f r e gi m e s , t o
a c c o u n t a b i l i t y m e c h a n i s m s [ … ] t h e s t a n d a r d o f a c c o m mo d a t i o n i s c e n t r a l t o t h e
q u a l i t y o f l i f e wi t h i n p r i s o n . A. M A S C I A , N e l c a s o S u l e j m a n o v i c ; N . P L A S T I N A ,
L ’ I t a l i a c o n d a n n a t a , c i t . , p . 4 9 3 0 ; A. C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 3 8 .
126
mancanza di s pazio individuale raggiunge dei livelli insostenibili
tali condurre essa sola alla violazione dell’art. 3 CEDU. 276 Nel caso
in
esame,
l’inosservanza
dei
parametri
convenzionali
risulta
circoscritta ad una situazione episodica che di mostra la transitorietà
del fenomeno del sovraffollamento a Rebibbia e la consapevolezza
degli or gani italiani competenti di adottare misure correttive
idonee. Merita di essere segnalata la dissenting opinion del giudice
italiano Zagrebelsky, a cui ha aderito il gi udice Jočiene, ch e pur
consapevole della gr avità del fenomeno della sovrappopolazione
carceraria,
critica
la
condanna
dell’ Italia.
Innanzitutto
egli
asserisce che il CPT ha indicato un livello auspicabile, non mini mo,
di spazio indi viduale per i detenuti, e per di più ha f atto riferi mento
alle celle di polizia non a quelle destinate alla reclusione. Dato che
il ricorrente si è li mit ato a denunciare la sol a mancanza di spazio, e
non anche altre condi zioni, e vista l’età dell’interessato e la durata
relativamente breve della detenzione, il giudice dissenziente ritiene
che non sussista una violazione dell’art. 3 CEDU perché non è stata
raggiunta la “soglia minima di gravità”. 277
A confer mare in maniera definitiva la debolezza strutturale del
nostro assetto carcerario, con ri guar do alla costante condi zione di
eccessivo
276
affollamento
degli
istituti
di
pena,
è
la
sentenza
I c a s i i n c u i l a m a n c a n z a d i s p a z i o i n t e g r a d a s o l a u n a vi o l a z i o n e d e l l a
C o n ve n z i o n e s o n o p e r l o p i ù r e l a t i vi a s p a z i i n d i vi d u a l i i n f e r i o r i a 3 m ² . C o r t e
E D U , A l e k s a n d r Ma k a r o v c . R u s s i a , s e n t . 1 2 m a r z o 2 0 0 9 ; L i n d c . R u s s i a , s e n t .
6 d i c e m b r e 2 0 0 7 ; K a n t y r e v c . R u s s i a , s e n t . 2 1 gi u gn o 2 0 0 7 ; A n d r e ï F r o l o v
c . R u s s i e , s e n t . 2 9 m a r z o 2 0 0 7 ; L a b z o v c . R u s s i e , s e n t . 1 6 gi u gn o 2 0 0 5 ; Ma y z i t
c . R u s s i e , s e n t . 2 0 ge n n a i o 2 0 0 5 .
277
C fr . N . P L A S T I N A , L ’ I t a l i a c o n d a n n a t a , c i t . , p p . 4 9 3 2 - 4 9 3 3 ; G. A B A D E S S A , L a
Corte europea, cit., pp. 953-954. Nell’opinione discordante, viene condannata
l ’ i n t e r p r e t a z i o n e e s t e n s i v a d e l d i vi e t o e x a r t . 3 C E D U i n c u i s i t e n d e a f a r
ricadere non solo il trattamento “intollerabile”, ma anche quello “non
a u s p i c a b i l e ” , c o n i l r i s c h i o d i fa vo r i r e l a r e l a t i v i z z a z i o n e d e l r e l a t i vo d i vi e t o
d a t o c h e «q u a n t o p i ù s i a b b a s s a l a s o gl i a m i n i m a d i gr a vi t à , t a n t o p i ù s i è
c o s t r e t t i a t e n e r e c o n t o d e i mo t i vi e d e l l e c i r c o s t a n z e »
127
Torreggiani
e
altri
c.
Italia.
Differentemente
dal
caso
Sulejmanovic, in questa decisione la Corte europea definisce il
sovraffollamento un problema di tipo “strutturale” e “sistemico”,
una situazione patologica che affligge l’ordinamento nazionale a
prescindere dalla valutazione del caso concreto. 278 I giudici di
Strasburgo si sono pr onunciati all’unani mità sui ricorsi presentati
da sette ricorrenti, detenuti nei peni tenzi ari di Busto Arsi zio e
Piacenza, che lamentavano di essere stati confinati in celle triple di
9 m², disponendo di uno spazio personale di appena 3 m², e di avere
accesso limitato ad acqua calda e illumi nazione, a causa delle
sbarre
metalliche
apposte
alle
finestre. 279
In
virtù
del
malfunzionamento cronico che affligge i l sistema penitenziar io
italiano e dei numer osi ricorsi proposti, i giudici convenzionali
hanno ritenuto opportuno emanare una sent enza pilota che trova il
suo fondamento giur idico nell’ar t. 46 CEDU. Questo tipo di
decisione è general mente utilizzato per accertare un problema di
carattere per manente all’interno di uno Stato contraente, nei casi i n
cui la violazione di una nor ma convenzionale non è circoscritta al
caso concreto, ma è present e in diversi casi analoghi. L’atti vazione
di tale meccanismo consente alla Corte di indicare le misure di
278
C o r t e E D U , T o r r e g g i a n i e a l t r i c . I t a l i a , s e n t . 8 ge n n a i o 2 0 1 3 .
S u l l a vi c e n d a r e l a t i va a l c a s o d i s p e c i e , c f r . P . G O R I , A r t . 3 C E D U , c i t . ,
par.3; F. VIGANÒ, Sentenza pilota della Corte EDU sul sovraffollamento delle
carceri italiane: il nostro Paese chiamato all’adozione di rimedi strutturali
e n t r o i l t e r m i n e d i u n a nn o , i n D i r . p e n . c o n t . , 9 ge n n a i o 2 0 1 3 , c i t . , p a r . 2 ; F .
ROMOLI, Il sovraffollamento carcerario come trattamento inumano e
d e g r a d a n t e , i n G i u r i s p r u d e n z a i t a l i a n a , 2 0 1 3 , fa s c . 5 , p . 1 1 8 8 ; A. M A S C I A , I l
caso Torreggiani e altri c. Italia, la CEDU condanna l’Italia per il
sovraffollamento carcerario: violato l’articolo 3 della Convenzione, in
w w w . a n t o n e l l a m a s c i a . wo r d p r e s s . c o m , 9 ge n n a i o 2 0 1 3 ; G. R O M A N O e C . C O N T E ,
C a r c e r i e d i r i t t i d e i d e t e n u t i , s u l p u n t o e r a gi à i n t e r ve n u t o i l m a gi s t r a t o d i
s o r ve gl i a n z a d i R e g gi o E m i l i a , n e l l ’ a c c o gl i e r e i l r i c o r s o p r e s e n t a t o d a u n o d e i
d e t e n u t i . I l T r i b u n a l e i n o l t r e a ve v a e v i d e n z i a t o c h e , n e l 2 0 1 0 , i l c a r c e r e d i
P i a c e n z a a ve v a o s p i t a t o t r a l e 4 1 1 e 4 1 5 p e r s o n e p u r p o t e n d o n e a c c o gl i e r e s o l o
178, con una capienza “tollerabile” di 376 detenuti.
279
128
carattere generale e le azioni che lo Stato interessato dovrebbe
auspicabil mente adott are per porre ri medio al problema strutturale
che viola la Conve nzi one. 280 Dopo aver ricostruito le circostanze del
caso e il diritto nazionale ed internazionale pertinente e dopo aver
for mulato ampie ar gomentazioni in merito ai profili di ricevibilità
del ricorso, 281 la Corte europea dei diritti dell’uomo i mpone all o
Stato italiano di dotarsi, nel ter mine per entorio di un anno dal
passaggi o in giudicat o della sentenza, sot to la supervisione del
Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, di un sistema di
ricorsi interni atti a garantire rimedi preventivi e compensativi che
280
Sullo scopo della pilot judgment ai sensi della Convenzione, cfr. P.
Z I C C H I T T U , C o n s i d e r a z i o n i a m a r g i n e , c i t . , p . 1 6 1 , la p r o c e d u r a p i l o t a , c h e p u ò
e s s e r e a t t i va t a d ’ u f f i c i o o s u r i c h i e s t a d e l l e p a r t i , vi e n e u s a t a d a l l a C o r t e a
p a r t i r e d a l c a s o C o r t e E D U , B r o n i o w s k i c . P o l o n i a , s e n t . 2 2 gi u gn o 2 0 0 4 , p e r
condannare un comportamento reiterato contrario alla CEDU di uno Stato parte.
G. ROMANO e C. CONTE, Carceri e diritti dei detenuti, la sentenza pilota pone
u n o b b l i go d i r i s u l t a t o i n c a p o a l l o S t a t o c o i n vo l t o p e r f a r f r o n t e a d
un’emergenza interna; S. TAGNANI, Il divieto internazionale di to rtura, cit.,
p.20; E. FRONTONI, Il sovraffollamento carcerario , cit., p. 4; F. VIGANÒ,
Sentenza pilota, cit., par. 4, lo scopo della procedura in questione è quello di
m e t t e r e i n l u c e , a s e gu i t o d i r i c o r s i s e r i a l i , l ’ e s i s t e n z a d i p r o b l e m i s t r u t t u r a l i e
d i i n d i c a r e a l l o S t a t o l e m i s u r e p e r p o r vi r i m e d i o , i n c o n fo r mi t à c o l p r i n c i i o d i
s u s s i d i a r i e t à s e c o n d o c u i s p e t t a a n z i t u t t o a l l e a u t o r i t à n a z i o n a l i ga r a n t i r e
u n ’ a d e gu a t a t u t e l a d e i d i r i t t i c o n v e n z i o n a l i . C f r . a n c h e F . R O M O L I , I l
sovraffollamento carcerario , cit., p. 1190, la “pilot-judgment procedure” è
d i s c i p l i n a t a d a l l ’ a r t . 6 1 d e l R e go l a m e n t o d e l l a C o r t e e f a c i l i t a l ’ a t t u a z i o n e
delle sentenze della Corte europea da parte dello Stato chiamato ad allineare la
p r o p r i a l e gi s l a z i o n e a l l a C o n ve n z i o n e .
