Transcript 13-13hot! - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Bollettino
Settimanale
Anno XXIII - n. 13
Pubblicato sul sito www.agcm.it
8 aprile 2013
SOMMARIO
INTESE E ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
A428 - WIND-FASTWEB/CONDOTTE TELECOM ITALIA Provvedimento n. 24286
OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE
C11858 - SORGENIA-ENERMAN.IT/EOLICA BISACCIA Provvedimento n. 24287
ATTIVITA' DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVA
AS1034 - MERCATO DEI SERVIZI DI TERMINAZIONE SMS SU SINGOLE RETI MOBILI:
DEFINIZIONE DEL MERCATO RILEVANTE, IDENTIFICAZIONE DELLE IMPRESE AVENTI
SIGNIFICATIVO POTERE DI MERCATO ED EVENTUALE IMPOSIZIONE DI OBBLIGHI
REGOLAMENTARI
AS1035 - MODIFICA DELLE MODALITA' DI PUBBLICIZZAZIONE DEGLI ESITI DEL MERCATO A
TERMINE DELL'ENERGIA ELETTRICA
AS1036 - DISCIPLINA DELLA RIPRODUZIONE ANIMALE
AS1037 – REGIONE LAZIO - RILASCIO AUTORIZZAZIONI ALL'ESERCIZIO E ALLA
REALIZZAZIONE DI STRUTTURE SANITARIE PRIVATE
PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE
PS8227 - MEDESTEA-NATYGENDNA Provvedimento n. 24280
PS8268 - DJ'S TOOLS-MANCATA CONSEGNA Avviso di decisione di scorrettezza della pratica commerciale
PS8268 - DJ'S TOOLS-MANCATA CONSEGNA Provvedimento n. 24281
PS8486 - RIGONI FIORDIFRUTTA-SENZA ZUCCHERI AGGIUNTI Provvedimento n. 24283
PS8212B – CONCORSI STAR Avviso della comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria
5 5 7 7 15 15 18 20 22 25 25 52 53 63 79 BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
INTESE E ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
A428 - WIND-FASTWEB/CONDOTTE TELECOM ITALIA
Provvedimento n. 24286
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 20 marzo 2013;
SENTITO il Relatore Professore Carla Bedogni Rabitti;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTO l’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), già articolo 82
del Trattato CE;
VISTO l’articolo 54 della legge 6 febbraio 1996, n. 52;
VISTO il Regolamento n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione
delle regole di concorrenza di cui agli articoli 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento
dell’Unione Europea (già articoli 81 e 82 del Trattato CE);
VISTA la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle
Autorità Garanti della Concorrenza del 27 aprile 2004;
VISTA la delibera adottata in data 23 giugno 2010, ai sensi dell’articolo 14 della legge 10 ottobre
1990, n. 287, nei confronti della società Telecom Italia S.p.A. per accertare l’esistenza di
violazioni dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e nella quale è
stato fissato al 30 giugno 2011 il termine di chiusura del procedimento;
VISTA la delibera adottata in data 22 giugno 2011 nella quale il termine di chiusura del
procedimento è stato fissato al 28 dicembre 2011;
VISTA la delibera adottata in data 14 dicembre 2011 nella quale il termine di chiusura del
procedimento è stato fissato al 30 settembre 2012;
VISTA la delibera adottata in data 28 settembre 2012 nella quale il termine di chiusura del
procedimento è stato fissato al 30 marzo 2013;
VISTA la comunicazione dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, pervenuta in data 15
marzo 2013 nella quale si chiede una proroga del termine per il rilascio del parere di cui all’art. 1,
comma 6, lettera c), n. 11 della legge 249/1997;
VISTI gli atti del procedimento;
CONSIDERATA la necessità di valutare compiutamente gli elementi istruttori agli atti, anche in
relazione alla richiesta pervenuta dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;
RITENUTO, pertanto, necessario procedere al differimento del termine di conclusione del
procedimento;
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DELIBERA
di prorogare al 30 aprile 2013 il termine per la chiusura del procedimento.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino
dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
IL SEGRETARIO GENERALE
Roberto Chieppa
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE
C11858 - SORGENIA-ENERMAN.IT/EOLICA BISACCIA
Provvedimento n. 24287
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 20 marzo 2013;
SENTITO il Relatore Professor Piero Barucci;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689;
VISTO, in particolare, l’articolo 19, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ai sensi del
quale, nel caso in cui le imprese non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione
preventiva di cui al comma 1 dell’articolo 16 della medesima legge, l’Autorità può infliggere loro
sanzioni amministrative pecuniarie fino all’1% del fatturato dell’anno precedente a quello in cui è
effettuata la contestazione;
VISTA la comunicazione della Sorgenia S.p.A., pervenuta in data 7 dicembre 2012;
VISTA la propria delibera del 19 dicembre 2012, notificata in data 27 dicembre 2012, con la quale
è stato disposto l’avvio del procedimento nei confronti della società Sorgenia S.p.A. per
l’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’articolo 19, comma 2, della legge
n. 287/90 per la mancata ottemperanza all’obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di
concentrazione, disposto dall’articolo 16, comma 1, della medesima legge;
VISTA la memoria difensiva della società Sorgenia S.p.A., pervenuta in data 24 gennaio 2013,
integrata in data 4 febbraio 2013;
CONSIDERATO quanto segue:
I. LE PARTI
1. Sorgenia S.p.A. (di seguito, Sorgenia) è una società del Gruppo Sorgenia Holding S.p.A., attiva
sia nella generazione di energia elettrica – attraverso impianti termoelettrici, idroelettrici, eolici e
solari – sia nella vendita di energia elettrica e gas a clienti finali.
Il capitale sociale di Sorgenia è detenuto da Sorgenia Holding S.p.A. (81,3%), Verbund A.G.
(17,22%), il maggior produttore e distributore di energia elettrica in Austria nonché uno dei
maggiori produttori europei da fonte idroelettrica, e da Management, Banca Monte dei Paschi di
Siena S.p.A. e Sorgenia S.p.A. che detengono le quote residue (1,48%). Sorgenia Holding S.p.A. è
a sua volta controllata attraverso CIR S.p.A., dalla famiglia De Benedetti, che ne detiene il 65%
circa del capitale sociale. Le rimanenti quote sono di proprietà di Verbund A.G.
Sorgenia controlla la società Sorgenia Green S.r.l. (di seguito, Sorgenia Green), costituita nel 2011,
di cui è socio unico e a cui attribuiva, il 30 giugno 2011, il ramo d’azienda denominato “Energie
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Rinnovabili”, avente ad oggetto le attività e le passività che Sorgenia aveva nel settore delle
energie rinnovabili, tra cui la stessa Eolica Bisaccia, oggetto dell’acquisizione in esame.
Il fatturato realizzato da Sorgenia nel 2011 è stato pari a 2,12 miliardi di euro, di cui circa 1,95
miliardi di euro realizzati in Italia.
2. Enerman.it S.r.l. (di seguito, Enerman) è una società attiva nell’assistenza tecnica e commerciale
alle imprese per le attività di approvvigionamento, produzione e vendita di energia elettrica. Due
persone fisiche detengono il controllo di Enerman ciascuna con una quota del 50%.
Nel 2011, Enerman ha realizzato un fatturato, esclusivamente in Italia, di circa 131.000 euro.
3. Eolica Bisaccia S.r.l. (di seguito, Eolica Bisaccia) è un’impresa comune costituita nel 2004 da
parte di Enerman ed Energia S.p.A. (la quale ha successivamente cambiato nome in Sorgenia
S.p.A.) che ne detenevano, inizialmente, il controllo congiunto, con quote, rispettivamente,
dell’80% e del 20% del capitale sociale. Secondo quanto previsto da una scrittura privata, stipulata
nel 2004 dalle Parti contestualmente all’atto costitutivo della società (di seguito Accordo del
2004), a Sorgenia è attribuito il potere di nomina del Presidente del Consiglio di Amministrazione.
Il medesimo accordo stabiliva altresì che Enerman concedesse, gratuitamente ed irrevocabilmente
a Sorgenia, il diritto di acquistare dalla stessa Enerman la partecipazione dell’80% in Eolica
Bisaccia (diritto di “call option”).
Eolica Bisaccia è destinata ad operare, principalmente, nella produzione di energia elettrica da
fonti rinnovabili, in particolare da fonte eolica. L’8 luglio 2010, Eolica Bisaccia ha ottenuto il
titolo autorizzativo necessario alla costruzione ed esercizio di un impianto da fonte eolica della
potenza di 12 MW da realizzare nel Comune di Bisaccia (AV) in località Contrada Magliano.
Eolica Bisaccia non è ad oggi ancora operativa e, pertanto, non ha ancora realizzato alcun
fatturato.
II. DESCRIZIONE DELL’OPERAZIONE
4. L’operazione in esame riguarda il passaggio dal controllo congiunto, esercitato da Sorgenia,
tramite Sorgenia Green, e da Enerman con quote, rispettivamente, dell’80% e del 20%, al controllo
esclusivo da parte della sola Sorgenia, del capitale sociale di Eolica Bisaccia, avvenuto il 10
febbraio 2012.
In particolare, in tale data, le Parti hanno sottoscritto un accordo (di seguito, “Accordo del 2102”)
che prevedeva che il Consiglio di Amministrazione di Eolica Bisaccia fosse composto
integralmente da membri del gruppo Sorgenia.
L’“Accordo del 2012” è intervenuto nell’ambito di due controversie entrambe scaturite dalla
contestazione di Enerman circa l’interpretazione e l’esecuzione dell’Accordo del 2004 con
particolare riferimento alla previsione relativa all’esercizio del diritto di “call option” da parte di
Sorgenia. Con il primo contenzioso Sorgenia presentava una domanda di arbitrato, presso la
Camera Arbitrale di Milano, che disponesse il trasferimento alla propria controllata Sorgenia
Green delle partecipazioni già oggetto del diritto di “call option”. Nel secondo contenzioso
Sorgenia chiedeva al giudice un intervento cautelare per ottenere il sequestro di tutte le
partecipazioni che Enerman deteneva in Eolica Bisaccia. In tale ambito, il giudice esortava e
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convinceva le Parti a porre fine, nelle more dell’Arbitrato, alle esigenze di natura cautelare, dando
luogo all’Accordo del 2012 che ha portato all’attuale composizione del Consiglio di
Amministrazione di Eolica Bisaccia.
Infine, con Lodo Arbitrale del 29 gennaio 2013, trasmesso dalle parti all’Autorità il 1 febbraio
2013, la Camera Arbitrale di Milano ha accertato il diritto di Sorgenia di acquisire, tramite la
propria controllata, la totalità delle partecipazioni di Enerman in Eolica Bisaccia, confermando
l’esito dell’Accordo del 2012.
III. QUALIFICAZIONE DELL’OPERAZIONE
5. Il passaggio da un controllo congiunto ad un controllo esclusivo di Eolica Bisaccia, da parte di
Sorgenia Green costituiva una concentrazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1 lettera b), della
legge n. 287/90.
Essa rientrava nell’ambito di applicazione della legge n. 287/90 non ricorrendo le condizioni di cui
all’articolo 1 del Regolamento CE 139/04, ed era soggetta all’obbligo di comunicazione preventiva
disposto dall’articolo 16, comma 1, della medesima legge in quanto il fatturato totale realizzato,
nell’ultimo esercizio a livello nazionale, dall’insieme delle imprese interessate era superiore alla
soglia di cui al citato articolo, vigente al momento della realizzazione dell’operazione.
IV. VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI COMUNICAZIONE PREVENTIVA
6. L’operazione di cui trattasi non è stata oggetto di comunicazione preventiva a questa Autorità, la
quale ne ha avuto conoscenza soltanto successivamente alla sua realizzazione, a seguito della
comunicazione volontaria effettuata da Sorgenia in data 7 dicembre 2012.
V. LA POSIZIONE DI SORGENIA
7. Le principali argomentazioni addotte da Sorgenia in merito all’omessa comunicazione
preventiva dell’operazione in esame sono contenute nella memoria difensiva e sono sintetizzate di
seguito.
5.1. Sull’elemento oggettivo dell’infrazione
8. Sorgenia non ha sollevato argomenti in merito all’effettiva tardività della comunicazione
rispetto all’Accordo del 2012 stipulato con Enerman nel quale si modificava la composizione del
Consiglio di Amministrazione di Eolica Bisaccia. Tuttavia, Sorgenia ha evidenziato che tale
Accordo risultava dalla transazione - conclusa tra le due imprese nell’ambito del su menzionato
procedimento cautelare - “[…] vivamente esortata in sede di udienza dal Giudice designato
nell’ambito della propria attività conciliativa prevista per legge […]”. L’accordo sarebbe pertanto,
per sua stessa natura, temporaneo, destinato a venire meno con il deposito del Lodo Arbitrale
(avvenuto lo scorso 29 gennaio 2013), sia nel caso di accertamento del diritto di Sorgenia, sia nel
caso di reiezione della relativa domanda.
9. Al contempo Sorgenia ha affermato che già prima dell’accordo in esame, tutti gli amministratori
di Eolica Bisaccia erano necessariamente nominati da Sorgenia, in quanto quelli che
rappresentavano Enerman si erano dimessi in conseguenza di un progressivo disinteresse
manifestato dalla stessa società alla realizzazione dell’impianto per il quale Eolica Bisaccia aveva
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ottenuto il necessario titolo autorizzativo. L’accordo, quindi, avrebbe fatto in modo che lo status
quo esistente non cambiasse in attesa della pronuncia del lodo.
10. Sorgenia ha altresì messo in evidenza i limitati effetti negativi dell’omissione, atteso che
l’operazione non pregiudica l’assetto concorrenziale del mercato. Secondo l’impresa, la modesta
incidenza dell’operazione in esame sotto il profilo concorrenziale è data in primo luogo dalla quota
di mercato detenuta da Sorgenia nel mercato interessato dall’operazione che non raggiunge il 10%
dell’intero mercato della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e, in secondo luogo,
dalla circostanza che l’impianto eolico oggetto di acquisizione potrà comportare u incremento
della propria quota di mercato largamente inferiore all’1%. Peraltro, la Parte ha sottolineato che il
progetto eolico previsto dall’attività di Eolica Bisaccia non è ancora stato realizzato e, pertanto,
tale ramo d’azienda non ha ancora prodotto alcun fatturato.
5.2. Sull’elemento soggettivo dell’infrazione
11. In relazione all’omissione contestata, la parte esclude qualsiasi profilo di intenzionalità e di
volontà di eludere dolosamente il controllo preventivo dell’Autorità. A riprova di ciò, essa invoca
la spontaneità della comunicazione che Sorgenia ha effettuato nel corso del medesimo anno solare
della stipulazione dell’Accordo.
Tutto ciò proverebbe la totale buona fede della parte e sarebbe indice del fatto che la condotta
omissiva non sia dipesa dalla volontà di sottrarsi al controllo preventivo quanto, piuttosto, dalla
convinzione che soltanto con il deposito del lodo arbitrale si sarebbe avuta una definizione e
cristallizzazione dell’operazione, in quanto solo da quel momento si sarebbe realizzato un
cambiamento, derivante o dall’acquisto del 100% di Eolica Bisaccia da parte di Sorgenia o dalla
liberazione di Enerman dalla soggezione alla opzione Call.
VI. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALL’OMESSA COMUNICAZIONE DELLE
OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE
12. Dagli atti del procedimento risulta che l’operazione di concentrazione è stata realizzata già al
momento in cui è stato stipulato l’Accordo del 2012 (10 febbraio 2012) in un momento precedente
a quello in cui ne è stata data comunicazione (7 dicembre 2012), cosicché l’obbligo di
comunicazione preventiva di cui all’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 è stato violato.
Infatti, benché l’Accordo del 2012 tra Sorgenia ed Enerman avesse, come rilevato anche dalla
parte del corso del procedimento, natura temporanea, essendo stato stipulato in attesa del deposito
del lodo arbitrale, esso era suscettibile di essere rinnovato proprio in seguito al lodo arbitrale che
avrebbe potuto, come poi effettivamente è successo, confermare il conferimento a Sorgenia del
controllo esclusivo su Eolica Bisaccia. Il passaggio di controllo determinato dall’accordo del 2012
può quindi esser già considerato come una modifica duratura del controllo1 alla quale si applica la
normativa prevista per le operazioni di concentrazione, ivi incluso l’obbligo di comunicazione
preventiva di cui al comma 1 dell’articolo 16 della legge n. 287/90.
1 “non si può escludere una modifica duratura del controllo in base al fatto che i relativi accordi sono conclusi per un
periodo di tempo determinato, qualora detti accordi siano rinnovabili” Comunicazione consolidata della Commissione sui
criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle
concentrazioni tra imprese (2008/C 95/01).
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6.1. Sull’elemento soggettivo dell’infrazione
13. Con riguardo all’elemento soggettivo dell’infrazione, le circostanze accertate portano ad
escludere l’esistenza di una volontà diretta ad eludere dolosamente il controllo preventivo
dell’Autorità sulle operazioni di concentrazione. Tuttavia, non si è in presenza di elementi tali da
configurare una fattispecie di errore scusabile. Tale ipotesi ricorre solo in presenza di un elemento
positivo, estraneo all’autore, che sia stato idoneo ad ingenerare nell’agente l’incolpevole opinione
di liceità del suo agire.
Nel caso di specie, l’omessa comunicazione è invece imputabile ad una manchevolezza da parte di
Sorgenia, per cui la colpevolezza dell’omissione non può essere esclusa. Alla luce di tali
considerazioni, deve ritenersi applicabile l’articolo 3 della legge n. 689/81, che prevede la
responsabilità per qualsiasi azione od omissione cosciente e volontaria, “sia essa dolosa o
colposa”.
6.2 Sull’elemento oggettivo dell’infrazione
14. La Parte ha sottolineato come l’operazione di concentrazione tardivamente comunicata non
appaia idonea a determinare significativi mutamenti dell’assetto concorrenziale del mercato
interessato.
Tale considerazione non può comunque rilevare né ai fini dell’accertamento della violazione
dell’obbligo di comunicazione preventiva, né ai fini dell’applicabilità della relativa sanzione, ma
solo relativamente alla quantificazione di tale sanzione. In effetti, le disposizioni di cui all’articolo
19, comma 2, della legge n. 287/90 sono state previste dal legislatore al fine di tutelare il rispetto
delle competenze dell’Autorità in relazione al controllo delle concentrazioni, controllo consistente
in attività di analisi e verifica necessariamente preventive che risultano, di conseguenza,
irrimediabilmente eluse in caso di omessa comunicazione.
6.3. Irrogazione della sanzione e sua determinazione
15. Pertanto, accertata la violazione dell’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e la sua
imputabilità alla società Sorgenia, si ritiene di dover procedere all’irrogazione della sanzione come
previsto dall’articolo 19, comma 2, della medesima legge.
A tal fine, secondo l’articolo 112 della legge n. 689/813, occorre fare riferimento “alla gravità
della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze
della violazione, nonché alla personalità dello stesso ed alle sue condizioni economiche”.
In relazione alla gravità dell'infrazione, questa va valutata tenendo conto di una vasta gamma di
fattori tra i quali, in particolare, rilevano gli effetti concorrenziali delle operazioni tardivamente
comunicate che, nel caso di specie e in accordo alla valutazione che segue, non appaiono essere
restrittivi.
In merito all’azione riparatrice svolta dal responsabile dell’infrazione, vale qui richiamare la
circostanza della spontaneità della comunicazione.
Quanto alla durata, nel caso di specie i ritardi risultano relativamente contenuti, pari a circa 10
mesi.
2 Relativo ai “Criteri per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”.
3 Recante “Modifiche al sistema penale”.
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VII. VALUTAZIONE DELLE OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE
7.1. Il mercato rilevante
16. L’operazione in esame riguarda l’attività di generazione di energia elettrica da fonti
rinnovabili, in particolare da fonte eolica, che rientra nell’ambito del più ampio settore della
generazione di energia elettrica da fonti sia tradizionali sia rinnovabili. L’energia elettrica generata
in Italia e quella importata definiscono, dal lato merceologico, l’offerta all’ingrosso di energia
destinata alla copertura del fabbisogno nazionale e quindi il mercato dell’approvvigionamento
all’ingrosso.
Dal punto di vista geografico, il mercato dell’approvvigionamento all’ingrosso di energia elettrica
è di dimensioni sovraregionali, sulla base di una suddivisione in macrozone (Nord, Sud, Sicilia e
Sardegna) dettata sia da vincoli di trasmissione che da differenze nella struttura dell’offerta, che si
riflettono in differenze stabili nei prezzi di vendita dell’energia elettrica4. In considerazione della
localizzazione dell’impianto fotovoltaico di cui è titolare il ramo d’azienda, il mercato geografico
è quello della macrozona Sud.
7.2. Effetti dell’operazione
17. Nella macrozona Sud, il gruppo Sorgenia attualmente detiene, anche indirettamente, una quota
di mercato nell’approvvigionamento all’ingrosso di energia elettrica, in termini di capacità
installata, pari a circa l’8,6%5. L’impianto eolico oggetto dell’operazione in esame comporterà per
il gruppo Sorgenia un incremento marginale della propria quota di mercato, in misura largamente
inferiore all’1%. Ne discende che l’operazione comunicata non è idonea a modificare in maniera
sostanziale le condizioni concorrenziali presenti nel mercato di riferimento.
CONSIDERATO, pertanto, che l’operazione in esame, in quanto ha comportato l’acquisizione del
controllo di un’impresa, costituiva concentrazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1 lettera b), della
legge n. 287/90;
CONSIDERATO che, nell’operazione di cui trattasi, il fatturato realizzato dall’insieme delle
imprese interessate, per il periodo al quale l’acquisizione si riferisce, è stato superiore alla soglia
minima prevista dell’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, pertanto, l’operazione in
esame era soggetta all’obbligo di comunicazione preventiva previsto dallo stesso articolo;
CONSIDERATO che l’operazione suddetta non è stata preventivamente comunicata, in violazione
dell’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90;
RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano l’irrogazione della sanzione di cui all’articolo
19, comma 2, a carico della società Sorgenia nella misura di 5.000 € (cinquemila euro), sanzione
che appare congrua a realizzare l’obiettivo di assicurare che l’attività di controllo delle
concentrazioni attribuita all’Autorità si fondi sul sistematico e diligente rispetto dell’obbligo di
comunicazione preventiva stabilito dall’articolo 16 della legge n. 287/90;
4 Indagine conoscitiva sullo stato della liberalizzazione dei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, febbraio 2005, in
Boll. n. 6/05.
5 In questa quota di mercato è stata considerata anche il 50% della capacità installata degli impianti di Tirreno Power SpA,
società posseduta al 50% da Energia Italiana SpA, il cui capitale sociale è a sua volta detenuto per il 78% da Sorgenia.
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RITENUTO, inoltre, con riferimento alla valutazione concorrenziale dell’operazione di
concentrazione in esame, che la stessa non è stata suscettibile di determinare, ai sensi dell’articolo
6 comma 1 della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante nel
mercato interessato, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza;
ORDINA
alla società Sorgenia S.p.A. di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la
somma complessiva di 5.000 € (cinquemila euro) per la mancata comunicazione dell’acquisizione
del controllo esclusivo di Eolica Bisaccia.
La sanzione amministrativa di cui sopra deve essere pagate entro il termine di novanta giorni dalla
notificazione del presente provvedimento, utilizzando l'allegato modello F24 con elementi
identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997. Tale modello può essere presentato in
formato cartaceo presso gli sportelli delle banche, di Poste Italiane S.p.A. e degli Agenti della
riscossione. In alternativa, il modello può essere presentato telematicamente, con addebito sul
proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e Cbi messi a
disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi telematici
dell'Agenzia delle entrate, disponibili sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it. Ai sensi
dell'articolo 37, comma 49, del decreto legge n. 223/2006, i soggetti titolari di partita Iva sono
obbligati a presentare il modello F24 con modalità telematiche.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere
corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla
scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo
nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per
la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo
alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al
concessionario per la riscossione; in tal caso, la maggiorazione assorbe gli interessi di mora
maturati nel medesimo periodo.
Dell'avvenuto pagamento, la società Sorgenia S.p.A. è tenuta a dare immediata comunicazione
all'Autorità attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
DELIBERA
di non avviare l’istruttoria di cui all’articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino
dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi
dell’articolo 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto
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Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del
provvedimento stesso, fatti salvi i maggiori termini di cui all’articolo 41, comma 5, del Codice del
processo amministrativo, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica, ai sensi dell’articolo 8 del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971,
n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.
IL SEGRETARIO GENERALE
Roberto Chieppa
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
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ATTIVITA' DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVA
AS1034 - MERCATO DEI SERVIZI DI TERMINAZIONE SMS SU SINGOLE RETI
MOBILI: DEFINIZIONE DEL MERCATO RILEVANTE, IDENTIFICAZIONE DELLE
IMPRESE AVENTI SIGNIFICATIVO POTERE DI MERCATO ED EVENTUALE
IMPOSIZIONE DI OBBLIGHI REGOLAMENTARI
Roma, 20 novembre 2012
Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni
Presidente
Con riferimento alla richiesta di parere, pervenuta in data 20 settembre 2012, formulata da parte di
codesta Autorità in merito allo schema di provvedimento concernente “Mercato dei servizi di
terminazione SMS su singole reti mobili: definizione del mercato rilevante, identificazione delle
imprese aventi significativo potere di mercato ed eventuale imposizione di obblighi
regolamentari”, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi dell’articolo 19,
comma 1, del Decreto Legislativo 1° agosto 2003, n. 259, intende svolgere le seguenti
considerazioni.
Lo schema di provvedimento oggetto della richiesta di parere riguarda il mercato dei servizi di
terminazione SMS su singole reti mobili. Tale mercato non è incluso nella lista di quelli suscettibili
di regolamentazione ex ante ai sensi delle Raccomandazioni della Commissione europea del 20031
e del 20072.
L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCom) ha correttamente rilevato che, in linea
con quanto indicato nella Raccomandazione del 2007, il punto di partenza per la definizione di un
mercato all’ingrosso è la definizione del corrispondente mercato al dettaglio. È stato quindi
individuato un mercato al dettaglio comprensivo dei servizi SMS off-net e dei servizi di
messaggistica alternativi, quali e-mail e instant messaging.
1 Raccomandazione relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche
suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, adottata l’11 febbraio 2003.
2 Raccomandazione relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche che
possono essere oggetto di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, adottata il 17 dicembre 2007.
16
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
L’individuazione del mercato al dettaglio compiuta da codesta Autorità appare condivisibile in
ragione del crescente sviluppo dei servizi di messaggistica alternativa che si è registrato nel corso
degli ultimi anni, unitamente alle caratteristiche e alla funzione d’uso cui gli stessi sono destinati.
Peraltro, già nell’Explanatory Note del 2007, la Commissione evidenziava che la cresciuta
penetrazione dei terminali mobili 3G avrebbe potuto porre le basi per lo sviluppo di servizi di
instant messaging nel mercato dei servizi al dettaglio, in grado di competere con i servizi SMS
(“The increased penetration of 3G handsets may pave the way for the emergence of push e-mail
services (instant messaging) in the retail market, which could compete with SMS”3).
I dati emersi dalle analisi di codesta Autorità hanno effettivamente mostrato che il numero di SIM
che hanno generato traffico IP è più che raddoppiato negli ultimi tre anni e che, tra il 2010 e il
2011, il numero di messaggi istantanei inviati tramite rete mobile è cresciuto del 300% circa4. La
percezione di gratuità di tali servizi (il cui prezzo è compreso nell’offerta di connessione a
Internet) è senza dubbio un fattore determinante nel processo di sostituibilità con gli SMS off-net.