281
S u l l a r i c e v i b i l i t à d e l r i c o r s o e a l l ’ e c c e z i o n e s o l l e v a t a d a go v e r n o i t a l i a n o d i
mancato esaurimento dei ricorsi inte rni, cfr. F. ROMOLI, Il sovraffollamento
c a r c e r a r i o , c i t . , p . 1 1 8 8 i gi u d i c i d i S t r a s b u r go h a n n o r i t e n u t o s o d d i s fa t t o i l
r e q u i s i t o d i c u i a l l ’ a r t . 3 5 C E D U «i n r a g i o n e d e l l a m a n c a n z a d i “ e f f e t t i v i t à ”
d e l l e p r o c e d u r e d i r e c l a mo p r e vi s t e d a gl i a r t t . 3 5 e 6 9 d e l l a l e gg e
s u l l ’ o r d i n a m e n t o p e n i t e n z i a r i o », i n c a p a c i d i g a r a n t i r e u n a p r o t e z i o n e d i r e t t a e
a p p r o p r i a t a ; L. G O I S I S , D e l s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o , c i t . , p . 1 3 3 1 , i l r i m e d i o
d e l r e c l a m o d a va n t i a l m a gi s t r a t o d i s o r v e gl i a n z a è u n r i c o r s o “ n o n e f f e t t i vo ”
nella pratica; P. ZICCHITTU, Considerazioni a margine, cit., p. 162; F. VIGANÒ,
Sentenza
pilota,
cit.,
par.3,
l ’ i n e f f e t t i vi t à
del
rimedio
esistente
n e l l ’ o r d i n a m e n t o i n t e r n o è d i mo s t r a t a d a l l a vi c e n d a p e r s o n a l e d i u n o d e i
r i c o r r e n t i c h e l o a v e va e s p e r i t o s e n z a r i c e v e r e i d o n e a t u t e l a n é e x p o s t , a m e z z o
d i r i s a r c i m e n t o p e c u n i a r i o , n é p o n e n d o fi n e a l l a v i o l a z i o n e ; F . F I O R E N T I N , S u l l o
stato della tutela dei diritti fondamentali all’interno delle carceri italiane, in
D i r . p e n . c o n t . , 2 5 fe b b r a i o 2 0 1 3 , c i t . , p . 2 .
129
offrano un’adeguata r iparazione in caso di violazioni dell’art. 3
CEDU. 282 Accertata, nel caso di specie, la violazione del divieto
convenzionale di tor tura e trattamenti inumani e degradanti, i
giudici europei condannano l’ Italia a corrispondere, a titol o di equa
soddisfazione per il danno morale subito, somme di entità variabile
(da 10.600 a 23.500 euro), tenuto conto della durata e delle
condizioni di detenzione di ciascun ricorrent e.
La sentenza Torreggiani non ha rivelato nulla che le istituzioni non
sapessero già; semmai impedisce che si faccia ancora finta di
niente, ponendo sotto i riflettori una situazione preoccupante
degradante
che
l’opinione
pubblica
preferisce
non
e
veder e.
L’adozione della procedura pilota denota un’opportuna severità nei
confronti del nostro ordinamento in cui la persistente inerzia del le
autorità di fronte alla situazione di overcrowding penitenziario è
ver gognosa per un Paese che si definisce ci vile.
Se dunque «il grado di civilizzazione di una società si misura dalle
sue
pri gioni »,
allor a
l’ Italia
sembra
essere
ancora
piuttosto
arretrata. 283
282
I l r i m e d i o a c a r a t t e r e p r e ve n t i vo d e ve e s s e r e a c c e s s i b i l e , e q u i n d i c o n o s c i u t o
a i d e t e n u t i , i d o n e o a f a r c e s s a r e l a v i o l a z i o n e e a r i p r i s t i n a r e i n t e mp i r a p i d i l a
l e ga l i t à vi o l a t a ; q u e l l o d i t i p o c o mp e n s a t i vo mi r a a r i p a r a r e i l d a n n o s u b i t o .
C fr . G. D O D A R O , I l s o v r a f f o l l a m e n t o d e l l e c a r c e r i : u n r i m e d i o e x t r a o r d i n e m
contro le violazioni dell’art. 3 CEDU, in Quaderni costituzionali, 2013, fasc. 2,
cit., pp. 428-429; F. FIORENTIN, Sullo stato della tutela , cit., p.1; P. ZICCHITTU,
Considerazioni a margine, cit., p. 163; E. FRONTONI, Il sovraffollamento
carcerario, cit., p. 4; F. VIGANÒ, Sentenza pilota , cit., par. 3; A. M ASCIA, Il
c a s o T o r r e g g i a n i ; A. B A L S A M O e L. T R I Z Z I N O , L a C o r t e e u r o p e a , l ’ e r g a s t o l o ,
cit., p. 4676.
283
C i t a z i o n e d i u n a fo r i s m a d i D o s t o e vs ki j . C fr . A. P U G I O T T O , I l v o l t o
costituzionale della pena , cit., p. 18; F. ROMOLI, Il sovraffollamento
carcerario, cit., p. 1191.
130
3.3.3 - Dei possibili rimedi al sovraffollamento
Di fronte all’ultimatum sancito nel caso Torreggiani, tutti i
poteri statali sono stati chiamati a contribuire a risolvere il grave
problema del congestionamento delle carceri, incompatibile con l a
tutela dei diritti e delle libertà fondamentali dei detenuti. Le pri me
risposte adottate
seppure apprezzabili, non si sono rivel ate
sufficienti.
Nel gennaio 2010, dopo la condanna del caso Sulejmanovic, il
Consi glio dei Ministr i ha dichiarato lo “stato di emer genza” e ha
predisposto il c.d. “piano carceri” che prevedeva la costruzione di
nuovi
istituti
penitenziari.
Ritenuti
gli
interventi
di
edilizia
penitenziaria insufficienti per fronteggiar e il problema, è stata
successivamente emanata la legge n. 199/2010, meglio nota come
legge “svuotacarceri”, con l’obiettivo di evitare che la pena
detentiva non superior e ad un anno venisse scontata interamente in
carcere. Altro provvedi mento di tipo deflattiv o è il c.d. “pacchet to
Severino” (d.l. n.211/2011 convertito in legge n. 9/2012) che
prevedeva interventi sia sul piano sostanziale che processuale. 284
Con l’avvicinarsi della scadenza del ter mine per far fronte al deficit
strutturale del sistema penitenziar io fissato al 27 maggio 2014, il
Senato ha convertito il d.l. n.146/2013 ( mi sure ur genti in tema di
tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e riduzione controllata
della popolazione car ceraria) nella legge n.10/2014 la quale opera
in due direzioni: ri durre il numero dei
detenuti in carcere,
intervenendo sui flussi in entrata e in uscita, e garantire una tutel a
effettiva
284
dei
diritti
dei
soggetti
ristretti,
sia
attraverso
C fr . D e c r e t o - l e g g e 2 2 d i c e m b r e 2 0 1 1 , n . 2 1 1 ( I n t e r v e n t i u r g e n t i p e r i l
contrasto della tensione detentiva determinata dal sovraf follamento delle
carceri), in Dir. pen. cont., 22 dicembre 2011.
131
l’introduzione
di
magistrato
sor vegli anza,
di
un
procedi mento
sia
con
giurisdizionale
l’istituzione
davanti
del
al
Garante
nazionale dei diritti delle persone detenut e o comunque privat e
della libertà personale. 285
Nell’ottica di indivi duare una soluzione duratura e favorire il
deflusso della popolazione penitenziaria, è necessario attuar e una
vera e propria rifor ma sistemica, non essendo neppure sufficienti
provvedi menti di amnistia e di indulto che sarebbero solo “una
boccata d’ossigeno”. È prioritario riaffermare, a livello legislativo,
la centralità della funzione rieducativa dell a pen a, intervenendo su
quelle preclusioni nor mative che li mitano l’accesso ai benefici e
alle misure alternative alla detenzione per i recidivi reiterati e gli
autori dei reati previsti all’art. 4 bis ord. penit. Bisognerebbe
imporre un self-restraint nell’uso delle misure cautelari personali
dato l’elevato numero di detenuti in attesa di una sentenza
definitiva. Si ritiene poi necessaria una riforma non solo della legge
sull’ordinamento peni tenziario, ma anche di leggi speciali come
quelle in materia di immi gr azione clandestina e di sostanze
285
I n m e r i t o a i r e c e n t i i n t e r ve n t i n o r m a t i vi , d i c a r a t t e r e e s s e n z i a l m e n t e
d e fl a t t i vo , c f r . G . R O M A N O e C . C O N T E , C a r c e r i e d i r i t t i , p e r u n e s a m e a r t i c o l o
p e r a r t i c o l o d e l l a l e g g e “ s vu o t a c a r c e r i ” ; A . D E L L A B E L L A , I l s o v r a f f o l l a m e n t o
delle carceri, cit., p.702; ID., Un nuovo decreto -legge sull’emergenza carceri:
un secondo passo, non ancora risolutivo, per sconfiggere il sovraffollamento,
in Dir. pen. cont., 24 febbraio 2014, l’autrice analizza in maniera puntuale le
misure introdotte dal d.l. n. 146/2013; I D., Emergenza carceri, cit., p. 4 ss., tali
i n t e r v e n t i n o n s o n o s t a t i i n gr a d o d i i n c i d e r e i n mo d o d e t e r m i n a n t e s u l
s o v r a f f o l l a m e n t o . C f r . a n c h e L. G O I S I S , D e l s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o , c i t . ,
pp. 1334-1335; S. TURCHETTI, Legge ‘svuota carceri’,cit., p. 5 ss; A. PUGIOTTO,
I l v o l t o c o s t i t u z i o n a l e d e l l a p e n a , c i t . , p . 1 2 . S u l l a f i gu r a d e l G a r a n t e e s u l l e s u e
fu n z i o n i , c fr . A. D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i , c i t . , p . 1 5 5 s s . ; E .
FRONTONI, Il sovraffollamento carcerario , cit., pp. 8-9, il Garante è un organo
c o l l e gi a l e c h e h a l a fu n z i o n e d i vi gi l a r e c h e l ’ e s e c u z i o n e d e l l a p e n a d e t e n t i va
a v v e n ga i n mo d o c o n f o r me a l l e l e g gi e a i p r i n c i p i c o s t i t u z i o n a l i e
c o n v e n z i o n a l i . A q u e s t o s c o p o h a i l p o t e r e d i v i s i t a r e i l u o gh i d i e s e c u z i o n e
d e l l a p e n a , d i r i c h i e d e r e i n fo r m a z i o n i e d o c u m e n t i a l l e a m m i n i s t r a z i o n i
r e s p o n s a b i l i d e l l e s t r u t t u r e e d i fo r mu l a r e s p e c i f i c h e r a c c o m a n d a z i o n i .
132
stupefacenti, settori in cui lo strumento penale si è ri velato del tutt o
inefficace. 286
Vi è piena unanimit à nel sostenere che in attesa di riforme
nor mati ve “a monte”, il problema richieda un intervento “a valle”
attraverso la predisposizione di ri medi giur isdizionali per ottenere
un’adeguata
riparazione
contro
il
danno
cagionato
dal
sovraffollamento carcerario.