Anche le analisi svolte dall’OFCom hanno evidenziato che in Italia il 23% di coloro che
comunicano attraverso i social network ha dichiarato di aver ridotto l’uso di SMS5.
Con riguardo al mercato all’ingrosso, si condivide l’individuazione di un mercato rilevante per
ciascun operatore che offre il servizio di terminazione SMS, posto che, da un punto di vista
tecnico, l’operatore di destinazione è l’unico operatore in grado di consegnare il messaggio a un
determinato utente della sua rete e pertanto il servizio di terminazione SMS da esso offerto non
può essere sostituito con nessun altro servizio all’ingrosso.
Non essendo il suddetto mercato rilevante compreso in alcuna delle Raccomandazioni della
Commissione, codesta Autorità, al fine di verificare se tale mercato sia suscettibile di
regolamentazione, ha svolto il c.d. triplo test, concludendo circa il mancato superamento del
secondo criterio. A riguardo, risulta rilevante la circostanza che in ciascuno dei mercati rilevanti gli
operatori, pur disponendo di una risorsa di rete necessaria e in assenza di regolamentazione, non
sono stati in grado di sfruttare appieno il proprio potere di mercato e di aumentare le tariffe di
terminazione. Si è anzi riscontrato che, dal 2008 al 2011, il ricavo unitario da terminazione SMS si
è ridotto, con riguardo sia all’industria nel suo complesso sia ai singoli operatori in ciascun
mercato rilevante. Appare inoltre ragionevole ritenere che, in un’ottica prospettica, un eventuale
futuro aumento del prezzo del servizio di terminazione SMS non sarebbe profittevole per gli
operatori, a causa della presenza di vincoli indiretti derivanti dall’esistenza, sul mercato al
dettaglio, di fornitori di servizi di messaggistica alternativi agli SMS.
Rafforza tale conclusione la riscontrata pressione competitiva esercitata dai fornitori di servizi di
messaggistica alternativi agli SMS, che può intensificare direttamente anche il livello di
concorrenza presente sul mercato al dettaglio degli SMS.
3 Cfr. pag. 43 dell’”Explanatory note accompanying document to the Commission Recommendation on Relevant Product
and Service Markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with
Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic
communications networks and services”.
4 Secondo la Relazione Annuale 2012 dell’AGCom, i servizi VoIP e instant messaging conseguono una media annuale
superiore al 32%.
5 OFCom, International Communication Market Report 2011, pag. 55.
17
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
In linea generale, pertanto, si condividono le valutazioni espresse da codesta Autorità circa la non
suscettibilità di una regolamentazione ex ante del mercato in questione, in ragione della tendenza
dello stesso a produrre nel tempo le condizioni tipiche di un mercato concorrenziale. Va tuttavia
precisato che, nonostante il trend decrescente dei prezzi dei servizi di terminazione SMS in Italia,
questi ultimi si assestano ancora su livelli più alti rispetto alla media dei Paesi europei. Secondo i
risultati di studi di settore, il prezzo commerciale wholesale degli SMS in Italia (in media pari, nel
gennaio 2012, a 4,57 €/cent) è tra i più alti in Europa (dove si registra una media pari a circa 3,15
€/cent). Inoltre, le analisi della stessa AGCom mostrano che il ricavo unitario da servizi di
terminazione offerti all’ingrosso è stato pari nel 2011 a 4,5 €/cent, a fronte di un prezzo medio ai
clienti finali, stimato dal regolatore nel medesimo periodo, pari a 2,3 €/cent.
In virtù di quanto sopra, si auspica che codesta Autorità continui a svolgere l’attività di
monitoraggio sull’evoluzione del livello dei prezzi dei servizi di terminazione SMS in Italia, così
da verificare che gli stessi rispondano ai criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e
proporzionalità, che informano l’accesso al mercato delle reti e dei servizi di comunicazione
elettronica.
Il presente parere sarà pubblicato sul bollettino di cui all’articolo 26 della legge n. 287/90.
Eventuali esigenze di riservatezza dovranno essere manifestate all’Autorità entro trenta giorni dal
ricevimento del presente, precisandone i motivi.
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
18
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
AS1035 - MODIFICA DELLE MODALITA' DI PUBBLICIZZAZIONE DEGLI ESITI DEL
MERCATO A TERMINE DELL'ENERGIA ELETTRICA
Roma, 26 febbraio 2013
Ministro dello Sviluppo Economico e
delle Infrastrutture e dei Trasporti
L’Autorità, nella adunanza del 13 febbraio 2013, ha esaminato la richiesta di parere pervenuta lo
scorso 11 gennaio in merito alla compatibilità con la normativa a tutela della concorrenza di una
richiesta formulata del Gestore dei Mercati Energetici S.p.A. (di seguito, GME), società
interamente pubblica che gestisce i mercati dell’energia, relativa a nuove modalità di
pubblicazione giornaliera, ancorché in forma anonima, dei dati relativi ai singoli contratti
scambiati sul c.d. “mercato a termine” dell’energia elettrica (di seguito anche MTE).
Questa Autorità, nell’aprile 2009 (cfr. AS632), aveva valutato con qualche preoccupazione la
modifica apportata con la legge n. 2/09 (ed attuata con il D.M. 29 aprile 2009) che aveva ridotto da
dodici mesi a sette giorni il periodo di tempo trascorso il quale veniva meno la riservatezza sulle
informazioni disaggregate relative alle singole offerte presentate sui mercati dell’energia (nome
dell’operatore che ha effettuato l’offerta, unità produttiva, prezzo, quantità, ecc.). In particolare,
pur riconoscendo l’effetto positivo legato al maggiore ruolo di controllo da parte dei consumatori
finali che una trasparenza rinforzata dei mercati avrebbe potuto arrecare (rendendo possibile una
più incisiva attività di monitoraggio di possibile abusi), l’Autorità sottolineava il fatto che, in un
contesto oligopolistico quale quello riscontrato nel settore della generazione elettrica, tale
maggiore trasparenza avrebbe anche potuto operare nella direzione di rafforzare gli incentivi alla
collusione a disposizione delle imprese
La richiesta di parere del GME riguarda esclusivamente il mercato a termine MTE dove domanda
ed offerta si incontrano per negoziare contratti con consegna a uno/tre/dodici mesi. In particolare,
la proposta del GME sarebbe di rendere accessibili in tempo reale agli operatori i dati relativi ai
singoli scambi conclusi su MTE, con indicazione del volume e del prezzo, garantendo in ogni caso
l’anonimato degli operatori che hanno concluso i contratti. Verrebbe dunque mantenuta la
riservatezza sul nominativo delle imprese per i sette giorni previsti dalla normativa vigente.
La modifica nel regime di pubblicazione dei dati relativi alle offerte su MTE viene giustificata dal
GME sulla base di esigenze specifiche del mercato a termine, nonché di alcune richieste formulate
in tal senso da partecipanti al mercato, sia di tipo finanziario (abituati sui mercati azionari a
conoscere in tempo reale le quantità e i prezzi scambiati per ogni singolo contratto su una data
azione), sia di operatori elettrici (interessati ad essere informati pienamente sull’andamento dei
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BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
ogni singolo contratto per definire meglio le proprie strategie di copertura). Il GME ritiene che tale
modifica garantirebbe una maggiore trasparenza del mercato stesso e ne favorirebbe la liquidità,
con conseguenti benefici per il complessivo mercato all’ingrosso dell’energia elettrica e per
l’intero Sistema.
Sotto un profilo antitrust, la proposta di modifica non appare particolarmente preoccupante.
Assume rilievo, in particolare, il fatto che la disclosure quotidiana che il GME intende porre in
essere non riguarda il nominativo delle imprese interessate, né informazioni dalle quali si possa
agevolmente risalire a tale identità. Gli operatori del MTE (20 a fine 2012 ma in crescita), dunque,
non potranno automaticamente dedurre dai dati di un singolo contratto chi sia il soggetto che lo ha
posto in essere e, dunque, in un contesto di “enforcement” di un meccanismo collusivo, non
potranno giovarsi di questa informazione per ottimizzare la propria strategia di offerta (o porre in
essere una rappresaglia di fronte ad un supposto comportamento deviante). Tenuto conto del
numero di operatori del mercato, la non identificabilità delle controparti della transazione conclusa
appare, inoltre, scongiurare un aumento delle opportunità di coordinamento rispetto alla situazione
corrente. Al tempo stesso, la modifica, allineando le modalità di disclosure delle informazioni sugli
scambi conclusi a quelle tipiche dei mercati finanziari e, in particolare, delle piattaforme
concorrenti per la contrattazione a termine, rappresenterebbe un elemento idoneo a rendere più
agevole la partecipazione al mercato a termine dell’energia, aumentandone ancora la liquidità e
rendendo, pertanto, i segnali di prezzo provenienti dal MTE sempre più significativi del vero costo
a termine dell’energia elettrica in Italia.
Il presente parere sarà pubblicato sul Bollettino di cui all’articolo 26 della legge n. 287/90.
Eventuali esigenze di riservatezza dovranno essere manifestate all’Autorità entro trenta giorni dal
ricevimento del presente parere, precisandone i motivi.
L'Autorità ringrazia per l'attenzione dimostrata nei confronti della propria attività istituzionale.
p. IL PRESIDENTE
Piero Barucci
20
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
AS1036 - DISCIPLINA DELLA RIPRODUZIONE ANIMALE
Roma, 28 marzo 2013
Presidente del Senato della Repubblica
Presidente della Camera dei Deputati
Presidente del Consiglio dei Ministri
Ministro delle Politiche Agricole e
Forestali
L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la presente segnalazione, adottata ai sensi
dell'articolo 21 della legge n. 287/90, intende formulare alcune osservazioni in merito alle
distorsioni della concorrenza che derivano dall’art. 3 della legge 15 gennaio 1991, n. 30, e
ss.mm.ii., recante la “Disciplina della riproduzione animale”.
L’art. 3 della legge n. 30/91 e ss.mm.ii. riconosce alle associazioni nazionali di allevatori di specie
o di razza, e dunque a soggetti di diritto privato portatori per definizione di interessi particolari, il
compito di tenere e gestire i libri genealogici e, più in generale, la titolarità di funzioni pubbliche
di valutazione, controllo e certificazione di alcune rilevanti attività svolte dalle imprese attive nel
settore della riproduzione animale.
La scelta del legislatore di attribuire compiti di natura pubblicistica ad associazioni rappresentative
degli interessi degli operatori appare idonea a produrre conseguenze anticoncorrenziali nel mercato
della commercializzazione dei prodotti di allevamento.
Con particolare riferimento al settore suinicolo – ma la problematica si ripercuote per tutte le
specie – siffatta normativa attribuisce all’Associazione Nazionale Allevatori Suini (ANAS)
l’istituzione e la tenuta dei libri genealogici, la quale associazione, tuttavia, non si limita a svolgere
questa funzione, ma può svolgere attività commerciale come espressamente previsto dal suo
statuto (art. 3). Risulta pertanto che ANAS ha addirittura istituito una società controllata (GEN.I.)
che opera nel mercato dello sviluppo e della commercializzazione di linee genetiche suine ibride in
concorrenza con altri operatori. Ne consegue che ANAS, grazie allo svolgimento della funzione di
tenuta dei libri genealogici, opera nel mercato e accede ad informazioni strategiche inerenti le
politiche commerciali degli operatori, informazioni che risultano dalla stessa utilizzate per
avvantaggiare la sua società controllata.
Inoltre, ANAS beneficia di finanziamenti pubblici con cui può sussidiare l’attività di GEN.I.,
avvantaggiandola rispetto ai concorrenti.
Infine, vale osservare che ANAS, o meglio i suoi rappresentanti, hanno un ruolo importante
all’interno dei consorzi IPQ e INEQ, entrambi incaricati di vigilare sulla corretta applicazione dei
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BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
disciplinari di produzione relativi ai prodotti suinicoli DOP/IGP. Si tratta di un’attività finalizzata
alla verifica dei requisiti necessari all’inserimento del suino nella filiera DOP/IGP.
Si rileva dunque come i suddetti consorzi non risultano caratterizzati, come dovrebbero, da
requisiti di terzietà e indipendenza. In altri termini, siffatta situazione può determinare indebiti
comportamenti discriminatori da parte dei consorzi a vantaggio di GEN.I., controllata da ANAS
stessa, e a danno degli operatori concorrenti.
In sostanza, stante la normativa vigente, l’ANAS, rappresentante degli operatori del mercato,
risulta al contempo controllore e controllato.
L’Autorità ha già osservato in più occasioni che lo svolgimento della funzione di controllore da
parte di un soggetto che opera contemporaneamente sul mercato in concorrenza con altre imprese
rischia di assumere rilevanza, sotto il profilo concorrenziale, in relazione al pericolo che ciò
conferisca allo stesso soggetto un ingiustificato vantaggio1.
Infatti, “nella scelta dell'impresa cui richiedere i servizi per i quali sono previste forme
obbligatorie di controllo o di certificazione, gli utilizzatori saranno incentivati ad avvalersi del
soggetto istituzionalmente preposto all'esercizio di tale funzione anziché rivolgersi alle imprese
concorrenti, nella ragionevole aspettativa di precostituirsi un rapporto privilegiato con il
controllore”.
Peraltro, “la previsione di siffatto duplice ruolo in capo ad un soggetto appare limitare l'efficacia
stessa delle attività di controllo e certificazione, potendo risultarne condizionate da un potenziale
conflitto di interessi e di conseguenza essere svolte non in rispetto del fondamentale requisito
dell'imparzialità”.
Ai fini di un più efficace svolgimento dei meccanismi concorrenziali nel settore della riproduzione
animale, l’Autorità ritiene che l’esercizio delle funzioni di tenuta e gestione dei libri genealogici –
in considerazione della loro natura pubblicistica – dovrebbe essere svolta direttamente dal
Ministero, oppure affidata, con procedura ad evidenza pubblica, a soggetti indipendenti che non
abbiano cointeressenze con il mercato di riferimento
Siffatta soluzione risolverebbe anche i problemi creati dai comportamenti posti in essere da INEQ
e IPQ, presso i cui organi consortili si rileva un’importante presenza dell’ANAS.
Alla luce delle considerazioni svolte, l’Autorità auspica una revisione dell’attuale normativa in
materia di controlli funzionali e valutazioni genetiche del bestiame al fine di garantire che
l’esercizio di tali funzioni pubbliche avvenga nel rispetto dei principi della concorrenza.
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
1 Cfr. AS235 pubblicata in Boll. Agcm n. 16/02, AS225 in Boll. Agcm n.49/01 e AS173 in Boll. Agcm n.15/99.
22
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
AS1037 – REGIONE LAZIO - RILASCIO AUTORIZZAZIONI ALL'ESERCIZIO E ALLA
REALIZZAZIONE DI STRUTTURE SANITARIE PRIVATE
Roma, 28 marzo 2013
Regione Lazio
Dipartimento Programmazione
Economica e Sociale - Direzione
Regionale Assetto Istituzionale,
Prevenzione e Assistenza Territoriale Area Programmazione dei Servizi
Territoriali e delle Attività Distrettuali e
dell’Integrazione Socio Sanitaria
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua riunione del 20 marzo 2013, ha
deliberato di esprimere il proprio parere ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n.
287, così come introdotto dal decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, relativamente al contenuto
della Determinazione della Regione Lazio, del 27 luglio 2012, n. B04733, con cui è stato espresso
parere non favorevole alla richiesta della società Saint Peter Center S.r.l. di autorizzazione alla
realizzazione di un ambulatorio polispecialistico, ad esclusione delle prestazioni odontoiatriche e
delle prestazioni di chirurgia estetica1, in ragione della valutazione dei dati di fabbisogno
assistenziale risultante dal Decreto commissariale n. U0017/2010 che, relativamente agli
ambulatori di assistenza specialistica aveva evidenziato al momento della richiesta “la sufficienza
delle strutture provvisoriamente accreditate che sono, pertanto, considerate quale fabbisogno
regionale. […]”.
La Determinazione in oggetto è stata assunta in conformità alla Legge della Regione Lazio n. 4 del
3 marzo 2003, recante “Norme in materia di autorizzazione alla realizzazione di strutture e
all’esercizio di attività in materia sanitaria e socio-sanitaria, di accreditamento istituzionale e di
accordi contrattuali”2, il cui art. 6 subordina il rilascio dell’autorizzazione comunale alla
realizzazione di strutture sanitarie e socio - sanitarie private (vale a dire che non richiedono
1 L’Autorità è venuta a conoscenza di tali provvedimenti a seguito di una segnalazione pervenuta dalla società Saint Peter
Medical Center S.r.l. in data 31 gennaio 2013.
2 L.R. 3 marzo 2003, n. 4, recante “Norme in materia di autorizzazione alla realizzazione di strutture e all’esercizio di
attività sanitarie e socio-sanitarie, di accreditamento istituzionale e di accordi contrattuali”, in B.U. Lazio del 20 marzo
2003, n. 8, S.O. n. 7.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
l’accreditamento al SSN), inter alia, a una verifica di compatibilità svolta dalla Regione e basata
sul criterio del fabbisogno sanitario regionale complessivo.
Con riferimento alla richiamata normativa regionale, l’Autorità, già con la segnalazione AS8523,
ha evidenziato profili di criticità concorrenziale relativamente alla previsione di subordinare
l’autorizzazione comunale alla realizzazione di strutture sanitarie e socio-sanitarie non in
convenzione alla preventiva verifica, da parte della Regione, di compatibilità rispetto al
fabbisogno di assistenza risultante dall’atto programmatorio.
L’Autorità ha, infatti, ritenuto che tale previsione comporta un ingiustificato innalzamento delle
barriere all’ingresso nel mercato delle prestazioni sanitarie, perché induce gli operatori già presenti
ad aumentare la propria offerta, diminuendo per questa via il fabbisogno potenziale complessivo,
impedendo così l’ingresso di nuovi e potenzialmente più efficienti operatori, senza che, in senso
contrario, possano valere considerazioni di compatibilità finanziaria, posto che si tratta di richieste
di accesso al settore delle prestazioni sanitarie che non sono a carico del Servizio Sanitario
Nazionale (SSN).
Nello stesso senso, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 550 del 29 gennaio 2013, relativa a un
diniego della Regione Lazio analogo a quello di cui alla Determinazione in contestazione, ha
sottolineato – facendo, peraltro, espresso richiamo del contenuto della segnalazione AS852 –,
come il criterio del fabbisogno di assistenza regionale non sia legittimamente invocabile per
negare l’autorizzazione a soggetti che, senza che ciò comporti un incremento degli operatori in
regime di accreditamento, intendano offrire i servizi sanitari in rapporto privatistico. Il Consiglio
di Stato ha ulteriormente rilevato come, in ogni caso, “le valutazioni inerenti all’indispensabile
contenimento della spesa pubblica e alla sua razionalizzazione hanno la loro sede propria nei
procedimenti di accreditamento, di fissazione dei “tetti di spesa” e di stipulazione dei contratti
con i soggetti accreditati; procedimenti distinti e susseguenti (sia logicamente ce
cronologicamente) rispetto a quello relativo al rilascio della pura e semplice autorizzazione, che è
quello di cui si discute”.
Tanto premesso, la Determinazione della Regione Lazio del 27 luglio 2012, n. B04733 che
esprime parere negativo alla richiesta della società Saint Peter Medical Center S.r.l. di realizzare
un ambulatorio polispecialistico non convenzionato con il SSN, in ragione della verifica negativa
di compatibilità rispetto al fabbisogno di assistenza, risulta in palese contrasto con i principi di
concorrenza dell’ordinamento comunitario e nazionale, come da ultimo rappresentati dall’articolo
34, comma 2, della legge, 22 dicembre 2011, n. 214, di conversione con modifiche del decretolegge, del 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. Decreto salva Italia).
3 AS852 - Norme in materia di autorizzazione alla realizzazione di strutture e all’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie, di accreditamento istituzionale e di accordi contrattuali e riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma
dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421, del 18 luglio 2011, in Boll. n.27/2011.
Le medesime valutazioni erano state, peraltro, già espresse dall’Autorità anche nel precedente parere AS175 - Norme per la
razionalizzazione del servizio sanitario nazionale, reso in data 19 maggio1999 ai sensi dell’art. 22 della Legge n. 287/1990,
in relazione allo schema di D.lgs. in materia di riforma del SSN approvato dal Consiglio dei Ministri il 14 aprile 1999. In
tale occasione, sono state evidenziate le possibili distorsioni della concorrenza originate dalle disposizioni dello schema di
decreto (ora inserite negli artt. 8-bis e 8-ter del D.Lgs. n. 502/92, così come modificato dal D.Lgs. n. 229/99) riguardanti,
inter alia, l’assoggettamento del rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di strutture sanitarie e socio-sanitarie private
ad una previa verifica di compatibilità con il fabbisogno di assistenza risultante dal piano sanitario regionale (in Boll. n.
18/99).
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BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
L’atto amministrativo in oggetto appare, infatti, integrare una violazione di tale norma nella misura
in cui introduce una restrizione all’accesso del mercato delle prestazioni sanitarie e socio sanitarie rese in regime privatistico non giustificata da esigenze imperative di interesse generale,
costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare
l’introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo, nel rispetto
del principio di proporzionalità.
Ai sensi dell’articolo 21-bis, comma 2, della legge n. 287/90, la Regione Lazio dovrà comunicare
all’Autorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del presente parere, le iniziative
adottate per rimuovere la violazione della concorrenza indicata. Laddove entro il suddetto termine
tali iniziative non dovessero risultare conformi ai principi concorrenziali sopra espressi, l’Autorità
potrà presentare ricorso entro i successivi trenta giorni.
Il presente parere verrà pubblicato sul Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato.
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE
PS8227 - MEDESTEA-NATYGENDNA
Provvedimento n. 24280
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 20 marzo 2013;
SENTITO il Relatore Professor Piero Barucci;
VISTA la Parte II, Titolo III, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante “Codice del
Consumo” e successive modificazioni (di seguito, Codice del Consumo);
VISTO l’art. 23, comma 12-quinquiesdecies, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla
legge 7 agosto 2012, n. 135, che ha aumentato il massimo edittale della sanzione a 5.000.000 euro;
VISTO il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e
comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie” (di seguito, Regolamento),
adottato dall’Autorità con delibera dell’8 agosto 2012;
VISTO il proprio provvedimento del 6 febbraio 2013, con il quale, ai sensi dell’art. 7, comma 3,
del Regolamento, è stata disposta la proroga del termine di conclusione del procedimento, per
particolari esigenze istruttorie;
VISTI gli atti del procedimento;
I. LA PARTE
1. Medestea Biotech S.p.A. (di seguito, anche Medestea) in qualità di professionista ai sensi
dell’articolo 18, lettera b), del Codice del Consumo. La società, con sede legale a Torino, opera, tra
l’altro, nella produzione e commercializzazione di prodotti biotecnologici, farmaceutici, cosmetici,
dermatologici e integratori alimentari. Tra questi ultimi, in particolare, il prodotto denominato
NatygenDna. Nell’esercizio chiuso al 31 dicembre 2011, Medestea ha realizzato un fatturato di
circa 7.400.000 euro.
II. LA PRATICA COMMERCIALE
2. Il procedimento riguarda la promozione di un integratore alimentare denominato NatygenDna,
effettuata dal professionista attraverso un’articolata campagna pubblicitaria consistente nella
diffusione di messaggi contenenti informazioni di carattere scientifico-terapeutico sull’efficacia
del prodotto.
3. Tutti i messaggi acquisiti agli atti del fascicolo1, nonché quelli oggetto di segnalazione2, diffusi
a mezzo stampa, tramite opuscoli ed espositori/cartelli vetrina distribuiti nelle farmacie e
1 Con verbale del 10 settembre 2012, sono state acquisite agli atti del fascicolo n. 84 pagine web, rilevate nel periodo 5 - 10
settembre 2012, tratte a partire dall’home page www.natygendna.it, nonché copia in formato elettronico (DVD) di n. 2
video pubblicitari del prodotto. Cfr. documento n. 5 di cui all’indice del fascicolo.
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BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
parafarmacie, attraverso internet e spot TV, vanterebbero presunte proprietà anti invecchiamento e
di longevità cellulare del prodotto NatygenDna. In particolare, tutti i messaggi pubblicitari
presentano, in grande rilievo, l’affermazione: “NatygenDna – 5 fattori di longevità cellulare per 5
azioni anti invecchiamento”, evidenziando come l’insieme degli ingredienti che compongono
l’integratore alimentare, in azione combinata, conferiscano ad esso la capacità di proteggere
dall’invecchiamento precoce: 1) cervello; 2) pelle; 3) cuore; 4) difese dell’organismo; 5)
articolazioni.
4. Nei messaggi a mezzo stampa, vengono reclamizzate le presunte proprietà del prodotto nel: 1)
contrastare l’invecchiamento cerebrale (Curcumina); 2) proteggere e favorire la funzionalità
cardiovascolare (Resveratrolo); 3) favorire le naturali difese dell’organismo (Nucleotidi); 4)
proteggere la pelle mediante la sua azione antiossidante (Astaxantina e Licopene); 5) proteggere
la funzionalità articolare (Curcumina) (cfr. successiva immagine n. 1).
Immagine n. 1 – Messaggio stampa - pubblicità istituzionale
5. In particolare, in alcuni di tali messaggi si sottolinea, tra l’altro, la capacità del prodotto di
sopperire alla carenza, nella quantità e nella forma più efficace, delle sostanze attive presenti nella
normale alimentazione (cfr. successive immagini n. 2 e 3).
2 Cfr. documenti nn. 1 e 3 di cui all’indice del fascicolo.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
Immagine n. 2 – Estratto del messaggio stampa apparso sulla rivista Focus in data 22 marzo
2012
Immagine n. 3 – Estratto del messaggio stampa apparso sull’inserto Io Donna in data 31 marzo
2012
6. All’interno degli opuscoli pubblicitari, possono rinvenirsi, tra l’altro, affermazioni quali: “Si è
recentemente capito che alla base dell’invecchiamento precoce c’è uno stato infiammatorio debole
ma costante, chiamato “inflammaging” e una diminuzione delle difese immunitarie, chiamata
“immunosenescenza”. Entrambi questi stati sono fortemente correlati all’azione dei radicali
liberi, che attaccano continuamente il nostro organismo. Con il passare del tempo la capacità
delle nostre cellule di proteggersi e di riparare i danni dovuti all’inflammaging ed ai radicali
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liberi viene progressivamente meno. A causa poi dell’immunosenescenza ci si ammala più
facilmente. Inflammaging e stress ossidativo coinvolgono anche il DNA, il codice genetico
presente nelle cellule. (…) Se le cellule riescono a difendersi e a ripararsi efficacemente, vivono
più a lungo ed in salute e quindi l’organismo intero si mantiene più giovane e sano a lungo”.
7. Il messaggio prosegue con l’indicazione: “Le ultime scoperte scientifiche Medestea per
prolungare la vita fino al +170% – Nei laboratori Medestea, dove si studia il prolungamento della
vita, è stata scoperta una nuova molecola “da utilizzare nei farmaci del futuro” che fino ad oggi è
stata in grado di più che raddoppiare la vita animale (Aleosoma viride) (…). – La miscela di
nutrienti di NatygenDna rappresenta, secondo i ricercatori Medestea, la più potente formulazione
antietà mai presentata in un integratore a livello mondiale e si pone l’obiettivo di proteggere i
“geni della longevità” da: inflammaging; immunosenescenza; radicali liberi generati
dall’ossigeno; raggi UV; si rallenta così il precoce invecchiamento di tutto l’organismo”.