In tema
possibilità
di
ri medi
del
compensati vi, è
magistrato
di
risultata impraticabile l a
sor vegl ianza
di
conda nnare
l’Amministrazione penitenziaria al risarcimento dei danni per le
violazioni subite dai detenuti a causa del sovraffollamento. Lo ha
affermato la Corte di Cassazione nella sentenza n.4772 del 2013 287
con cui ha negato la sussistenza di un tale potere in capo al
magistrato e ha stabil ito che, in assenza di specifiche disposi zioni
legislative, la materi a risarcitoria rientra nella competenza del
giudice ci vile. 288
286
S u l l ’ i n d i vi d u a z i o n e d e i s e t t o r i d ’ i n t e r ve n t o l e gi s l a t i vo e l e p o s s i b i l i
s o l u z i o n i , c f r . A. D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i , c i t . , p p . 6 - 7 ; F . F I O R E N T I N ,
S u l l o s t a t o d e l l a t u t e l a , c i t . , p . 2 s s . ; L. G O I S I S , D e l s o v r a f f o l l a m e n t o
carcerario, cit., pp. 1337 -1338, l’autrice pone l’attenzione anche sugli appelli
d e l l a s o c i e t à c i vi l e , s o s t e n i t r i c e a n c h ’ e s s a d i p r o fo n d e r i fo r m e d e l s i s t e m a
p e n i t e n z i a r i o , c h e c h i e d e u n i n t e r v e n t o s u l l e l e g gi c h e p r o d u c o n o c a r c e r a z i o n e
senza produrre sicurezza; F. VIGANÒ, Sentenza pilota, cit., par. 5; P. ZICCHITTU,
Considerazioni a margine , cit., p. 164; A. PUGIOTTO, Il volto costituzionale
d e l l a p e n a , c i t . , p . 2 0 , l e “ fr e c c e ” d e l l a r i fo r m a s t r u t t u r a l e m i r a n o a d i v e r s i
“ b e r s a g l i ” c h e h a n n o u n o s t e s o o b i e t t i vo : r i s o l v e r e i n m a n i e r a s t a b i l e l e
c r i t i c i t à d e l “ s i s t e m a g i u s t i z i a ” e d e vi t a r e u n a d e g e n e r a z i o n e d e l l e i s t i t u z i o n i
ve r s o fo r m e d i i n c i vi l t à g i u r i d i c a a d a n n o d e i d e t e n u t i , d e i l o r o f a m i l i a r i e d i
c o l o r o c h e o p e r a n o n e gl i i s t i t u t i d i p e n a .
287
C fr . C a s s . p e n . , s e z . I , s e n t . 1 5 g e n n a i o 2 0 1 3 , n . 4 7 7 2 , i n
www.penalecontemporaneo.it , con nota di F. V IGANÒ, Alla ricerca di un rimedio
r i s a r c i t o r i o p e r i l d a n n o da s o v r a f f o l l a m e n t o c a r c e r a r i o : l a C a s s a z i o n e e s c l u d e
la competenza del magistrato di sorveglianza.
288
C f r . P . Z I C C H I T T U , C o n s i d e r a z i o n i a m a r g i n e , c i t . , p . 1 6 4 ; A. D E L L A B E L L A ,
I l s o v r a f f o l l a m e n t o d e l l e c a r c e r i , c i t . , p . 7 0 3 ; A. D E L L A B E L L A , I l r i s a r c i m e n t o
per i detenuti vittime di sovraffollamento: prima lettura del nuovo rimedio
introdotto dal d.l. 92/2014, in Dir. pen. cont., 13 ottobre 2014, cit., par. 4; I D.,
Emergenza carceri, cit., pp. 7-8; F. FIORENTIN, Sullo stato della tutela , cit., pp.
133
Nel tentativo di predisporre un rimedio preventi vo che per metta di
allinearsisi al dictum di Strasburgo, apprezzabile è stata l’iniziativa
del Tribunale di sorveglianza di Venezia che ha sollevato un
questione di legitti mit à costituzionale dell’art. 147 c.p. nella parte
in cui non prevede di sospendere o rinviare l’esecuzione della pena,
oltre che nei tre casi t assativamente elencati , anche nel caso in cui
tale esecuzione debba avvenire in condi zioni contrarie al senso di
umanità. La Corte costituzionale con sentenza n. 279/2013 ha
dichiarato
la
questione
inammissibile,
ritenendo
il
rinvio
facoltativo solo una delle tante strade percorribili. 289
In una nota del 5 giugno 2014 il Comitato dei Ministri del
Consi glio d’Europa ha preso atto e apprezzat o l’impegno di mostrat o
dallo Stato Italiano al fine di predisporre «un ricorso o una
combinazione di ricor s i che consentano di riparare le violazioni in
atto», confor memente a quanto richiesto dai giudici di Strasburgo, e
ha posticipato il termine originariamente previsto al giugno 2015,
con l’intento di per mettere il completamento del percorso di rifor ma
già a vviato. Alcuni passi avanti si erano già fatti con l’introduzione
8-9, alla luce dei principi costituzionali, a statuire sulla domanda di condanna
d e l l ’ a m m i n i s t r a z i o n e p e n i t e n z i a r i a a l r i s a r c i m e n t o d e i d a n n i d e r i va n t i d a
l e s i o n i d e i d i r i t t i d e i d e t e n u t i è i l gi u d i c e c i vi l e .
289
C fr . N e l l ’ o r d i n a n z a 1 3 f e b b r a i o 2 0 1 3 , i l TS d i V e n e z i a a r go m e n t a t a l e d u b b i o
d i l e gi t t i m i t à c o s t i t u z i o n a l e , p e r c o n t r a s t o c o n gl i a r t t . 2 , 3 , 2 7 c o m m a 3 e 1 1 7
c o m m a 1 C o s t . , a f f e r m a n d o c h e a n c h e e s e gu i r e u n a p e n a c o n mo d a l i t à c h e
a v vi l i s c o n o l a p e r s o n a l i t à d e l d e t e n u t o r a p p r e s e n t a u n a s i t u a z i o n e e s t r e m a ,
come quelle già indicate dalla disposizione in esame. Una pena inumana è una
p e n a c h e v a s o s p e s a , fi n c h é n o n s i a p o s s i b i l e e s e gu i r l a c o n mo d a l i t à a c c e t t a b i l i
a i v a l o r i e t i c i e s o c i a l i d e l t e m p o . S u l p u n t o , c fr . R . O R L A N D I , I l
sovraffollamento delle carceri al vaglio della Corte costituzionale, in Quaderni
costituzionali, 2013, fasc. 2, p . 425; G. DODARO, Il sovraffollamento delle
c a r c e r i , c i t . , p . 4 3 1 ; P . Z I C C H I T T U , C o n s i d e r a z i o n i a m a r g i n e , c i t . , p . 1 6 4 ; L.
GOISIS, Del sovraffollamento carcerario, cit., p. 1336; S. BUZZELLI, Il carcere
t r a e c c e s s i e v u o t i , c i t . , p . 8 , l ’ a t t u a l e s i s t e m a , p u r p r e ve d e n d o i n c a p o a l l a
m a gi s t r a t u r a d i s o r ve gl i a n z a l a t u t e l a d e i d i r i t t i i n s e d e d i r e c l a m o
gi u r i s d i z i o n a l e , r i m a n e p u r s e mp r e p r i vo d i m e c c a n i s m i d i e s e c u z i o n e fo r z a t a ,
r e n d e n d o n o n e f f e t t i va l a t u t e l a d e i d i r i t t i m e d e s i m i . A . D E L L A B E L L A ,
Emergenza carceri, cit., pp. 9-10.
134
dell’art. 35 bis nel corpus dell’ordinamento penitenziario, che
prevede una for ma di ‘tutela preventiva’ a mezzo del reclamo
giurisdizionale 290 che
consente
al
magistrato
di
sorveglianza,
laddove ricorrano tutti i presupposti, di rimuovere le situazioni
pregiudi zievoli per i diritti dei detenuti e degli internati.
A completare il quadro dei ri medi preventivi, il d.l. n.92/2014
convertito, senza modifiche, dalla legge n.117/2014 ha introdotto
l’art. 35 ter ord. penit. che disciplina due rimedi risarcitori
utilizzabili ogniqual volta il detenuto o l’internato abbia subito una
detenzione contraria all’art. 3 CEDU, indipendentemente dalla
causa
che
ha
generato
siffatta
situazione
e
tenendo
in
considerazione tutti i fattori che influiscono negati vamente sul la
qualità della vita in carcere. Rinviando ad altra sede l’analisi
mi nuziosa della nuova nor mativa, 291 ciò che preme sottolineare è la
previsione, da parte del legislatore, di un rimedio di duplice na tura:
un risarci mento in for ma specifica e uno in for ma monetaria. I
commi 1 e 2 della disposizione in esame prevedono che, nei
confronti di detenuti e internati che stanno subendo un pregiudi zio
290
L a d i s c i p l i n a i n q u e s t i o n e è s t a t a i n t r o d o t t a d a l d . l . 2 3 d i c e mb r e 2 0 1 3 ,
c o n v e r t i t o n e l l a l e g ge 2 1 f e b b r a i o 2 0 1 4 . S u l p u n t o , c fr . G. M A L A V A S I , N o t a d i
c o m m e n t o , c i t . , p a r . 2 , p r e s u p p o s t o fo n d a m e n t a l e p e r c h é t a l e r i m e d i o o p e r i è l a
s u s s i s t e n z a d i u n p r e g i u d i z i o g r a v e e d a t t u a l e , i n c o n fo r m i t à d i q u a n t o
p r e s c r i t t o a l r i c h i a m a t o a r t . 6 9 c o m m a 6 l e t t . b ) o r d . p e n i t . L’ e l e m e n t o
d e l l ’ a t t u a l i t à è e s s e n z i a l e p e r l ’ o p e r a t i vi t à d i t a l e d i s c i p l i n a ; P . G O R I , A r t . 3
C E D U , c i t . , p a r . 3 ; A. D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i , c i t . , p . 1 3 7 s s . ,
s t r u m e n t o d i t u t e l a a c a r a t t e r e ge n e r a l e c h e p u ò e s s e r e a t t i va t o o gn i q u a l vo l t a
i l d e t e n u t o l a m e n t i u n a v i o l a z i o n e “ a t t u a l e e gr a v e ” d i u n p r o p r i o d i r i t t o . I l
requisito dell’attualità esclude l’utilizzabilità del reclamo nei casi in cui la
vi o l a z i o n e l a m e n t a t a s i a s t a t a s u b i t a i n p a s s a t o e n o n s i a p i ù i n a t t o o i n q u e l l i
i n c u i s i vu o l e p r e v e n i r e u n a vi o l a z i o n e fu t u r a . L’ e l e m e n t o d e l l a gr a vi t à è
i n ve c e r i m e s s o a l l a v a l u t a z i o n e d i s c r e z i o n a l e d e l gi u d i c e .
291
P e r u n e s a m e d e t t a gl i a t o d i t a l e n o r m a t i v a e m a n a t a a l fi n e d i a d e gu a r e
l ’ o r d i n a m e n t o i n t e r n o a l d i c t u m d i S t r a s b u r go , s i a d a u n p u n t o d i vi s t a
s o s t a n z i a l e c h e p r o c e s s u a l e , c f r . A. D E L L A B E L L A , I l r i s a r c i m e n t o p e r i
detenuti, cit., par. 6 ss.; P. GORI, Art. 3 CEDU, cit., par. 4 ss.; C. MINNELLA, Ѐ
legge il risarcimento per i detenuti che hanno subito un trattamento
d e g r a d a n t e , i n w w w . d i r i t t o e gi u s t i z i a . i t , 3 s e t t e m b r e 2 0 1 4 .