8. Tali affermazioni sono supportate da immagini esemplificative che illustrano la vantata azione
protettiva di NatygenDna sulle cellule di un organismo umano, in particolare mettendo in risalto il
confronto tra morte cellulare senza NatygenDna e cellula vitale con NatygenDna (cfr. successiva
immagine n. 4).
Immagine n. 4 – Pagina interna dell’opuscolo pubblicitario
9. In tutti i messaggi sopra descritti (stampa e opuscoli) è presente un rinvio al sito internet
www.natygendna.it dove, a partire dall’home page, viene fornita la scheda descrittiva del prodotto3
e la sua formula completa, illustrate più nel dettaglio, attraverso appositi collegamenti ipertestuali,
le 5 presunte azioni anti invecchiamento di NatygenDna (contrasto all’invecchiamento cerebrale,
protezione cardiovascolare, difese immunitarie, antiaging della pelle, protezione delle
articolazioni) ed i componenti del prodotto che le determinerebbero (Curcumina, Resveratrolo,
3 NatygenDna che viene così presentato: “NatygenDna™ è un integratore alimentare "funzionale", formulato sulle basi
della Ricerca Nutrigenomica, per aumentare le difese cellulari dallo stress ossidativo e favorire la loro naturale capacità
di riparazione. NatygenDna™ stimola le cellule di tutto il corpo a proteggersi da: • inflammaging; • immunosenescenza; •
radicali liberi generati dall'ossigeno; • raggi UV, combattendo efficacemente il precoce invecchiamento di tutto
l'organismo”.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
Licopene, Nucleotidi, Astaxantina, ecc.)4, il dépliant5, nonché alcuni riferimenti scientifici (cfr.
successiva immagine n. 5).
Immagine n. 5 – Home page del sito www.natygendna.it, rilevata in data 5 settembre 2012
10. Inoltre, nelle pagine delle FAQ (Frequently Asked Questions)6, si rileva che alla domanda: Per
quanto tempo bisogna assumere NatygenDna™ prima di vedere dei risultati? il professionista
indica un periodo di “20 giorni se si assumono 3 capsule al giorno. 30 giorni se si assumono 2
capsule al giorno”.
11. Infine, a partire dall’home page del sito internet del professionista è possibile reperire un video
istituzionale, visionabile all’indirizzo www.natgendna.it/spot. In tale video, privo di speaker,
attraverso immagini molto eloquenti si rappresentano gli effetti dannosi prodotti sulle cellule del
corpo umano da Inflammaging, Immunosenescenza, ossigeno e raggi ultravioletti, rappresentando,
sempre attraverso immagini, la presunta azione risolutrice dell’integratore alimentare NatygenDna
quale soluzione all’invecchiamento7.
12. Il professionista ha diffuso anche differenti spot TV, uno cosiddetto istituzionale ed uno per
ciascuna delle 5 azioni anti invecchiamento attribuite all’integratore NatygenDna, nei quali viene
4 Cfr. documento n. 5 di cui all’indice del fascicolo.
5 Il dépliant (opuscolo pubblicitario) presente sul sito internet del professionista corrisponde sostanzialmente all’opuscolo
pubblicitario distribuito nelle farmacie e parafarmacie.
6 Cfr. documento n. 5 di cui all’indice del fascicolo.
7 Cfr. Video acquisito agli atti con verbale del 10 settembre 2012, di cui al doc. n. 5 dell’indice del fascicolo.
29
30
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
sostanzialmente ribadito il messaggio circa l’effetto di “contrasto all’invecchiamento da radicali
liberi in cinque passi con NatygenDna, l’antiossidante che protegge anche cervello, pelle, cuore,
difese naturali e articolazioni”8.
III. LE RISULTANZE DEL PROCEDIMENTO
1) L’iter del procedimento
13. In relazione alla pratica commerciale sopra descritta, in data 24 settembre 2012 è stato
comunicato alla Parte l’avvio del procedimento istruttorio n. PS8227, per possibile violazione
degli artt. 20, comma 2, 21, comma 1, lettera b), 22 e 23, lettera s), del Codice del Consumo9.
14. In data 23 ottobre 2012 è pervenuta una memoria difensiva del professionista, con allegata la
documentazione e le informazioni richieste nella comunicazione di avvio del procedimento
istruttorio10.
15. In data 8 novembre 2012 Medestea ha presentato una proposta di impegni - ai sensi
dell’articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo, e dell’articolo 8, del Regolamento - volti a
rimuovere i profili di scorrettezza della pratica commerciale oggetto di contestazione. Il 12
dicembre 2012 l’Autorità ha deliberato il loro rigetto con decisione comunicata alla Parte il
successivo 14 dicembre 201211.
16. In data 21 dicembre 2012 è stata comunicata alla Parte la data di conclusione della fase
istruttoria, ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del Regolamento, fissata al 10 gennaio 201312.
17. Il 9 gennaio 2013 il professionista è stato sentito in audizione13 ed ha presentato, il giorno
seguente, una memoria conclusiva14.
18. L’11 gennaio 2013 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
successivamente pervenuto in data 12 febbraio 201315.
19. Il 6 febbraio 2013 l’Autorità ha deliberato la proroga del termine di conclusione del
procedimento, comunicata alla Parte il 13 febbraio 201316.
8 Di seguito, si riportano i testi dei diversi spot, istituzionali e specifici per singola azione di presunta efficacia del prodotto:
a) Testo pubblicità istituzionale: Contrasta l’invecchiamento da radicali liberi in 5 passi con NatygenDna, l’antiossidante
che protegge anche cervello, pelle, cuore, difese naturali e articolazioni. NatygenDna, da Medestea, in farmacia; b) Testo
pubblicità cuore: Contrasta l’invecchiamento in 5 passi con NatygenDna, l’antiossidante che ti aiuta a proteggere il cuore.
5 azioni contro i radicali liberi. NatygenDna, da Medestea, in farmacia; c) Testo pubblicità difese naturali: Contrasta
l’invecchiamento in 5 passi con NatygenDna, l’antiossidante che sostiene le tue difese. 5 azioni contro i radicali liberi.
NatygenDna, da Medestea, in farmacia; d) Testo pubblicità articolazioni: Contrasta l’invecchiamento in 5 passi con
NatygenDna, l’antiossidante che ti aiuta a proteggere le articolazioni. 5 azioni contro i radicali liberi. NatygenDna, da
Medestea, in farmacia; e) Testo pubblicità cervello: Contrasta l’invecchiamento in 5 passi con NatygenDna,
l’antiossidante che ti aiuta a mantenere attivo il cervello. 5 azioni contro i radicali liberi. NatygenDna, da Medestea, in
farmacia; e) Testo pubblicità pelle: Contrasta l’invecchiamento in 5 passi con NatygenDna, l’antiossidante che ti aiuta a
proteggere la pelle. 5 azioni contro i radicali liberi. NatygenDna, da Medestea, in farmacia. Gli spot TV sono anch’essi
reperibili sul sito internet www.natygenDna.it all’indirizzo www.natgendna.it/spot.
9 Cfr. documento n. 6 di cui all’indice del fascicolo.
10 Cfr. documento n. 12 di cui all’indice del fascicolo.
11 Cfr. docc. nn. 13 e 15 di cui all’indice del fascicolo.
12 Cfr. documento n. 16 di cui all’indice del fascicolo.
13 Cfr. il verbale dell’audizione, doc. n. 18 di cui all’indice del fascicolo.
14 Cfr. doc. n. 19 di cui all’indice del fascicolo, protocollato in data 11 gennaio 2013..
15 Cfr. docc. nn. 20 e 21 di cui all’indice del fascicolo.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
2) Le evidenze acquisite
a) Confezione e caratteristiche del prodotto
20. NatygenDna è un integratore alimentare commercializzato in Italia a partire dal mese di ottobre
201117. Esso viene proposto come trattamento idoneo a sostenere l'organismo nelle fisiologiche
funzioni di contrasto ai fattori che favoriscono l'invecchiamento, attraverso l'interazione sinergica
di diversi ingredienti.
21. Secondo quanto riportato sulla confezione del prodotto, contenente 60 capsule softgel, “La
formulazione di NatygenDnaTM è studiata per fornire un’azione protettiva e antiossidante
dell’organismo nel suo complesso”; gli ingredienti principali sono: a) Curcuma, il cui estratto
agisce da antiossidante e favorisce la funzionalità articolare insieme alla Vitamina D3; b) Licopene
e Resveratrolo, noti per la loro attività antiossidante e protettiva, in particolare del sistema
cardiovascolare; c) Astaxantina, antiossidante naturale conosciuto per la sua azione di protezione
della pelle dai danni da raggi UV, coadiuvata dall’azione della Vitamina E; d) Nucleotidi, che
favoriscono le naturali difese dell’organismo; altri ingredienti presenti nel prodotto sono il
Rosmarino, il Pepe Nero e l’Arancia olii essenziali.
22. Nella parte centrale della confezione, al di sotto della denominazione del prodotto, campeggia
l’indicazione “Sostiene le difese cellulari contro i radicali liberi, principali fattori
dell’invecchiamento”18.
23. La modalità d’uso “[...] consiglia di assumere 2 capsule contemporaneamente al mattino a
colazione. A seconda delle necessità la dose può essere aumentata fino a 3 capsule al giorno, 2
capsule al mattino e 1 capsula nel pomeriggio”. Le avvertenze apposte sulla confezione
raccomandano di non superare la dose giornaliera consigliata, di tenere il prodotto fuori dalla
portata dei bambini, precisando che “Gli integratori non vanno intesi quali sostituti di una dieta
varia, equilibrata e di un sano stile di vita”.
24. All'interno della confezione del prodotto si trova il foglietto illustrativo dove vengono
rappresentate al consumatore le caratteristiche e le modalità di utilizzo dello stesso, con particolare
riguardo alla descrizione dei 5 fattori di longevità cellulare, per 5 azioni antinvecchiamento.
b) Ampiezza e durata della campagna pubblicitaria, vendite del prodotto
25. La campagna pubblicitaria NatygenDna si è sviluppata attraverso una pluralità di mezzi.
26. Per quanto riguarda la campagna stampa, sono stati veicolati su diversi quotidiani e periodici a
diffusione nazionale19, nel periodo febbraio – agosto 2012, molteplici messaggi pubblicitari di
contenuto analogo a quelli descritti al precedente punto II, concernenti sia comunicazioni cd.
istituzionali e pubbliredazionali, sia comunicazioni dedicate alla singola specifica azione di
16 Cfr. documento n. 22 di cui all’indice del fascicolo.
17 La produzione avviene per il tramite di società terza, Ibsa Farmaceutici Italia S.r.l..
18 Medestea, ai sensi del D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 169, e secondo la procedura di cui all’art. 7 del D.Lgs. 27 gennaio
1992, n. 111, ha notificato il 8 settembre 2011 la confezione del prodotto al Ministero della Salute che ha proceduto
all’inserimento nel registro degli integratori. A seguito del Regolamento UE 432/2012, il professionista ha provveduto a
notificare al Ministero le variazioni apportate alla confezione volte a renderla conforme al citato regolamento UE.
Medestea ha depositato, in data 10 ottobre 2011, domanda di brevetto per invenzione del prodotto.
19 Si tratta di oltre una decina di quotidiani e n.7 periodici a diffusione nazionale. Cfr. allegati da 14 a 22 del documento n.
12 di cui all’indice del fascicolo
31
32
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
presunta efficacia del prodotto (pelle, articolazioni, cervello), per un totale di n. 70 avvisi dal costo
complessivo di [omissis] euro 20.
27. L’integratore alimentare NatygenDna, nel periodo 27 novembre - 24 dicembre 2011, è stato
oggetto di una massiccia campagna pubblicitaria televisiva - il cui costo complessivo, dai dati
forniti dal professionista, risulta pari a [omissis] euro - attraverso la messa in onda di circa 3.500
spot tv, della durata di 15 secondi, sulle principali emittenti nazionali e locali, sia generaliste che
satellitari21. Come per i messaggi stampa, gli spot TV hanno riguardato sia la pubblicità cd.
istituzionale che quella dedicata alle singola specifiche azioni di efficacia del prodotto
NatygenDna22.
28. Negli anni 2011 e 2012, il professionista ha diffuso, altresì, ulteriori messaggi pubblicitari sia
sul sito internet dedicato al prodotto23, sia tramite opuscoli pubblicitari, nonché attraverso
espositori (cartelli vetrina, Expo plexiglas, ecc.) distribuiti nei punti vendita (farmacie e
parafarmacie). I contenuti di tali messaggi sono sostanzialmente analoghi ai comunicati stampa e
TV precedentemente illustrati24.
29. Con riferimento alle vendite del prodotto, dai dati forniti dal professionista risulta che il
relativo fatturato è stato pari, al 22 ottobre 2012, a [omissis] euro, di cui [omissis] riferibile
all’anno 2011 e [omissis] euro al 201225. Complessivamente, dall’ottobre 2011 all’ottobre 2012,
sono stati prodotti n. [omissis] pezzi di prodotto finito di vendita, di cui n. [omissis] venduti ai
concessionari, ossia società specializzate nella distribuzione e nella vendita dei prodotti in
farmacia e parafarmacia26.
c) Breve sintesi della normativa sull’etichettatura e sulle indicazioni salutistiche per i
prodotti alimentari. Il parere dell’EFSA sugli elementi che compongono il NatygenDna
30. Al fine di garantire che le indicazioni nutrizionali e sulla salute concernenti prodotti alimentari
risultino veritiere, chiare, affidabili e utili ai consumatori, il Regolamento (CE) n. 1924 del 20
20 Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di
segretezza delle informazioni.
21 Cfr. allegato n. 31 al doc. n. 12 di cui all’indice del fascicolo, in cui viene riportata la pianificazione pubblicitaria stampa
e TV del prodotto.
22 Vedi precedente nota n. 8. Nel corso del 2012 non si è dato corso ad una pianificazione televisiva.
23 Cfr. doc. n. 5 di cui all’indice del fascicolo e l’allegato n. 30 (DVD) al doc. n. 12, in cui sono riprodotti gli spot
pubblicitari ed i video istituzionali. Il sito internet www.natygenDna.it è stato oscurato successivamente all’avvio del
procedimento istruttorio.
24 Fatta eccezione per il sito internet, secondo quanto affermato dal professionista, alcuni di questi materiali, in particolare
gli espositori, sono stati modificati nel mese di settembre 2012 nell’ambito del processo di rivisitazione dei contenuti a
seguito della pubblicazione del Regolamento UE n. 432 del 16 maggio 2012. Gli opuscoli pubblicitari, invece, non sono
stati più distribuiti dal luglio/agosto del 2012. Alla data di deposito della memoria (23 ottobre 2012, cfr. doc. n. 12 di cui
all’indice del fascicolo), il professionista ha dichiarato di avere in corso adeguamenti sia delle confezioni non ancora
distribuite, e contestuale eliminazione del foglio illustrativo interno, sia di quelle giacenti in magazzino o presso i punti
vendita. La nuova etichetta della confezione del prodotto NatygenDna è stata trasmessa dal professionista in allegato alla
memoria conclusiva depositata in data 11 gennaio 2013. Cfr. doc. n. 19, allegato n. 39, di cui all’indice del fascicolo.
25 Sempre secondo quanto affermato dal professionista, il valore di fatturato deve essere calcolato sul [40-60%] del prezzo
al pubblico, in quanto tale valore corrisponde a quello con il quale viene fatturato il prodotto ai concessionari. Il sell out
dell'integratore NatygenDna, quantificato in valore dai dati elaborati da IMS relativi a tutti i competitors del settore degli
integratori antiossidanti, ad agosto 2012 era pari a [omissis] euro che corrisponde ad un volume di [omissis] pezzi (posto
che IMS non si basa sul prezzo consigliato, pari a 49,50 euro, ma su un prezzo determinato dalla media dei corrispettivi di
vendita del settore farmacie pari a 48,39 euro)..
26 I restanti pezzi risultano giacenti nei magazzini Medestea, nonché presso i magazzini dei concessionari e nei punti
vendita.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
dicembre 2006 (cd. Regolamento claim)27 predispone una articolata procedura di autorizzazione
di tali indicazioni da parte della Commissione Europea la quale si avvale della collaborazione
dell’EFSA (European Food Safety Authority)28 al fine di assicurare una valutazione scientifica del
più alto livello possibile e armonizzata tra gli stati membri29.
31. L’articolo 13, comma 2, del Regolamento (CE) n. 1924/2006 ha previsto l’obbligo per gli Stati
membri di fornire, entro il 31 gennaio 2008, gli elenchi delle indicazioni sulla salute che
descrivono o fanno riferimento – tra altri – al ruolo di una sostanza nutritiva o di altro tipo per la
crescita, lo sviluppo e le funzioni dell'organismo, corredati delle relative condizioni applicabili e
dei riferimenti alla fondatezza scientifica pertinente30. La norma ha prescritto, altresì, che - entro il
31 gennaio 2010 - la Commissione avrebbe adottato ufficialmente, in base alla procedura di cui
all'articolo 25, paragrafo 2, tale elenco comunitario previa consultazione dell'EFSA. L’articolo 17
del Regolamento (CE) n. 1924/2006 ha disposto, infine, che in esito all’autorizzazione rilasciata
dalla Commissione, le indicazioni sulla salute incluse negli elenchi di cui agli artt. 13 e 14
possono essere utilizzate in osservanza delle condizioni ad esse applicabili da qualsiasi operatore
del settore alimentare.
32. A causa dell’imponente numero di claim pervenuti31, soltanto di recente il citato elenco
comunitario è stato elaborato e pubblicato, previa consultazione dell’EFSA, in allegato al
Regolamento (UE) della Commissione n. 432/201232. Esso prevede circa 200 indicazioni
salutistiche, relative ad un numero significativo di sostanze impiegabili negli alimenti, che possono
essere utilizzate con riferimento a dette sostanze e nel rispetto delle condizioni ivi previste.
33. Dal 17 maggio 2012, infine, è stato reso pubblico il “EU Register of nutrition and health
claim” previsto dall’articolo 20 del Regolamento CE 1924/2006, che contiene, tra l’altro, oltre alle
indicazioni sulla salute autorizzate e le relative condizioni di applicazione, anche l’elenco delle
indicazioni sulla salute respinte ed il motivo del rigetto.
34. Tra le indicazioni presentate per essere sottoposte a valutazione la Commissione ne ha
individuate diverse riguardanti gli effetti delle sostanze provenienti da piante o da erbe,
comunemente denominate sostanze «botaniche», la cui valutazione scientifica non è stata ancora
completata dall’EFSA33 e che pertanto, allo stato, risultano pending34.
27 REGOLAMENTO (CE) N. 1924/2006 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 20 dicembre 2006
relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari, pubblicato in GU L 404, in data 30
dicembre 2006.
28 Autorità europea per la sicurezza alimentare.
29 Cfr. considerando 23 e articolo 4 del Regolamento CE 1924/2006.
30 Lo Stato italiano – unitamente agli altri Paesi membri dell’Unione - ha trasmesso, entro il 31 gennaio 2008, dei claim di
cui al paragrafo 1 dell’articolo 13.
31 I claim, inizialmente raccolti in un elenco provvisorio, sono risultati in numero maggiore a 44.000.
32 REGOLAMENTO (UE) N. 432/2012 DELLA COMMISSIONE del 16 maggio 2012 relativo alla compilazione di un
elenco di indicazioni sulla salute consentite sui prodotti alimentari, diverse da quelle facenti riferimento alla riduzione dei
rischi di malattia e allo sviluppo e alla salute dei bambini, pubblicato in GU, L 136/1, in data 25 maggio 2012.
33 Cfr. Considerando n. 10 del regolamento UE 432/2012.
34 Cfr. Considerando n. 11 del Regolamento UE 432/2012: “Le indicazioni la cui valutazione da parte dell’Autorità o il
cui esame da parte della Commissione non sono stati ancora completati saranno pubblicate sul sito della Commissione e
possono continuare a essere utilizzate a norma delle disposizioni di cui all’articolo 28, paragrafi 5 e 6, del regolamento
(CE) n. 1924/2006”.
33
34
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
35. Alla luce della breve ricostruzione normativa sopra esposta, emerge che dalla data di
applicazione del Regolamento 1924/2006 e sino alla pubblicazione del Regolamento n. 432/2012
35, relativo all’adozione del più volte citato elenco europeo delle indicazioni sulla salute ammesse,
gli operatori del settore hanno potuto riferirsi ad una lista di claim provvisoria pubblicata anche sul
sito del Ministero della Salute, da utilizzarsi sotto la responsabilità degli operatori economici del
settore alimentare36, ai sensi dell’articolo 28, paragrafo 5, del Regolamento claim37.
36. Al fine di favorire una maggiore comprensione della fattispecie in esame, di seguito si
riportano una serie di Tabelle che mettono a confronto, per ciascuna delle sostanze che
compongono l’integratore alimentare NatygenDna, i claim utilizzati nei messaggi pubblicitari
oggetto di contestazione e quelli non spendibili (Tab. n.1), quelli assentiti (Tab. n.2) e quelli allo
stato pending (Tab. n.3), sulla base dell’evoluzione della normativa nazionale e comunitaria38,
nonché del processo di validazione scientifica degli stessi identificabile nei pareri resi dall’EFSA
nell’arco temporale di riferimento.
35 Nel corso di tale periodo transitorio ha avuto inizio la commercializzazione di NatygenDna, nonché sviluppata la
relativa campagna pubblicitaria del prodotto.
36 Tale lista, che ha costituito una sorta di linee guida ministeriali, non ha, infatti, valore di atto normativo.
37 Tale disposizione, infatti, recita quanto segue: “Le indicazioni sulla salute di cui all'articolo 13, paragrafo 1, lettera a)
possono essere fornite (….) fino all'adozione dell'elenco di cui all'articolo 13, paragrafo 3, sotto la responsabilità degli
operatori economici del settore alimentare, purché siano conformi al presente regolamento e alle vigenti disposizioni
nazionali applicabili (…)” [sottolineatura aggiunta].
38 Nel caso di specie si fa riferimento all’evoluzione normativa e regolamentare a partire dal D.Lgs. 169/2004, che ha
recepito la direttiva 2002/46/CE relativa agli integratori alimentari, fino alla pubblicazione del Regolamento CE n.
432/2012. In questo periodo, sulla base del decreto legislativo n. 169/2004, recante attuazione della direttiva 2002/46/CE
relativa agli integratori alimentari, in particolare dell'art. 5 in base al quale, in attesa dell'adozione di specifiche disposizioni
comunitarie, i livelli ammessi di vitamine, minerali ed altre sostanze sono definiti nelle linee guida sugli integratori
alimentari definite dal Ministero della salute, quest’ultimo ha pubblicato sul proprio sito gli elenchi delle sostanze e dei
preparati vegetali ammessi all'impiego negli integratori alimentari. Da ultimo, il decreto ministeriale 9 luglio 2012 riporta,
oltre l’elenco delle sostanze utilizzabili negli integratori alimentari, una ulteriore colonna, che non è parte integrante del
predetto DM, in cui vengono riproposte le “Linee guida ministeriali di riferimento per gli effetti fisiologici”; dette linee
guida sono quelle invocate dal professionista a giustificazione dei claim salutistici utilizzati per l’integratore NatygenDna.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
Tab.1
Sintesi
messaggi
PRINCIPALI CLAIM NON ASSENTITI EFSA - Assenza di
Medestea in evidenza scientifica - EFSA Journal - Anno parere
contestazione
Due to its antioxidant activity, resveratrol contributes to cell protection
POLYGONUM
from the damage caused by free radicals. Provides antioxidant protection.
CUSPIDATUM Contrasta
i
Helps to scavenge free radicals which are responsible for skin aging.
(principio attivo radicali liberi
Helps to fight against skin aging thanks to its antioxidant activity.
Resveratrolo)
ID 1957 - [EFSA Journal 2010; 8(2):1489]
Helps to maintain a healthy heart/contributes to maintain a healthy
cardiovascular system/contributes to protect the arteries from narrowing
and hardening/contributes to keep the arteries healthy/helps to maintain a
normal blood flow - Helps to maintain healthy appearance and structure
of the skin when exposed to sun. Helps protect the skin from exposure to
sun. - Helps to maintain intact cells - Lycopene from tomato extract has
an antioxidant effect Lycopenes contained in this product have an
Antiossidante
LICOPENE
antioxidant action/ ensure a protective effect on the organism/contribute
- Protegge la
(from
Tomato
to the protection of the cellular membranes from oxidation - Lycopenes
pelle dai raggi
extract)
contained in this product ensure antioxidant action. Ensure protective
UV e il cuore
effect on the organism. Contribute to the protection of the cellular
membranes from oxidation - lycopene is an antioxidant and helps to
protect the body s cells/helps to maintain intact body cells. Lycopene or a
diet rich in lycopene helps to maintain intact cell DNA/contributes to
healthy ageing by maintaining intact cell DNA.
ID 1607 - 1608 - 1610 - 2082 -2372 - 2373 - 3081 - [EFSA Journal
2011; 9(4): 2031]
Favoriscono
Contributes to the normal functioning of the immune system/supports
le
naturali natural defences - Dietary nucleotides are conditionally essential
difese
nutrients that provide building blocks for new cells. Dietary nucleotides:
dell'organismo - promote general wellbeing [and/or] - enhance the body s immunity
- Favoriscono [and/or] - help promote normal/proper digestive/intestinal function.
le
difese ID 1623 - 1626 - [EFSA Journal 2011; 9(4): 2066]
NUCLEOTIDI
immunitarie - Dietary nucleotides enhance immune system function following exercise
Favoriscono
stress.
l'aumento del ID 1624 - [EFSA Journal 2010;8(10):1799]
numero delle
cellule
Dietary nucleotides help support a healthy gastro-intestinal tract.
immunitarie e ID 1625 - [ EFSA Journal 2011;9(6):2228]
le rinforzano
Astaxanthin helps to protect against free radicals and harmful factors of
environment - Supports anti-aging through cellular health. Supports
increased energy levels. Helps control excessive free radicals in the
body. Supports a healthy response to oxidative stress. Protects DNA
Protezione
from free radicals. Supports healthy cholesterol levels. Maintains low C
ASTAXANTINA antiossidante
reactive protein levels. Supports joint health. Supports Healthy Tendons.
(from
per la pelle Supports Healthy Carpal Tunnel. Supports joint function after heavy
Haematococcus
Svolge
exercise.
pluvialis )
un'azione
ID 1449 - 1450 - 1918 - 1978 - 3141 - [EFSA Journal 2009; 7(9): 1253]
antiaging
Supports anti-aging through cellular health. Supports a healthy response
to physiological stress. Supports healthy immune function. Protects DNA
- Supports skin structure during sun exposure. Supports healthy skin.
ID 1919 - 1979 - 1980 - [EFSA Journal 2011; 9(6): 2206]
SOSTANZA
35
36
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
Tab.2
Sintesi
messaggi
CLAIM
ASSENTITI
DALL'EFSA
SOSTANZA
Medestea in (ex Reg. UE 432/2012)
contestazione
Vitamina E
La vitamina E contribuisce alla protezione delle cellule dallo stress
naturale
ossidativo*
La vitamina D contribuisce al mantenimento di ossa normali* - La
vitamina D contribuisce al mantenimento della normale funzione
Vitamina
muscolare* - La vitamina D contribuisce alla normale funzione del
D3
sistema immunitario*
* Questa indicazione può essere impiegata solo per un alimento che è almeno una fonte di vitamina E/D come
specificato nell’indicazione «FONTE DI [NOME DELLA O DELLE VITAMINE] E/O [NOME DEL O DEI MINERALI]» di
cui all’allegato del regolamento (CE) n. 1924/2006.)