135
grave ed attuale dei propri diritti, il magistrato di sor veg lianza può
disporre alternativamente uno sconto della pena ancora da espiare
(pari ad 1 gi orno per ogni 10 di pregiudi zio subito) o, se la lesione
si è protratta per un periodo inferiore a 15 giorni o se il periodo di
pena
residua
non
consente
interamente
la
detrazione,
un
risarcimento monetario (pari a 8 euro per ogni giorno di pregiudi zio
subito). Il secondo rimedio di cui al comma 3 prevede che color o i
quali hanno finito di scontare la pena detentiva o hanno subito il
pregiudi zio in costanza di custodia cautelare non computabile a
pena da espiare possono presentare istanza, entro sei mesi dal la
cessazione della pena o della custodia cautelare, al giudice ci vile
sempre per ottenere un risarcimento monetario.
In sede di applicazione di questa nuova discipl ina, degna di nota è
la precisazione effettuata dal magistrato di sorveglianza di Bologna
il quale, in contrapposizione con la posi zione adottata da altri
magistrati di sor vegli anza, osser va che l’ist ituto ex art. 35 ter or d.
penit. si differenzia “nettame nte” dal recl amo giurisdi zionale. Il
tribunale ribadisce che tale rimedio ha una funzione compensati va e
risarcitoria di un danno sofferto in passato e che l’elemento per
individuare il giudice competente non è l ’attualità della lesione
lamentata, ma l’att ualità della espiazione del la pena. 292
292
C fr . G. M A L A V A S I , N o t a d i c o m m e n t o , c i t . , p a r . 6 s s . , i l m a gi s t r a t o d i
s o r ve gl i a n z a , n e l l e o r d i n a n z e d e l 2 6 s e t t e m b r e e d e l l ’ 8 o t t o b r e 2 0 1 4 , a f f e r m a
c h e «a n c o r a r e e l i m i t a r e l a t u t e l a gi u r i s d i z i o n a l e d e l m a g i s t r a t o d i s o r v e g l i a n z a
al parametro dell’attualità della lesione, e non al pregiudizio subito in costanza
d i e s p i a z i o n e d i p e n a a t t u a l e , c o n d u c e a s vu o t a r e s o s t a n z i a l m e n t e l a p o r t a t a
d e l l a n o v e l l a ». L’ i s t i t u t o d i c u i a l l ’ a r t . 3 5 t e r o r d . p e n i t . p e r d e r e b b e e f f i c a c i a
s e r i c h i e d e s s e i l r e q u i s i t o d e l l ’ a t t u a l i t à d e l p r e gi u d i z i o d e l d e t e n u t o a l mo m e n t o
d e l l a d e c i s i o n e d a p a r t e d e l t r i b u n a l e d i s o r ve gl i a n z a , p o s t o c h e n e l l e m o r e
d e l l ’ u d i e n z a l e c o n d i z i o n i d i d e t e n z i o n e p o t r e b b e r o c a mb i a r e e s c l u d e n d o i n
questo caso la possibilità di tutela del detenuto. Sul problema del criterio
d i s t r i b u t i vo d e l l a c o mp e t e n z a t r a i l m a g i s t r a t o d i s o r ve gl i a n z a e i l gi u d i c e
c i vi l e , c f r . P . G O R I , A r t . 3 C E D U , c i t . , p a r . 9 .
136
Infine, rilevante rispetto al tema in esame è la recente sentenza
della
Corte
costituzionale
n.
32/2014. 293
Tale
pronuncia
ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcuni articoli della c.d.
legge Fini -Giovanardi c he avevano modificato il T.U. in materi di
stupefacenti, prevedendo il medesi mo trattamento sanzionatorio sia
per le condotte relative a droghe pesanti che per quelle relative a
droghe
leggere. La
drastica conseguenza era stata l’aumento
spropositato della popolazione carceraria.
La
combinazione
di
queste
misure,
di
natura
essenzial mente
deflattiva, sembra aver contribuito al raggiungi mento di risultati
positivi che hanno per messo l’archi viazione della procedura pilota
adottata
contro
l’It alia.
Ancora
una
v olta,
a
riprova
dei
mi glioramenti del sistema penitenziario sono i dati forniti dal
Ministero
della
Giustizia
che
testi moniano
una
drastica
di minuzione, nell’arco di poco più di un anno, del numero dei
detenuti: al 30 giugno 2013 si contavano 66.028 person e in carcere,
mentre le statistiche più recenti, aggiornat e al 31 ottobre 2014,
individuano il numero dei detenuti su scala nazionale in 54.207. 294
È
utile
richiamare
le
parole
del
Capo
dello
Stato
Gior gi o
Napolitano pronunciat e il 28 luglio 2011: quella car ceraria è «una
questione di prepotente urgenza sul piano costituzionale e ci vil e,
una realtà che ci umilia in Europa e ci allarma, per la sofferenza di
mi gliaia di esseri umani chiusi in carceri che definire sovraffollate
è un eufemismo. È evidente l’abiss o che separa l’attuale realtà
293
C o r t e c o s t . , s e n t . 1 2 - 2 5 f e b b r a i o 2 0 1 4 , n . 3 2 n e i c o n fr o n t i d e l l a l e g ge F i n i Giovanardi. Cfr. S. M AR ANI, Stupefa centi: Con sulta boccia legge Fini Giovanardi, in www.altalex.com, 27 febbraio 2014; Depositata la sentenza
della Corte costituzionale sulla disciplina Fini -Giovanardi in materia di
stupefacenti, in Dir. pen. cont., 26 febbraio 2014; A. D ELLA BELLA, Emergenza
carceri, cit., p. 12 ss.
294
P e r l a c o n s u l t a z i o n e d e l l e s t a t i s t i c h e s u l l a p o p o l a z i o n e c a r c e r a r i a , s i r i n vi a
al sito www.giustizia.it.
137
carceraria dal dettato costituzionale sulla funzione rieducatrice
della pena e sui diritti e la di gnità della persona». 295
L’intervento del legi slatore per la tutela della dignità umana
nell’esecuzione della pena è dunque i mpr o crastinabile e solo un
progetto di rifor ma organico può configurare un sistema di gestione
della pena più conforme ai principi costituzionali e a quelli sanciti
dalle Carte internazionali sui diritti dell’uomo.
§ 3.4 - Espulsione dello straniero e condizioni di
“detenzione amministrativa” nei CIE
Un fenomeno, oggi pi ù che mai problematico e che chiama in
causa gli Stati parte della Convenzione, è quello dell’immi grazione
e della tutela effettivamente garantita ai diritti dello straniero,
considerate
le
molt eplic i
pratiche
di
allontanamento
quali
espulsione, respingi mento alla frontiera, respingi mento in mar e
aperto, e le condizioni di vita contrarie al senso di umanità nei
centri
di
identificazione
e
di
espulsione
(CIE).
È
pertanto
necessario accennare alla posiz ione che l o straniero assume nel
sistema CEDU e ai casi in cui egli corr e il rischio di esser e
sottoposto a tortura o altri maltrattamenti, dato che diverse sono l e
situazioni suscettibili di rendere gli Stati responsabili di una
violazioni dell’art. 3 CED U.
295
I n t e r v e n t o d e l P r e s i d e n t e d e l l a R e p u b b l i c a N a p o l i t a n o a l C o n v e gn o
“ Gi u s t i z i a ! I n n o m e d e l l a L e gg e e d e l P o p o l o s o v r a n o ” , i n w w w . q u i r i n a l e . i t . S u l
M e s s a g gi o a l l e C a m e r e d e l P r e s i d e n t e d e l l a R e p u b b l i c a i n m e r i t o a l l a q u e s t i o n e
c a r c e r a r i a , c f r . A. D E L L A B E L L A , E m e r g e n z a c a r c e r i , c i t . , p p . 1 1 - 1 2 ; D . P U L I T Ò ,
Il messaggio del Presidente Napolitano e le politiche penali, in Dir. pen. cont.,
23 ottobre 2013.
138
Secondo il dettato dell’art. 1 CEDU, la Convenzione europea
garantisce i diritti in essa sanciti ad ogni persona sottoposta al la
giurisdizione di uno Stato membro, pertanto, in linea di principio,
la posizione dello straniero può dirsi equiparata a quel la del
cittadino per quanto attiene al godi mento dei diritti fondamentali
garantiti
dalla
Convenzione.
Inoltre,
sulla
base
dell’ampi a
interpretazione del termi ne giurisdizione, gl i Stati possono incidere
con le loro condotte sul rispetto dei diritti conven zionali anche per
atti dei propri organi che producono effetti fuori dal rispettivo
territorio. 296 Sebbene la Convenzione non riconosca espressamente il
diritto dello straniero di entrare, soggiornare e stabilirsi sul
territorio di uno Stato parte, esistono alcune disposizioni in materi a
di espulsione che tr ovano applicazione solo nei suoi confronti:
l’art. 4 del Protocollo n. 4 che vieta le espulsioni collettive e l’art.
1 del Protocollo n. 7 che fissa le garanzie procedurali nell’ambito
dei procedimenti di espulsione. 297 La Corte di Strasburgo riconosce
agli Stati, in virtù del loro diritto di controllare l’ingresso e il
soggior no degli stranieri sul proprio territorio, 298 la facoltà di
allontanarli
e/o
di
trattenerli
in
luoghi
di
“detenzione
amministrati va”. S i i niziano ad intravedere dunque due profi li
critici
che
possono
sollevare
contrasti
con
la
disposizione
convenzionale in materia di tortura. Anzitutto il rispetto del
296
Cfr. B. RANDAZZO, Lo straniero nella giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell’uomo, Quaderno predisposto in occasione dell’incontro trilaterale
delle Corti costituzionali italiana, spagnola e portoghese, Madrid, 25-26
settembre 2008, in www.cortecostituzionale.it , cit., p. 7ss.
297
C fr . B . R A N D A Z Z O , L o s t r a n i e r o n e l l a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 9 ; A. T E R R A S I ,
I respingimenti in mare di migranti alla luce della Convenzione europea dei
diritti umani, in Diritti umani e diritto internazionale, 2009, fasc. 3, cit., p.
597.
298
C o r t e E D U , C h a h a l c . R e g n o U n i t o , s e n t . 1 5 n o ve m b r e 1 9 9 6 , p a r . 7 3 . S i
tratta di un diritto appartenente alla domestic jurisdiction.
139
principio
internazionale
di
non
ref oulemen t, 299
rientrante
nell’ambito di tutela dell’art. 3 CEDU grazie al meccanismo della
protezione par ricochet, impone agli Stati l’obbligo negati vo di
astenersi dal porre in essere violazioni “indirette” attraverso le
procedure di allontanamento, laddove vi siano fondati moti vi di
ritenere che il soggett o allontanato corra personalmente il pericolo
reale di essere sottoposto a tortura o trattamenti inumani o
degradanti nello Stato di destinazione. 300
In
secondo
luogo,
possibili
violazioni
della
CEDU
possono
ravvisarsi in merito alle condizioni di “scarsa uman ità” dei CIE,
luoghi in cui gli stranieri vengono trattenuti al fine di accertarne
l’identità in vista di un provvedi mento di espulsione. 301
299
I l p r i n c i p i o n a s c e n e l d i r i t t o i n t e r n a z i o n a l e d e i r i fu gi a t i e t r o va l a s u a
e s p r e s s i o n e p i ù n o t a n e l l ’ a r t . 3 3 d e l l a C o n ve n z i o n e d i Gi n e vr a d e l 1 9 5 1 . N e l
t e mp o , t a l e c o n c e t t o h a p r o gr e s s i va m e n t e a m p l i a t o i l s u o a mb i t o d i a p p l i c a z i o n e
fi n o a s e t t o r i d i v e r s i d a l d i r i t t o d e i r i f u g i a t i i n s e n s o s t r e t t o . T a l e p r i n c i p i o
o g gi s c a t u r i s c e a n c h e d a l l a g i u r i s p r u d e n z a d i S t r a s b u r go a t t r a ve r s o l a t e c n i c a d i
p r o t e z i o n e p a r r i c o c h e t , o s s i a d i r i fl e s s o , c h e f a s c a t t a r e l a r e s p o n s a b i l i t à d i
uno Stato in presenza di un rischio derivante da un altro Stato, realizzando una
n u o va fo r m a d i t u t e l a p e r l o s t r a n i e r o o g ge t t o d i mi s u r e d i a l l o n t a n a m e n t o . S u l
p u n t o , c f r . S . Z I R U L I A , I r e s p i n g i m e n t i n e l Me d i t e r r a n e o t r a d i r i t t o d e l m a r e e
diritti fondamentali, in Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 2/2012,
2 6 gi u gn o 2 0 1 2 , c i t . , p p . 7 - 8 ; A. T E R R A S I , I r e s p i n g i m e n t i , c i t . , p . 5 9 7 , è
o p p o r t u n o r i l e va r e c h e i l d i r i t t o d e l l o s t r a n i e r o d i e n t r a r e s o g gi o r n a r e o
stabilirsi sul territorio di uno Stato parte non è garantito dalla CEDU, fermo
r e s t a n d o c h e i P r o t o c o l l i n n . 4 e 7 p r e v e d o n o l i mi t i a l p o t e r e s t a t a l e d i e s p e l l e r e
i n d i vi d u i s t r a n i e r i d a l p r o p r i o t e r r i t o r i o .
300
A p a r t i r e d a l c a s o S o e r i n g c . R e g n o U n i t o d e l 1 98 9 , l a C o r t e h a i n i z i a t o a
va l u t a r e l a c o m p a t i b i l i t à d e i p r o v v e d i m e n t i d i e s t r a d i z i o n e d i s t r a n i e r i d a l
territorio di Stati parte con l’art. 3 CEDU e il principio di non allontanamento.
T a l e o r i e n t a m e n t o i n t e r p r e t a t i vo s i è c o n s o l i d a t o e d è s t a t o a p p l i c a t o a n c h e a i
c a s i d i e s p u l s i o n e n e l c a s o S a a d i c . I t a l i a . C f r . s u p r a i l p a r a g r a fo 2 . 3 . 4 i n
m a t e r i a d i o b b l i gh i n e ga t i vi d e r i v a n t i d a l l ’ a r t . 3 C E D U . S u l p r i n c i p i o d i n o n
r e f o u l e m e n t , c fr . A . T E R R A S I , I r e s p i n g i m e n t i i n m a r e , c i t . , p . 5 9 8 ; G. M I L I Z I A ,
La CEDU detta i suo i comandamenti sull’immigrazione di massa, in
w w w . d i r i t t o e gi u s t i z i a . i t , 2 1 o t t o b r e 2 0 1 4 , s e c o n d o l a C o n v e n z i o n e d i G i n e v r a
d e l 1 9 5 1 s u l l o s t a t o d i r i f u gi a t o , è vi e t a t o e s p e l l e r e e / o r i mp a t r i a r e p e r s o n e c h e
s i t r o ve r e b b e r o i n p e r i c o l o d i vi t a o l a c u i l i b e r t à s a r e b b e c o mp r o m e s s a i n
r a gi o n e d e l l e l o r o i d e e p o l i t i c h e , r e l i gi o s e , d e l l ’ o r i e n t a m e n t o s e s s u a l e n e l P a e s e
di destinazione.
301
I C I E , p r i m a d e n o mi n a t i c e n t r i d i p e r m a n e n z a t e mp o r a n e a ( C P T) , s o n o
s t r u t t u r e d e t e n t i v e i s t i t u i t e i n o t t e mp e r a n z a d e l l ’ a r t . 1 2 d e l l a l e g g e Tu r c o -
140
3.4.1 - L’espulsione
di
migranti
e
le
operazioni
di
respingimento in alto mare
La procedura di espulsione consiste in un pr ocedi mento, di
carattere
sostanzial mente
ammi nistrativo,
attraverso
cui
un
individuo viene allont anato dal territorio dello Stato per ragioni di
sicurezza nazionale o di ordine pubblico, in genere in base all a
legislazione interna in materia di immi grazio ne. 302 Il pivotal case in
cui la Corte si è espr essa sulla compatibilità del procedi mento di
espulsione di uno straniero con l’art. 3 CEDU è rappresentato dall a
sentenza Saadi c. Italia. 303 Il ricorrente, Nassi m Saadi, un cittadino
tunisino regolar ment e reside nte in Italia, viene arrestato con
l’accusa
di
essere
coinvolto
in
attività
terroristiche
e
poi
condannato per associazione a delinquer e. Egli inoltra, senza
N a p o l i t a n o ( L. 4 0 / 1 9 9 8 ) c h e mi r a va a r e go l a m e n t a r e i n m a n i e r a o r g a n i c a l a
m a t e r i a d e l l ’ i m m i g r a z i o n e d a l l ’ e s t e r o . I n t a l i c e n t r i v e n go n o t r a t t e n u t i gl i
s t r a n i e r i s p r o v vi s t i d i u n r e go l a r e t i t o l o d i s o g gi o r n o , s o t t o p o s t i
a
p r o v ve d i m e n t i d i e s p u l s i o n e e / o d i r e s p i n gi m e n t o . C fr . i n m a t e r i a , C o s a s o n o i
C I E (C e n t r i d i I d e n t i f i c a z i o n e e d E s p u l s i o n e ) , P r o g e t t o m e l t i n g p o t E u r o p a , i n
w w w . m e l t i n gp o t . o r g . , 1 a p r i l e 2 0 0 6 .
302
In Italia, la materia è disciplinata dal Testo Unico delle disposizioni
c o n c e r n e n t i l a d i s c i p l i n a d e l l ’ i m m i gr a z i o n e e n o r m e s u l l a c o n d i z i o n e d e l l o
s t r a n i e r o , d . l gs . 2 5 l u gl i o 1 9 9 8 , n . 2 8 6 a g gi o r n a t o d a u l t i m o d a l l e m o d i fi c h e
apportate dai d.lgs. 4 marzo 2014, nn. 24 e 40. Cfr. S. BORELLI, Estradizione,
espulsione, cit., p. 725, l’au trice, nel tracciare la distinzione tra estradizione ed
espulsione, sottolinea che mentre un provvedimento di estradizione può
r i gu a r d a r e s i a c i t t a d i n i d e l l o S t a t o e s t r a d a n t e c h e s t r a n i e r i c h e s i t r o va n o n e l
t e r r i t o r i o d e l l o S t a t o , l ’ e s p u l s i o n e d e l c i t t a d i n o è vi e t a t a d a l d i r i t t o
i n t e r n a z i o n a l e ( s i ve d a , i n vi a e s e mp l i f i c a t i v a , l ’ a r t . 1 3 , 1 d e l P r o t o c o l l o n . 4
a l l a C E D U ) ; A. P U G I O T T O , « P u r c h é s e n e v a d a n o » . L a t u t e l a g i u r i s d i z i o n a l e
(a s s e n t e o c a r e n t e ) n e i m e c c a n i s m i d i a l l o n t a n a m e n t o d e l l o s t r a n i e r o ,
R e l a z i o n e a l C o n v e gn o a n n u a l e d e l l ’ A . I . C . , L o s t a t u t o c o s t i t u z i o n a l e d e l n o n
cittadino, Cagliari, 16-17 ottobre 2009, reperibile al sito www.astrid-online.it,
c i t . , p a r . 2 , p o n e l ’ a t t e n z i o n e s u l f a t t o c h e p u r go d e n d o l o s t r a n i e r o d e g l i s t e s s i
d i r i t t i fo n d a m e n t a l i d e l c i t t a d i n o , i l p r o b l e m a è c h e l ’ e f f e t t i vo go d i m e n t o d e g l i
s t e s s i è s p e s s o d i f a t t o n e g a t o d a l l e m o d a l i t à e s e c u t i ve d e l l ’ a l l o n t a n a m e n t o .
303
C o r t e E D U , S a a d i c . I t a l i a , s e n t . 2 8 fe b b r a i o 2 0 0 8 . P e r i fa t t i d e l c a s o d i
s p e c i e , c fr . A. C O L E L L A , L a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 2 4 4 ; S . S I L E O N I , L a C E D U e
l’espulsione di immigrati stranieri: il caso Saadi c. Italia, in Quaderni
costituzionali, 2009, fasc. 3, p. 719 ss.
141
successo, domanda di asilo politico, adducendo che nel suo Paese
d’origine, dove nel fr attempo era stato condannato a vent’anni di
reclusione
per
reati
collegati
al
terrorismo,
avrebbe
subito
trattamenti contrari al divieto convenzionale di tortura. I giudici
europei condannano l’ Italia per aver proceduto all’allontanamento,
violando il diritto assolut o a non subire torture o trattamenti
inumani o degradanti che non è suscettibile di bilanciamenti con
altri diritti o interessi, neppure di rango elevato quali l’ordine
pubblico o la sicurezza nazionale. A partir e da tale pronuncia, la
Corte è stata più vo lte chiamata a valutare il bilanciamento tra le
garanzie di ordine pubblico e sicurezza nazionale e i diritti dello
straniero e ha sviluppato una ricca giurisprudenza, in particolare
contro lo Stato italiano, 304 relativa alle procedure di allontanamento
degli stranieri, richiamando le ar gomentazioni espresse nel caso
Saadi. Se è vero che gli Stati hanno il potere discrezionale di
espellere uno straniero dal loro territorio, essi devono esercitare
tale potere in modo da non violare la Convenzione e in esecuzio ne
di una decisione presa in conformità della legge, ai sensi di quelle
garanzie procedurali fissate nel Protocollo n. 7. 305
304
P e r l e p r o n u n c e c o n t r o l ’ I t a l i a r e l a t i ve a l l ’ o p e r a t i vi t à d e l p r i n c i p i o d i n o n
r e fo u l e m e n t , c fr . B e n K h e i m a s c . I t a l i a ; A b d e l h e d i c . I t a l i a ; B e n S a l a h c .
Italia; Bouyahia c. Italia; C.B.Z. c. Italia; Darraji c. Italia; Hamraoui c.