Tab.3
SOSTANZA
Sintesi
messaggi
Medestea in
contestazio
ne
CURCUMA
LONGA
TURMERIC
Azione
antiossidante
per
contrastare
l'invecchiam
ento
cerebrale Protegge le
cellule del
sistema
nervoso
centrale
Aiuta
a
proteggere
la
funzionalità
articolare
CLAIM
PENDING
(botanicals)
sito
EFSA
http://registerofquestions.efsa.europa.eu/roqFrontend/questio
nsListLoader
UNDER
CONSIDERATION
Curcumin helps to control inflammatory responses within the
body - ID 2030
Soulage le douleurs inflammatories – Action anti – inflammatoire
- Soulage le douleurs musclaires et articulaires - ID 2598
Contribue à un bon équilibre nerveux – Favorìse un bon équilibre
mental - ID 2599
Cell protection / Helps to protect joints / helps to maintain joints
flexibility / Contributes to Joints health - ID 3748
Helps reduce the inflammation and oxidative stress - ID 4007
Helps to keep the skin healthy - ID 4008
Helps to maintain the efficacy of the immune system. Helps to
maintain resistance to allergies. Has significant antioxidant
properties - ID 4009
Supports production and quality of blood. Supports
heart.function. Supports blood circulation - ID 4010
Helps maintain the health of joints and bones - ID 4012
Supports the function of the nervous system - ID 4014
Protegge e
favorisce la
RESVERATROLO funzionalità For cardiovascular health - ID 1849
cardiovascol
are
37. Dalle deliberazioni dell’EFSA riassunte nelle Tabelle 1 e 2, non risulta che gli effetti fisiologici
sulla salute, con particolare riferimento alla capacità antinvecchiamento (in generale), alla
protezione e al miglioramento della funzionalità cardiovascolare, al miglioramento del sistema
immunitario, alla protezione della pelle dai raggi UV e il cuore, alla protezione antiossidante per
la pelle, siano riconducibili alle proprietà attribuite ad alcuni dei componenti di NatygenDna, come
riportato nelle relative comunicazioni pubblicitarie oggetto di contestazione.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
38. Inoltre, dall’analisi delle precedenti Tabelle, emerge come il professionista abbia già utilizzato,
prima dell’avvio del procedimento istruttorio (24 settembre 2012) e sotto la propria responsabilità
(cfr. articolo 28, paragrafo 5, del Regolamento 1924/2006) alcuni claim per i quali l’EFSA aveva
già espresso parere negativo – diniego poi confermato dall’assenza delle relative indicazioni
salutistiche nell’elenco allegato al nuovo Regolamento CE n. 432/2012 (cfr. Tab. n. 1) - che
propone di eliminare con la proposta di impegni (vedi infra), mentre dichiara la propria intenzione
di continuare ad utilizzare i claim ancora pending (cfr. Tab. n. 3), nonché rivedere la propria
comunicazione valorizzando quelle sostanze i cui vanti risultano, sempre sulla base del nuovo
Regolamento UE 432/2012, assentiti (cfr. Tab. n. 2).
d) Documentazione acquisita sulle caratteristiche di NatygenDna
39. A sostegno della veridicità delle asserzioni contenute nei claim salutistici in esame, il
professionista ha prodotto un razionale scientifico, dal titolo "Meccanismo d'azione e razionale
d'impiego dell'integratore alimentare NatygenDna"39, nonché copiosa letteratura scientifica
reperibile anche nel sito internet del professionista40.
40. Il citato razionale scientifico, partendo dall’esposizione delle basi biologiche
dell'invecchiamento, illustra la composizione e l’efficacia attribuita ai singoli componenti di
NatygenDna (Curcumina, Resveratrolo, ecc.)41, sottolineando come da qualche anno sia sempre
più accettata l'idea che l'associazione di più sostanze ad azione fisiologica funzionale con finalità
antiossidanti e antinfiammatorie sortisca effetti sinergici e sia preferibile al singolo composto da
un punto di vista degli effetti sulla salute. In conclusione, nel documento si afferma che “[..]
NatygenDna, grazie alla sua peculiare composizione a base di nutraceutici ad azione
antiossidante e antinfiammatoria, risulta un supplemento particolarmente efficace nella gestione
di un invecchiamento in salute, e in grado di favorire la fisiologia e il mantenimento delle corrette
funzioni di alcuni tessuti e aree, tipicamente colpite da fenomeni cronico degenerativi età
correlati”.
e) Ulteriori elementi acquisiti
41. In relazione ai claim utilizzati dal professionista nelle proprie comunicazioni pubblicitarie,
dalle risultanze istruttorie42 è emerso, altresì, che Medestea non ha attivato specifiche richieste di
autorizzazione all’EFSA relativamente ai claim salutistici utilizzati nella proprie comunicazioni
pubblicitarie.
42. Con memoria finale depositata il 10 gennaio 2013, il professionista ha trasmesso, oltre alla
documentazione relativa ai risultati della fase sperimentale di un test di autovalutazione
sull’efficacia del prodotto43, copia della notifica effettuata da Medestea al Ministero della Salute,
39 Il razionale scientifico è stato redatto dal Prof. Giovanni Scapagnini, professore di Biochimica Clinica presso la Facoltà
di Medicina e Chirurgia dell'Università degli Studi del Molise. Cfr. doc. n. 12, allegato n. 3, di cui all’indice del fascicolo.
40 Cfr. doc. n. 12 , allegato n. 32, di cui all’indice del fascicolo.
41 Azione protettiva cerebrale (Curcumina), cardiovascolare (Licopene, Astaxantina, Resveratrolo, Rosmarino), articolare
(Curcumina, Resveratrolo), cutanea contro il foto invecchiamento (Curcumina, Licopene), sistema immunitario
(Nucleotidi).
42 Cfr. doc. n. 18 di cui all’indice del fascicolo (verbale audizione del 9 gennaio 2013).
43 Medestea ha commissionato alla CRA un'indagine di valutazione (allegata alla memoria di cui al doc. n. 12 dell’indice
del fascicolo) su un campione di 117 uomini e donne, sani, in forza della quale emergerebbe, in più della metà del
37
38
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
in data 20 dicembre 2012, circa le modifiche apportate alla confezione post Regolamento UE n.
432/2012. Il professionista, infine, ha allegato alla memoria copia della nuova bozza di
comunicazione pubblicitaria che sarà in futuro veicolata dall'inserzionista.
3) Le argomentazioni difensive del professionista
43. Medestea ha dichiarato che NatygenDna è un integratore alimentare a base di nutrienti e di
ingredienti botanici selezionati tra quelli dell'elenco ministeriale di cui al Decreto Legislativo n.
169/200444 aventi, tra l'altro, un'azione fisiologica contro i radicali liberi, fattori riconosciuti come
favorenti l'invecchiamento delle cellule e dei tessuti.
44. NatygenDna viene proposto come trattamento di medio lungo periodo sia nel foglio illustrativo
che nel dépliant dove, nelle modalità d'uso, si indica che il trattamento consigliato è di dodici
settimane. L'unico punto in cui viene fatto cenno ad un periodo inferiore alle dodici settimane è
nella FAQ (Frequently Asked Questions) del sito internet, dove il riferimento è a risultati generici
senza alcuna promessa di risultato e quantificazione del beneficio45.
45. Prima di procedere alla commercializzazione dell'integratore alimentare in oggetto, Medestea
ha approfondito l'aspetto tecnico scientifico, affidando al Prof. Giovanni Scapagnini l'incarico di
predisporre una "review bibliografica"46 che riporta in allegato gli specifici aspetti regolatori
legati alle indicazioni dei componenti del prodotto vigenti alla data di commercializzazione del
prodotto stesso (ottobre 2011).
46. In proposito, secondo quanto riportato nel razionale scientifico, in base “agli attuali termini di
legge, fino al recepimento del Reg. 432/2012, e previa indicazione del Ministero della Salute su
modalità e termini di adeguamento, l’utilizzo delle (…) rivendicazioni vantate in etichetta e in
comunicazione da NatygenDna, sono (…) ampiamente supportate dalla letteratura scientifica
esistente e da quanto riconosciuto dagli organi competenti”.
47. In conformità alla normativa vigente che prevede, peraltro, che un integratore alimentare
specifichi al pubblico una descrizione della sua destinazione d'uso, Medestea ha provveduto a
notificare la confezione del prodotto al Ministero della Salute il quale non ha ritenuto di sollevare
alcuna eccezione o inviare richieste di modifica dell'etichetta, tanto meno con riguardo agli
ingredienti.
48. La valutazione degli health claim contenuti nei messaggi è stata effettuata sulla base delle
indicazioni fornite dal Ministero della Salute in relazione a claim validati e pubblicati sul sito del
Ministero fino a luglio 2012 e da letteratura e prove scientifiche universalmente accettate.
49. In fase di stesura dei testi dei claim contenuti nei messaggi e di realizzazione dell'etichetta del
prodotto, Medestea ha, dunque, applicato le regole previste dalla normativa vigente nel periodo
d'immissione in commercio (ottobre 2011) ovvero il Decreto Legislativo. n. 169/2004 e gli elenchi
campione, un miglioramento dello stato complessivo psico-fisico, già dopo un mese di regolare assunzione dell'integratore.
L'incidenza di tale miglioramento risulta individualmente alquanto variegata a seconda delle condizioni soggettive del
soggetto testato. Con la memoria finale, il professionista ha trasmesso i risultati dell’ultima fase sperimentale dell’indagine
sopra descritta, ritenendo che questa confermi l'efficacia dell'integratore, già acclarata sul piano scientifico, anche dal punto
di vista della percezione del consumatore-utilizzatore del prodotto.
44 D.lgs. 21 maggio 2004, n. 169 concernente “Attuazione della direttiva 2002/46/CE relativa agli integratori alimentari”.
45 In tale sezione Medestea segnala la possibilità di percepire benefici con l'utilizzo di una confezione, al solo scopo di
indicare al consumatore un periodo minimo di utilizzo per non creare false aspettative sull'attesa di risultati in pochi giorni.
46 Cfr. precedente punto III, n. 2), lettera d).
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
pubblicati sul sito ministeriale indicanti sostanze nutritive e/o non nutritive, piante utilizzabili e
relativi claim ammessi, continuando ad utilizzarli anche dopo i pareri negativi pubblicati
dall’EFSA relativamente ad alcuni degli ingredienti costituenti il prodotto perché, pur se
autorevoli, non risultavano ancora trasfusi in norma di legge, modificandoli a seguito della
pubblicazione del citato Regolamento n. 432/2012 e prima della sua entrata in vigore.
50. In proposito, il professionista ha poi evidenziato che le proprie scelte comunicazionali hanno
subito una profonda rivisitazione, tuttora in corso, a partire dal 25 maggio 2012, in correlazione
alla pubblicazione del Regolamento UE n. 432 del 16 maggio 2012 avente ad oggetto la
compilazione di un elenco di indicazioni sulla salute consentite sui prodotti alimentari e sugli
integratori.
51. Successivamente al citato Regolamento, infatti, Medestea ha modificato la propria
comunicazione pubblicitaria espungendo i claim bocciati da Efsa, nonché, - considerando la
sussistenza di alcuni claim "pending", in relazione ai quali detta Autorità non ha ancora completato
la relativa valutazione cosicché, ai sensi della Premessa n. 11 del citato Regolamento47 possono
continuare ad essere medio tempore utilizzati48 - riproposto la declinazione del messaggio
facendone oggetto di proposta di impegni (vedi infra - Punto IV – Gli impegni del professionista).
52. Con riguardo, invece, alle comunicazioni pubblicitarie presenti nel sito internet,
successivamente al ricevimento della comunicazione di avvio del procedimento, Medestea ha
provveduto ad oscurarlo in attesa di una rivisitazione dei relativi contenuti.
53. Il professionista ha poi sostenuto la veridicità dei claim aventi ad oggetto la funzionalità delle
singole sostanze contenute in NatygenDna e dei risultati asseritamente conseguibili attraverso
l'utilizzo dell'integratore alimentare, evidenziando come quanto riportato nella review bibliografica
depositata sia comprovato dalla letteratura scientifica e dai test sperimentali condotti in relazione
alle singole sostanze.
54. Le rivendicazioni riguardanti gli effetti positivi sulla salute dell'individuo si basano sui claim
vantabili secondo il Ministero della Salute (per il periodo fino alla pubblicazione del regolamento
EFSA) e sul razionale scientifico in accordo alle azioni rilevabili dalla letteratura a fortiori
condivisibile se declinata in relazione ad un'azione sinergica delle diverse sostanze che
compongono l'integratore che migliora l'efficacia del prodotto49.
55. In relazione all'accreditamento al prodotto di un'efficacia terapeutica assimilabile a quella dei
farmaci, Medestea ha poi rappresentato che in nessuno dei materiali pubblicitari viene formulata
una simile promessa di risultato, né tantomeno viene data indicazione terapeutica con riferimento a
patologie. Ciò detto non si può negare che un integratore possa, legittimamente vantare la capacità
di contribuire alla protezione delle cellule dallo stress ossidativo e dai radicali liberi50.
47 Per il testo del considerando n. 11 del Reg. CE 432/2012, si veda la precedente nota n. 34.
48 Ciò vale, ad esempio, con riguardo alla rivendicazione della capacità antiossidanti della curcuma, del rosmarino e del
pepe nero.
49 Secondo quanto riportato nel razionale scientifico, infatti, "NatygenDna rappresenta una miscela integrata di principi
funzionali contro i principali fattori dell'invecchiamento, da un lato carotenoidi ad azione antiossidante ed
antiinfiammatoria, dall'altro polifenoli in grado di attivare i geni delle difese antiossidanti ed i sistemi riparativi e
parallelamente inibire i pathways dell'infiammazione".