Italia; Soltana c. Italia; Trabelsi c. Italia; Toumi c. Italia . con riferimento a
quest’ultima sentenza del 5 aprile 2011, cfr. A. COLELLA, Ennesima condanna
dell’Italia a Strasburgo per violazione del divieto di espulsione verso paesi nei
quali vi è il rischio di sottoposizione a tortura, in Dir. pen. cont., 5 aprile
2 0 1 1 , i n qu e l l ’ o c c a s i o n e l a C o r t e h a r i a f f e r m a t o i l p r i n c i p i o d i d i r i t t o s e c o n d o
c u i l a p e r i c o l o s i t à s o c i a l e d e l r i c o r r e n t e n o n g i u s t i f i c a l a s u a e s p u l s i o n e ve r s o
P a e s i i n c u i vi s i a u n r i s c h i o a p p r e z z a b i l e d i t o r t u r a . I n o l t r e h a r a v vi s a t o a n c h e
l a vi o l a z i o n e d e l l ’ a r t . 3 4 C E D U , p o i c h é l e a u t o r i t à i t a l i a n e n o n h a n n o r i s p e t t a t o
l a m i s u r a p r o v vi s o r i a d i s o s p e n d e r e l a p r o c e d u r a d i e s p u l s i o n e , p r i va n d o i l
r i c o r r e n t e d i a v v a l e r s i d e l r i c o r s o i n d i vi d u a l e .
305
S u l l e s p e c i f i c h e g a r a n z i e d i c u i gl i s t r a n i e r i , r e go l a r m e n t e r e s i d e n t i s u l
t e r r i t o r i o d e l l o S t a t o , b e n e fi c i a n o i n c a s o d i e s p u l s i o n e e x a r t . 1 d e l P r o t o c o l l o
n. 7 alla CEDU, cfr. B. RANDAZZO, Lo straniero nella giurisprudenza , cit.,p.42.
142
Un
aspetto
specifico
del
problema
dell’i mmi grazione
e
dell’allontanamento degli stranieri dal territorio di uno Stato parte
alla CEDU concerne l e recenti pratiche di respingi mento dei flussi
mi gr atori via mare, messe in atto anche dal governo italiano. Nel
maggio 2009 tre i mbarcazioni provenienti dalla Libia, con a bordo
circa
duecento
mi granti,
vengono
intercettate
in
acque
internazionali a sud di Lampedusa e le autorità italiane, dopo aver
trasferito gli stranieri sulle loro barche, riconducono i clandestini a
Tripoli. 306 La Grande Camera, con sentenza del 23 febbraio 2012, 307
condanna
l’ Italia
per
aver
posto
in
essere
un’operazione
di
respingi mento in alto mare (c.d. push back), reali zzando una
violazione dell’art. 3 CEDU. La scelta politica dello Stato italiano è
stata
effettuata
sul
presupposto
che
le
acque
internazionali
rappresentano una “zona grigia” in cui gli st andard internazionali di
tutela dei diritti umani si affievoliscono e non sono del tutto chiari
quali sono gli obbli ghi in capo agli Stati. In realtà non bisogna
di menticare che ha or mai assunto caratt ere consuetudinario la
nor ma che sancisce l’obbligo di non refoulement che pertanto trova
applicazione anche extraterritoriale. 308 Nel caso di specie, la Corte
di Strasbur go anzitutto rileva che il respingimento si è svolto sotto
306
T a l e o p e r a z i o n e d i p u s h b a c k vi e n e e f f e t t u a t a s u l l a b a s e d i u n a c c o r d o
i n t e r n a z i o n a l e s t i p u l a t o t r a Li b i a e I t a l i a , fi r m a t o a B e n g a s i i l 3 0 a go s t o 2 0 0 8 .
307
Corte EDU, Hirsi Jamaa e altri c. Italia, (Grande Camera), sent. 23 febbraio
2 0 1 2 . C fr . S . Z I R U L I A , I r e s p i n g i m e n t i n e l Me d i t e r r a n e o t r a d i r i t t o d e l m a r e e
diritti fondamentali, in Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 2/2012,
2 6 gi u gn o 2 0 1 2 ; A. P U G I O T T O , « P u r c h é s e n e v a d a n o » , c i t . , p a r . 7 . 3 s s , è s t a t a
l a l e g g e B o s s i - F i n i a d i n t r o d u r r e l a p o s s i b i l i t à , p e r l e n a vi d e l l a M a r i n a
m i l i t a r e e q u e l l e d e l s e r v i z i o d i p o l i z i a , d i i n t e r c e t t a r e , a n c h e a l d i fu o r i d e l l e
a c q u e t e r r i t o r i a l i , l e i m b a r c a z i o n i c h e s i r i t e n g o n o c o i n vo l t e n e l t r a s p o r t o
i l l e c i t o d i m i gr a n t i .
308
C fr . A. T E R R A S I , I r e s p i n g i m e n t i , c i t . , p . 6 0 2 , l ’ o b b l i go d i n o n
a l l o n t a n a m e n t o s i c o n f i gu r a n o n s o l o q u a n d o i l s o g ge t t o i n t e r e s s a t o è p r e s e n t e
sul territorio di uno Stato parte, ma anche quando è intercettato in alto mare e
c’è il rischio che possa subire, nel Paese di destinazione, tortura o trattamenti
143
la
giurisdi zione
italiana,
più
precisamente
tale
operazione
costituisce un esercizio extraterritoriale d ella stessa, 309 dal quale
deriva la responsabil ità dello Stato in caso di violazione della
Convenzione. In segui to evidenzia che l’operazione di push back ha
esposto i
ricorrenti
ad un duplice rischio:
quello di
subire
maltrattamenti in Libia in cui, all’epo ca dei fatti, gli stranieri
presenti illegal mente veni vano arrestati e detenuti in condizioni
igienico -sanitarie degradanti; e quello di subire rimpatri indiretti
nei rispettivi Paesi d’origine, Eritrea e Somalia, in cui vi erano
conflitti armati e inumane condi zioni di vita. 310 Inoltre i giudici
europei affermano che i respingi menti collettivi, operati senza
procedere ad identif icazione e senza esaminare la situazione
personale
di
ogni
singolo
soggetto
coinvolto,
negano
ogni
possibilità di presentare domanda di protezione internazionale e
violano il principio di non refoulement ex art. 3 CEDU sotto il
profilo procedurale.
3.4.2 - Trattenimento e condizioni di vita inumane nei CIE
per immigrati e richiedenti asilo
Vi sono casi in cui il diritto sancito all’art. 3 CEDU e la
giurisprudenza
europea
relativa
al
divieto
di
espulsione
i n u ma n i o d e gr a d a n t i . I l d i b a t t i t o s u l l a p o r t a t a e x t r a t e r r i t o r i a l e d i t a l e p r i n c i p i o
f a l e va s u l l a o r m a i c o n s o l i d a t a p r a s s i i n t e r n a z i o n a l e e s u l l a d o t t r i n a p r e va l e n t e .
309
S u i c a s i i n c u i gl i o r g a n i d i S t r a s b u r go h a n n o r i c o n o s c i u t o l a j u r i s d i c t i o n d i
u n o S t a t o p a r t e a l d i fu o r i d e l p r o p r i o t e r r i t o r i o , c fr . B a n k o v i c e a l t r i c . B e l g i o
e a l t r i s e d i c i S t a t i c o n t r a e n t i ; Me d v e d y e v e a l t r i c . F r a n c i a ; A l - s k e i n i e a l t r i c .
Regno Unito. A. TERRASI, I respingimenti, cit., p. 594 ss.
310
L a p r a s s i d e l l e a u t o r i t à l i b i c h e d i d e t e n e r e i n c a m p i d i p r i g i o n i a gl i
i m m i gr a t i c l a n d e s t i n i , d i m a l t r a t t a r l i e d i e s p e l l e r l i n e i r i s p e t t i vi P a e s i
d ’ o r i gi n e è n o t a a l l a C o m u n i t à i n t e r n a z i o n a l e e d o c u me n t a t a d a a u t o r e vo l i
144
s’intrecciano con la disciplina contenuta nel Regolamento di
Dublino II in materia di asilo politico. 311 Lo status soggetti vo di
richiedente asilo, 312 cui è connaturata una particolare condizi one di
debolezza,
è
rilevante
ai
fini
della
valutazione
di
eventual i
violazioni della Convenzione, fer mo restando che la Corte europea,
in merito alla domanda di asilo, è competente solo a deter minare la
situazione di rischio che incombe sullo straniero ch e vi ha fatto
richiesta. 313 Un caso di notevole complessità è M.S.S. c. Belgio e
Grecia, 314 deciso dalla Grande Camera nel 2011. Tralasciando, per
ragioni
di
spazio,
la
narrazione
dettagl iata
della
vicenda,
è
opportuno soffer mare l’attenzione su alcuni punti della pronunci a.
Nel caso in esame, i giudici europei condannano la Grecia per aver
trattenuto
il
ricorrente,
un
cittadino
afgano,
in
condizioni
r e p o r t s e d a l l e d i c h i a r a z i o n i d e l l ’ Al t o C o m m i s s a r i a t o d e l l e N a z i o n i U n i t e p e r i
R i fu gi a t i . C f r . S . Z I R U L I A , I r e s p i n g i m e n t i n e l Me d i t e r r a n e o , c i t . , p a r . 1 .
311
I l R e go l a m e n t o C E / 3 4 3 / 2 0 0 3 , c . d . D u b l i n o I I , d e l 1 8 fe b b r a i o 2 0 0 3 è u n a
n o r ma d i d i r i t t o d e r i v a t o d e l l ’ U n i o n e E u r o p e a , c h e s t a b i l i s c e i m e c c a n i s m i e i
criteri per la determinazione dello Stato Membro competente per l’esame delle
domande di asilo presentate in uno degli Stati Membri da un cittadino di un
P a e s e t e r z o . I l p r i n c i p i o s u c u i s i fo n d a , e s p l i c i t a t o n e l p r e a m b o l o , è d i c r e a r e
u n a p o l i t i c a c o m u n e n e l s e t t o r e d e l l ' a s i l o , i s t i t u e n d o «u n o s p a z i o d i l i b e r t à ,
s i c u r e z z a e gi u s t i z i a a p e r t o a q u a n t i , s p i n t i d a l l e c i r c o s t a n z e , c e r c a n o
l e gi t t i m a m e n t e p r o t e z i o n e n e l l a C o m u n i t à E u r o p e a » e s i b a s a s u l l a p r e s u n z i o n e ,
a n c h ’ e s s a c o n t e n u t a n e l p r e a m b o l o , c h e gl i S t a t i M e m b r i r i s p e t t a n o i l p r i n c i p i o
d i n o n r e s p i n gi m e n t o ( « n o n r e f o u l e m e n t » ) e s o n o c o n s i d e r a t i s i c u r i p e r i
cittadini di Paesi terzi.
312
C fr . R i c h i e d e n t i a s i l o e r i f u g i a t i , i n w w w . i n t e r n o . go v. i t ; i r i c h i e d e n t i a s i l o
sono persone che, trovandosi in un Paese diverso da quello in cui hanno
r e s i d e n z a a b i t u a l e , n o n p o s s o n o o n o n vo gl i o n o t o r n a r vi p e r i l t i mo r e d i e s s e r e
p e r s e gu i t a t e e p e r q u e s t o n e c e s s i t a n o d i p r o t e z i o n e i n t e r n a z i o n a l e ,
313
C fr . B . R A N D A Z Z O , L o s t r a n i e r o n e l l a g i u r i s p r u d e n z a , c i t . , p . 1 6 . C o r t e E D U ,
Salah Sheekh c. Paesi Bassi, sent. 11 gennaio 2007, la Corte afferma che il
r i s c h i o c u i e r a s o t t o p o s t o i l r i c o r r e n t e d i e s s e r e m a l t r a t t a t o u n a vo l t a e s p u l s o
ve r s o l a S o m a l i a e r a r e a l e , p e r t a n t o l ’ e s p u l s i o n e r i s u l t a va c o n t r a r i a a l l ’ a r t . 3 .
314
C o r t e E D U , M. S . S . c . B e l g i o e G r e c i a , ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 2 2 g e n n a i o
2 0 1 1 . P e r i fa t t i d e l c a s o d i s p e c i e , c f r . L. B E D U S C H I , I m m i g r a z i o n e e d i r i t t o d i
a s i l o : u n ’ i mp o r t a n t e p r o n u n c i a d e l l a C o r t e d i S t r a s b u r go m e t t e i n d i s c u s s i o n e l e
p o l i t i c h e d e l l ’ U n i o n e e u r o p e a , i n D i r . p e n . c o n t . , 9 m a g gi o 2 0 1 1 , c i t . , p a r . 2 ; A .
M A S C I A , La C E D U e s a m i n a i n G r a n d e C a m e r a u n t r a s fe r i m e n t o d a l B e l gi o ve r s o
l a G r e c i a d i u n r i c h i e d e n t e a s i l o , o p e r a t o s e c o n d o i l “ R e go l a m e n t o d i
D u b l i n o I I ” , i n w w w . a n t o n e l l a m a s c i a . wo r d p r e s s . c o m , 5 s e t t e m b r e 2 0 1 0 .
145
degradanti nel corso del procedimento d’asilo e per averlo lasciato
vi vere in condi zioni altrettanto degradanti , dopo il suo rilascio,
negandogli l’accesso ad una procedura d’asilo effettiva; 315 e il
Belgio per aver viol ato il principio di non refoulement previ sto
dall’art. 3 CEDU, r endendosi indirettamente responsabile della
violazione dei diritti umani poste in ess ere dalle autorità greche. 316
La Grande Camera anzitutto sottolinea che, secondo il diritto di
Strasburgo, le difficoltà degli Stati Membri di fronteggiare i flussi
mi gr atori non possono esimere lo Stato dal rispetto degli obblighi
discendenti dall’art. 3 CE DU, stante il carattere assoluto del diritto
tutelato. È possibile ravvisare la violazi one della Convenzione
laddove non venga rispettato l’obbligo di non allontanare il
richiedente asilo politico vers o un altro Stato membro dell’UE che
non garantisce l’ac cesso ad un efficiente procedura di asilo e in cui
le condizioni di accoglienza e tratteni mento non sono conf ormi
all’art. 3 CEDU.
315
Durante la procedura di asilo in Grecia il ricorrente era rinchiuso in un
s t a n z a d i d i m e n s i o n i r i d o t t e d a c o n d i vi d e r e c o n a l t r e ve n t i p e r s o n e , m a l n u t r i t o ,
costretto a dormire a terra e ad utilizzare i servizi igienici a discrezione delle
gu a r d i e . I gi u d i c i o s s e r va n o c h e t a l i c o n d i z i o n i o l t r e a d e s s e r e d o c u m e n t a t e d a i
r a p p o r t i d e l C P T, U N H C R , M e d i c i s e n z a f r o n t i e r e e A m n e s t y I n t e r n a t i o n a l ,
s o n o s t a t e r i s c o n t r a t e d a l l a s t e s s a C o r t e i n p a s s a t o n e i s e gu e n t i c a s i : S . D . c .
G r e c i a ; A . A . c . G r e c i a ; T a b e s h c . G r e c i a . I n m e r i t o a l l e c o n d i z i o n i d i vi t a d e l
r i c o r r e n t e d o p o i l s u o r i l a s c i o , l a C o r t e a f f e r m a c h e l ’ o b b l i go p e r l e a u t o r i t à
gr e c h e d i fo r n i r e a i r i fu gi a t i p o l i t i c i u n a l l o g gi o e d i p r o vv e d e r e a i l o r o b i s o g n i
primario, pur non essendo sancito dalla CEDU, discende direttamente dalla
l e gg e i n t e r n a d i a t t u a z i o n e d e l l a c . d . D i r e t t i v a a c c o gl i e n z a , 2 0 0 3 / 9 / C E d e l
C o n s i gl i o d e l 2 7 g e n n a i o 2 0 0 3 r e c a n t e n o r m e m i n i me r e l a t i ve a l l ' a c c o gl i e n z a
d e i r i c h i e d e n t i a s i l o n e gl i S t a t i M e m b r i , i l c u i a r t . 1 3 s t a b i l i s c e c h e gl i S t a t i
M e mb r i d e vo n o a s s i c u r a r e a i r i c h i e d e n t i a s i l o p o l i t i c o c o n d i z i o n i d 'a c c o gl i e n z a
a d e gu a t e , i n n a t u r a o p p u r e a t t r a ve r s o l a c o r r e s p o n s i o n e d i b u o n i o s u s s i d i .
316
I l B e l g i o a v e v a e s p o s t o i l r i c o r r e n t e a l l e c o n d i z i o n i d i vi t a d e p l o r e vo l i a c u i
era sottoposto in Grecia e ai rischi legati alle carenze del sistema di asilo
gr e c o , e d i n p a r t i c o l a r e a q u e l l o d i e s s e r e e s p u l s o a r b i t r a r i a m e n t e v e r s o
l ’ A f gh a n i s t a n , d o ve c o r r e va i l s e r i o p e r i c o l o d i e s s e r e s o t t o p o s t o a t r a t t a m e n t i
contrari all’art. 3 CEDU.
146
La sentenza da ultimo menzionata rileva un contrasto con la
Convenzione anche sotto il profilo delle condizioni di vita degli
stranieri nei CIE in attesa dell’esecuzione dei provvedi menti di
allontanamento
dal
territorio
dello
Stato .
Il
trattenimento
in
questione deve avvenire in confor mità alle condizioni previste
dall’art. 3 CEDU, nel rispetto della dignità e di tutti i diritt i
fondamentali della persona umana . L’introduzione di questi centri,
in cui vengono confinati i mi granti irregolari, ha inaugurato la c.d.
detenzione amministrativa, che realizza pur sempre una privazione
della libertà personale a seguito della violazione non di una nor ma
penale, ma della disposizione amministrativa in materia di per messo
di soggiorno. 317 Il problema delle terribili condizioni in cui versano
molti CIE è avvertito dall’opinione pubbli ca, dai media e anche
nelle aule giudiziarie. Si pensi all’o rdinanza del Tribunale civile di
Bari 318 che, in esito ad un percorso moti vazionale a dir poco
singolare, ha ritenuto non adeguate e inumane le condizioni di
trattenimento nel CIE di Bari -Palese, con l o scopo di ricondurre le
condizioni
di
vita
al
dettato
de ll’art.
14,
2
del
T.U.
sull’immi grazione, secondo cui «lo straniero è trattenuto nel centro
con modalità tali da assicurare la necessaria assistenza e il pieno
rispetto della sua di gnità». Condanne a li vello europeo continuano
ad arrivare dalla Corte EDU p er le condi zioni invi vibili dei centri
d’accoglienza e le l acune nei sistemi di concessione dell’asi lo
317
C fr . C o s a s o n o i C I E ( C e n t r i d i I d e n t i f i c a z i o n e e d E s p u l s i o n e ) , P r o g e t t o
m e l t i n g p o t E u r o p a , i n w w w . m e l t i n gp o t . o r g . , I m i gr a n t i i v i c o n fi n a t i s o n o
r i s t r e t t i e s o t t o p o s t i a d u n r e g i m e d i c o e r c i z i o n e c h e i mp e d i s c e l o r o d i r i c e v e r e
vi s i t e e d i f a r va l e r e i l d i r i t t o fo n d a m e n t a l e a l l a d i f e s a l e ga l e .
318
T r i b u n a l e d i B a r i , S e z i o n e I c i vi l e , o r d . 3 ge n n a i o - 9 g e n n a i o 2 0 1 4 , gi u d .
C a s o . P e r i f a t t i d e l l a vi c e n d a e u n ’ a n a l i s i d e l l a s t e s s a , c f r . A . G I L I B E R T O ,
Quale tutela giurisdizionale della dignità degli stranieri detenuti nei C.I.E.?
Una singolare pronuncia del Tribunale civile di Bari, in Dir. pen. cont., 19
febbraio 2014.
147
politico. Di recente, nel caso Sharifi e altri c. Italia e Grecia 319 la
Corte ha condannato la Grecia perché il centro d’accoglienza in cui
sono stati recl usi i ricorrenti era in realtà un accampamento
arrangiato in cui erano costretti a vi vere in precarie condizioni
igienico -sanitarie, soggetti ad atti di violenza dei poliziotti, pri vat i
della possibilità di presentare domanda di asilo e di esercitare il
diritto di difesa.
Ad analoghe conclusi oni è giunta la Grande Camera in un altr o
recentissimo caso Tarakhel c. Svizzera , 320 che coinvol ge il nostro
Paese, in cui i ricorrenti, coppia di richiedenti asilo di origi ne
afgana e i loro cinque figli, si ri vol gon o alla Corte europea dei
diritti dell’uomo, lamenta ndo la violazione dell’art. 3 CEDU e
chiedendo altresì la sospensione provvisori a del provvedi mento di
espulsione verso l’ It al ia emanato nei loro confronti. Essi allegano,
a sostegno delle loro doglianze, il f atto che in Italia le condi zioni
di vita presso i centri di accoglienza per richiedenti asilo sono
inumane e degradanti e, con particolare riguardo al centro di Bari,
in cui avevano trascorso un breve periodo, i ricorrenti affermano di
aver assistito ad episodi di violenza, che il centro era sovraffollato,
privo di acqua calda, l ’ambiente era fumoso e insalubre, sopr attutto
per i bambini. Inoltr e essi evidenziano che in base alla prassi
vi gente in Italia di dividere le fami glie numerose dei richiedenti
319
C o r t e E D U , S h a r i f i e a l t r i c . I t a l i a e G r e c i a , s e n t . 2 1 o t t o b r e 2 0 1 4 . C f r . G.
M I L I Z I A , L a C E D U d e t t a i s u o i c o m a n d a m e n t i , l a c o n d a n n a è d o vu t a a l l a
conoscenza dei rischi che i ricorrenti avrebbero corso, in particolare in Grecia.
L a C o r t e r i b a d i s c e c h e l ’ e m e r g e n z a d o vu t a a l l ’ a u m e n t o d e i fl u s s i mi g r a t o r i n o n
gi u s t i fi c a p r a t i c h e i n c o m p a t i b i l i c o n l a p r o t e z i o n e i n t e r n a z i o n a l e d e gl i
stranieri.
320
C o r t e E D U , T a r a k h e l c . S v i z z e r a , ( G r a n d e C a m e r a ) , s e n t . 4 n o ve m b r e 2 0 1 4 .
P e r u n p r i mo c o m m e n t o s u l c a s o , c f r . A . M A S C I A , N e l c a s o T a r a k h e l c . S v i z z e r a
la Corte europea dei diritti dell’uomo si pronuncia in Grande Camera: il
rigetto della domanda d’asilo e il rischio di espulsione contro l’Italia
148
asilo, in caso di rinvi o, la loro fami glia rischia di essere separat a.
La Corte, dopo aver richiamato i consolidati principi in materia di
allontanamento
dal
territorio
dello
Stato
e
la
relativa
giurisprudenza, e aver precisato che la situazione in Italia non è
paragonabile a quella greca, affer ma che si verificherebbe una
violazione dell’art. 3 CEDU laddove i ricorrenti vengano rinviati in
Italia senza che le autorità svi zzere abbiano pri ma ottenuto le
necessarie garanzie individuali da parte dell o Stato itali ano. 321
Per concludere, è i mportante rilevare che vi sono aspetti della
detenzione (la durata, le modalità di esecuzione, le condi zioni dei
luoghi in cui deve essere scontata la pena, il regi me previsto per
deter minate categorie di soggetti, la detenzione amministrativa 322
degli stranieri in attesa di espulsione) che pongono seri problemi di
compatibilità con il diritto a non subir e tortura o trattamenti
inumani o degradanti, così come interpretato nella giurisprudenza
della Corte. Nell’opera di rafforzament o del senso di umanità e del
fine rieducativo della pena, la “parola” della Corte, insieme ai
principi generali sanciti nella Convenzione europea, risulta essere
potrebbero essere in violazione dell’articolo 3, 8 e 13 della Convenzione, in
w w w . a n t o n e l l a m a s c i a . wo r d p r e s s . c o m , 1 2 f e b b r a i o 2 0 1 4 .
321
T a r a k h e l c . S v i z z e r a , p a r . 1 2 2 : «I t fo l l o w s t h a t , w e r e t h e a p p l i c a n t s t o b e
r e t u r n e d t o I t a l y w i t h o u t t h e S w i s s a u t h o r i t i e s h a vi n g fi r s t o b t a i n e d i n d i vi d u a l
gu a r a n t e e s f r o m t h e I t a l i a n a u t h o r i t i e s t h a t t h e a p p l i c a n t s wo u l d b e t a k e n
charge of in a manner adapted to the age of the children and that the family
wo u l d b e k e p t t o g e t h e r , t h e r e w o u l d b e a vi o l a t i o n o f A r t i c l e 3 o f t h e
C o n ve n t i o n ».
322
È utile ricordare la riforma in tema di detenzione amministrativa per gli
s t r a n i e r i i r r e go l a r i a v v e n u t a c o n l a l e gg e 3 0 o t t o b r e 2 0 1 4 , n . 1 6 3 . U n a s vo l t a
r a d i c a l e d e l T. U . s u l l ’ i m m i gr a z i o n e c h e h a r i d o t t o p e r l a p r i m a vo l t a i l i m i t i
m a s s i mi d i d e t e n z i o n e n e i C I E d a 1 8 a 3 m e s i . La d e t e n z i o n e a m m i n i s t r a t i v a
n o n vi e n e p i ù i n t e s a c o m e s t r u m e n t o p u n i t i vo d e l m i gr a n t e i r r e go l a r e , m a c o m e
m e z z o p e r s u p e r a r e gl i o s t a c o l i t r a n s i t o r i a l r i m p a t r i o . P e r u n ’ a n a l i s i p i ù
a p p r o fo n d i t a d i q u e s t a l e g ge d i r i f o r m a , c f r . L. M A S E R A , R i d o t t o d a 1 8 a 3 m e s i
il periodo massimo di trattenimento in un CIE: la li bertà dei migranti non è più
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possibilità
meno
di
rigidi
liberazione
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standard
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PARODI
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Ergastolo
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novembre 1969;
Corte EDU, Tyrer c. Regno Unito, sent. 25 aprile 1978;
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Corte EDU, Soering c. Regno Unito , sent. 7 l uglio 1989;
Corte EDU, Tomasi c. Francia, sent. 27 agosto 1992;
Corte EDU, McCann e altri c. Regno Unito, sent. 27 settembre
1995;
Corte EDU, Ribitsh c. Austria , sent. 4 dicembre 1995;
Corte EDU, Chahal c. Regno Unito , sent. 15 novembre 1996;
Corte EDU, Aksoy c. Turchia, sent. 26 novembre 1996;
Corte EDU, H. L. R. c. Francia, sent. 29 aprile 1997;
Corte EDU, D. c. Regno Unito, sent. 2 maggi o 1997;
Corte EDU, Aydin c. Turchia, sent. 27 settembre 1997;
Corte EDU, A. Regno Unito, sent. 23 settembre 1998;
Corte EDU, Assenov e altri c. Bulgaria, sent. 28 ottobre 1998;
Corte EDU, Selmouni c. Francia, sent. 28 luglio 1999;
Corte EDU, Labita c. Italia, sent. 6 aprile 2000;
Corte EDU, Messina c. Italia, sent. 28 settembre 2000;
Corte EDU, Al-Adsani c. Regno Unito, sent. 21 novembre 2000;
Corte EDU, Natoli c. Italia , sent. 9 gennaio 2001;
Corte EDU, Dougoz c. Russia , sent . 6 mar zo 2001;
Corte EDU, Peers c. Grecia, 19 aprile 2001;
Corte EDU, Z. e altri c. Regno Unito, sent. 10 maggi o 2001;
Corte EDU, Price c. Regno Unito , sent. 10 l uglio 2001;
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Corte EDU, Indelicato c. Italia, sent. 18 ottobre 20 01;
Corte EDU, Lorsé e al tri c. Paesi Bassi, sent . 4 febbraio 2003;
Corte EDU, Van der Ven c. Paesi Bassi , sent. 4 febbraio 2003;
Corte EDU, Ganci c. I talia, sent. 30 ottobre 2003;
Corte EDU, M. C. c. Bulgaria, sent. 4 dicembre 2003;
Corte EDU, Carbonara e Ventura c. Italia, sent. 11 dicembre 2003;
Corte EDU, Broniowski c. Polonia, sent. 22 giugno 2004;
Corte EDU, Madonia c. Italia , sent. 6 luglio 2004;
Corte EDU, Slimani c. Francia, sent. 27 luglio 2004;
Corte EDU, Musemici c. Italia, sent. 11 gennaio 200 5;
Corte EDU, Mayzit c. Russia, sent. 20 gennaio 2005;
Corte EDU, Nachova e altri c. Bulgaria, sent . 6 giugno 2005;
Corte EDU, Labzov c. Russia, sent. 16 giugno 2005;
Corte EDU, Gallico c. Italia, sent. 28 gi ugno 2005;
Corte EDU, Siliadin c. Francia, sent. 25 luglio 2005;
Corte EDU, Martinelli c. Italia, sent. 24 gennaio 2006;
Corte EDU, Sejdovic c. Italia, (Grande Camera), sent. 1 mar zo
2006;
Corte EDU, Scordino c. Italia, (Grande Camera), sent. 29 mar zo
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Corte EDU, Léger c. Francia , sent. 11 aprile 2 006;
Corte EDU, Viola c. Italia, sent. 29 giugno 2006;
Corte EDU, Vincent c. Francia, sent. 24 ottobre 2006;
Corte EDU, Andreï Frolov c. Russia, sent. 29 mar zo 2007;
Corte EDU, Kantyrev c. Russia, sent. 21 giugno 2007;
Corte EDU, Attanasio c. Italia, sent. 13 novembre 2007;
Corte EDU, Schiavone c. Italia, sent. 13 novembre 2007;
Corte EDU, Lind c. Russia, sent. 6 dicembre 2007;
Corte EDU, Ercolano c. Italia, sent. 8 gennaio 2008;
170
Corte EDU, Bagarella c. Italia, sent. 15 gennaio 2008;
Corte EDU, Kafkaris c. Cipro, (Grande Camera), sent. 12 febbraio
2008;
Corte EDU, Dorokhov c. Russia, sent. 14 febbraio 2008;
Corte EDU, Saadi c. Italia , sent. 28 febbraio 2008;
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Corte EDU, Aleksandr Makarov c. Russia, 12 mar zo 2009;
Corte EDU, Lyubi menko c. Russia, sent. 19 mar zo 2009;
Corte EDU, Bychkov c. Russia, sent. 5 mar zo 2009;
Corte EDU, Ben Khei mas c. Italia , sent. 24 febbraio 2009;
Corte EDU, Abdelhedi c. Italia , sent. 24 mar zo 2009;
Corte EDU, Ben Salah c. Italia , sent. 24 mar zo 2009;
Corte EDU, Bouyahia c. Italia , sent. 24 mar zo 2009;
Corte EDU, C. B. Z. c. Italia , sent. 24 mar zo 2009;
Corte EDU, Darraji c. Italia , sent. 24 mar zo 2009;
Corte EDU, Hamraoui c. Italia , sent. 24 mar zo 2009;
Corte EDU, Soltana c. Italia , sent. 24 mar zo 2009;
Corte EDU, Giuliani e Gaggio c. Italia , sent. 25 agosto 2009;
Corte EDU, Enea c. It alia, sent. 17 settembr e 2009;
Corte EDU, Trabelsi c. Italia, sent. 13 aprile 2010;
Corte EDU, Visloguzov c. Uraina, sent. 20 maggio 2010;
Corte EDU, Gäfgen c. Germania, ( Grande Camera), sent. 1 giugno
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Corte EDU, Kundla c. Polonia, ( Grande Camera), sent. 26 ottobr e
2010;
Corte EDU, Alikaj e al tri c. Italia, sent. 29 mar zo 2011;
Corte EDU, Toumi c. I talia, sent. 5 aprile 2011;
Corte EDU, Giuliani e Gaggio c. Italia, ( Grande Camera), 24 sent.
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Corte EDU, Harkins e Edwards c. Regno Unito , sent. 12 gennaio
2012;
Corte EDU, Cara- Damiani c. Italia, sent. 27 febbraio 2012;
Corte EDU, Vinter e altri c. Regno Unito , sent. 12 gennaio 2012;
Corte E DU, Babar Ahmad e altri c. Regno Unito, sent. 10 apr ile
2012;
Corte EDU, Scoppola c. Italia, sent. 17 lugli o 2012;
Corte EDU, M. e altri c. Bulgaria, sent. 31 l uglio 2012;
Corte EDU, Torreggiani c. Italia, sent. 8 gennaio 2013;
Corte EDU, Cirillo c. Italia , sent. 29 gennai o 2013;
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Tarakhel
novembre 2014.
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c. Svizzera,
(Grande
Camera), sent.
4
173