50 Infatti, l'Efsa ha approvato claim orientati in tale direzione con riferimento alla vitamina E, che costituisce un'importante
componente dell'integratore NatygenDna. Ugualmente appare legittimo per il professionista che l'integratore vanti la
39
40
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
Ugualmente, Medestea non ritiene che possa avere tale deteriore effetto il ricorso ad un linguaggio
scientifico51 che richiama i risultati della ricerca nutrigenomica52.
56. La prospettazione, nella comunicazione pubblicitaria di Medestea, di problematiche
usualmente correlate all'invecchiamento dell'organismo quali "Immunosenescenza ed
Inflammaging", non può aver indotto il consumatore a percepire una situazione di pericolo e di
allarme essendo tali conseguenze percepite, al contrario, come naturale conseguenza del decorso
del tempo. L'invecchiamento dell'organismo, infatti, non sarebbe sentito dal pubblico come una
malattia prevenibile e/o curabile con i farmaci, bensì come un processo fisiologico e naturale.
57. Medestea ha precisato, altresì, che la vendita dell'integratore NatygenDna avviene
esclusivamente presso farmacie e parafarmacie ovvero in luoghi nei quali il personale è altamente
qualificato ed in grado di fornire al consumatore ogni informazione sulle caratteristiche, risultati e
sulle interazioni fisiologiche dell'integratore.
58. Infine, il professionista, ha sottolineato, sia nel corso dell’audizione che nella propria memoria
conclusiva53, il comportamento proattivo che la società ha tenuto successivamente all’avvio del
procedimento istruttorio e la propria disponibilità a modificare i messaggi oggetto di contestazione
contenuti nella comunicazione pubblicitaria proposta con l’assunzione di impegni. Medestea,
altresì, ha richiesto all’Autorità di considerare l'affidamento dalla stessa posto con riguardo alla
legittimità di alcuni claim che, in assenza delle determinazioni conclusive della Commissione
europea, potevano essere fornite, ai sensi dell'art. 13, paragrafo 3, Reg. 1924/2006 sotto la
responsabilità del professionista54.
59. In data 8 novembre 2012, ai sensi dell’articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo, e
dell’articolo 8, del Regolamento, il professionista ha presentato impegni volti a rimuovere i profili
di scorrettezza della pratica commerciale oggetto di contestazione.
60. Nello specifico, il professionista si è impegnato a non diffondere ulteriormente i messaggi
veicolati anteriormente all'agosto 2012 (stampa, opuscoli, sito internet, spot TV)55, nonché ad
orientare la propria futura comunicazione pubblicitaria ispirandosi al layout ed ai contenuti dei
messaggi pubblicitari allegati alla proposta di impegni (vedi successiva immagine n. 6) in cui la
declinazione degli stessi è articolata su cinque sostanze contro i fattori favorenti l'invecchiamento,
individuate però fra altri ingredienti sempre presenti nella formula di NatygenDna, in accordo al
regolamento EFSA, evidenziando i claim salutistici approvati o "pending".
capacità di contribuire al mantenimento della salute delle ossa ed alla protezione del sistema immunitario, claim validati
dall'Efsa con riguardo alla vitamina D3, in esso contenuta.
51 Il professionista ha evidenziato che, per giurisprudenza consolidata, non costituiscono attestazioni o raccomandazioni di
tipo medico le citazioni tratte dalla letteratura scientifica.
52 La Nutrigenomica è una branca della scienza relativamente giovane che si occupa di studiare l'interazione tra nutrienti
che assumiamo e DNA cellulare. Si basa sulla scoperta che gli alimenti che comunemente assumiamo, contengono sostanze
capaci di influenzare l'espressione dei geni contenuti nel DNA e, quindi, lo stato di salute e benessere dell'organismo.
53 Cfr. docc. nn. 18 e 19 di cui all’indice del fascicolo.
54 Il ritardo con cui la Commissione europea ha deliberato in merito ha creato una situazione di incertezza oggettiva ai
danni sia di Medestea, sia degli operatori del settore L’incertezza derivante dalla complessità della materia ha indotto la
società a ritenere che la Commissione Europea potesse anche approvare con modifiche tali pareri, come in alcuni casi è
accaduto. Cfr. verbale audizione, doc. n. 18 di cui all’indice del fascicolo.
55 Copie di tali messaggi, già acquisite agli atti del procedimento in sede di avvio dell’istruttoria, sono state, altresì,
allegate dal professionista alla memoria depositata il 23 ottobre 2012 (doc. n. 12 di cui all’indice del fascicolo – allegati nn.
17-20, 22, 23, 25, 26, 30).
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
Immagine n. 6 – messaggio pubblicitario apparso sul quotidiano il Giornale in data 8 agosto
2012 e sulla rivista periodica Style in data 30 agosto 2012
61. Nel nuovo messaggio si richiama (i) la curcumina (con claim validati dal Ministero ed in attesa
di valutazione da parte dell'Efsa), (ii) la vitamina E naturale e la (iii) vitamina D3 con claim tutti
approvati da Efsa. In aggiunta si fa riferimento (iv) agli estratti di rosmarino e pepe nero (con
claim validati dal Ministero ed in attesa di valutazione da parte dell'Efsa), nonché alla (v)
Astaxantina, al licopene, al Resveratrolo, ai Nucleotidi. In relazione a tali ultime sostanze la nuova
pubblicità si limita ad affermare genericamente la loro provenienza "da fonti naturali concentrate"
senza proporre claim sulla salute56.
62. Il professionista si è impegnato, altresì, a modificare i messaggi pubblicitari di cui sopra e la
futura comunicazione in ottemperanza alle valutazioni conclusive che verranno formulate
dall'EFSA in relazione ai claim che, allo stato, risultano pending.
63. Come precedentemente indicato, l’Autorità, nella sua adunanza del 12 dicembre 2012, ha
deliberato di non accogliere gli impegni presentati, in quanto ritenuti non idonei a rimuovere i
56 Il professionista ha sottolineato, altresì, la tempestività del suo intervento di adeguamento dal momento che il
considerando n. 13 del Regolamento 432/2012 prevede espressamente: “La data di applicazione del presente regolamento
è successiva di sei mesi alla data della sua entrata in vigore al fine di consentire agli operatori del settore alimentare di
adeguarsi alle sue prescrizioni, compreso il divieto a norma dell'art. 10, paragrafo 1 del regolamento (CE) n. 1924/2006 di
quelle indicazioni sulla salute di cui sono stati completati la valutazione da parte dell'Autorità e l'esame da parte della
Commissione”.
41
42
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
profili di possibile scorrettezza contestati nella comunicazione di avvio del procedimento57,
nonché ritenendo sussistere l’interesse dell’Autorità a procedere all’accertamento dell’infrazione.
IV PARERE DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
64. Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento è stata diffusa tramite
internet, a mezzo stampa e spot TV, in data 11 gennaio 2013 è stato richiesto il parere all’Autorità
per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito, anche, AGCOM o Autorità), ai sensi dell’articolo
27, comma 6, del Codice del Consumo.
65. Con parere pervenuto in data 12 febbraio 201358, la suddetta Autorità ha ritenuto che la pratica
commerciale in esame risulta scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 21, comma 1, lettera b),
22 e 23, lettera s) del Codice del Consumo.
66. In particolare, l’AGCOM ha rilevato che, nei propri messaggi, il professionista ha scelto di
incentrare in misura pressoché integrale la comunicazione pubblicitaria relativa al prodotto
NatygenDna sulla particolare idoneità dello stesso a stimolare le cellule di tutto il corpo a
proteggersi da inflammaging, Immunosenescenza, Radicali liberi generati dall'ossigeno, Raggi
UV, combattendo efficacemente il precoce invecchiamento di tutto l'organismo, ma che tali
risultati non sono ascrivibili a un integratore alimentare e, comunque, le indicazioni salutistiche
contenute nei messaggi non sono ammesse in base al Regolamento n. 1924/2006/CE.
67. L’Autorità ha, inoltre, considerato il parere sfavorevole espresso dal1'EFSA sui claim
riguardanti prodotti a base di Resveratrolo, Licopene, Nucleotidi, ecc., e che né alle singole
sostanze in esso contenute né alla combinazione delle stesse appaiono riconducibili gli effetti
salutistici vantati; così come non appare consentito, nella presentazione e nella pubblicità dei
prodotti, lasciare intendere che una dieta equilibrata e variata non è in grado di apportare le
sostanze nutritive in quantità sufficienti.
68. Con riferimento, poi, alle affermazioni presenti, tra l’altro, sul sito internet del professionista,
l’AGCOM ha rilevato che, nel momento in cui paventano l'insorgenza di tutta una serie di
condizioni patologiche dell'organismo dipendenti, ma non solo, dal semplice decorso del tempo, i
messaggi promozionali sono idonei ad ingenerare nei consumatori la percezione di una situazione
di allarme e pericolo, inducendoli a ritenere, attraverso i vanti e le proprietà salutistiche attribuiti al
prodotto, che l’integratore alimentare NatygenDna possa rappresentare una valida soluzione ed un
rimedio.
69. Alla luce di quanto esposto, l’Autorità ha ritenuto che la pratica commerciale in esame risulta
idonea ad indurre in errore le persone alle quali è rivolta o da essa raggiunte, ingenerando nel
consumatore il convincimento che il prodotto pubblicizzato sia dotato di particolari proprietà
salutistiche e benefiche, pregiudicando il comportamento economico dei destinatari e violando,
57 In particolare, l’Autorità ha ritenuto che i citati impegni, da un lato, consistono nella mera intenzione di interrompere,
per il futuro, la diffusione della pratica oggetto dell’accertamento istruttorio, dall’altro, si riferiscono alla mera
prospettazione della semplice struttura (layout) di una diversa e futura comunicazione pubblicitaria che, nel suo complesso,
nonché tenuto conto della riproposizione di specifici claim salutistici quali “Combatti l’invecchiamento in profondità. A
partire dalle cellule”, non appare in grado di risolvere le problematiche evidenziate nella comunicazione di avvio del
procedimento.
58 Cfr. doc. n. 21 di cui all’indice del fascicolo.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
pertanto, il disposto degli articoli 20, comma 2, 21, comma 1, lettera b), 22 e 23, lettera s) del
Codice del Consumo.
V. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
70. Il prodotto NatygenDna è stato promosso e presentato ai consumatori, attraverso un’ampia
campagna promozionale diffusa a mezzo stampa, spot TV, sul sito internet dedicato
www.natygenDna.it, nonché tramite opuscoli pubblicitari distribuiti presso farmacie e
parafarmacie, evidenziando alcune proprietà salutistiche dell’integratore alimentare nel contrastare
l’invecchiamento cellulare, come anche di migliorare l’apparato cardiovascolare, le difese
immunitarie, lo stato della pelle o delle articolazioni.
71. Tutte le comunicazioni promozionali descritte al precedente punto II, osservate sia
singolarmente che nel loro complesso, sono principalmente incentrate sull’efficacia del prodotto
nei termini sinteticamente sopra indicati, la cui composizione ricomprende una miscela di principi
nutrizionali e di ingredienti botanici, tutti appartenenti alla categoria degli integratori
alimentari59.
72. Per i motivi che di seguito si esporranno, la pratica commerciale oggetto di osservazione
appare integrare una violazione degli articoli 20, comma 2, 21, comma 1, lettera b), 22 e 23, lettera
s), del Codice del Consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in
misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione alle
caratteristiche, alle proprietà e all’efficacia del prodotto.
73. Preliminarmente, ai fini di una valutazione compiuta della fattispecie, occorre rilevare che i
vanti pubblicitari in esame, oggetto della massiccia campagna promozionale realizzata dal
professionista, sono strutturati in modo tale da: 1) rappresentare tutta una serie di degenerazioni
dell’organismo rispetto alle quali il prodotto di cui trattasi sarebbe in grado di porre rimedio, anche
evidenziando la sua capacità di prevenire l’insorgenza di specifiche situazioni patologiche; 2)
attribuire all’azione combinata delle sostanze contenute in NatygenDna, l’attitudine a determinare
un effetto complessivo antiage, proteggendo dall’invecchiamento precoce cervello, pelle, cuore,
difese dell’organismo e articolazioni; 3) evidenziare, rispetto a ciascuna specifica sostanza
contenuta nell’integratore alimentare, altrettante specifiche proprietà salutistiche quali: i)
contrastare l’invecchiamento cerebrale (Curcumina); ii) proteggere e favorire la funzionalità
cardiovascolare (Resveratrolo); iii) favorire le naturali difese dell’organismo (Nucleotidi); iv)
proteggere la pelle mediante la sua azione antiossidante (Astaxantina e Licopene); v) proteggere
la funzionalità articolare (Curcumina).
74. Con riferimento al primo profilo, alcune affermazioni riscontrabili nelle diverse tipologie di
messaggi veicolati ai consumatori, nel momento in cui paventano l’insorgenza di tutta una serie di
condizioni patologiche dell’organismo dipendenti, ma non solo, dal semplice decorso del tempo,
sono suscettibili di ingenerare nei consumatori la percezione di una situazione di allarme e
pericolo.
75. A titolo puramente esemplificativo, si consideri la comunicazione stampa di cui alla precedente
Immagine n. 6 in cui, sostanzialmente, si veicola il messaggio che il prodotto abbia la capacità di
difendere l’organismo dall’attacco di virus e batteri (Con l’età l’organismo è più esposto
59 Cfr. razionale scientifico depositato dal professionista in allegato n. 3 del doc. n. 12 di cui all’indice del fascicolo.
43
44
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 A P R I L E 2 0 1 3
all’attacco di virus e batteri e bisogna attivare i meccanismi di difesa per aiutarlo a proteggersi),
assimilando i suoi effetti a quelli normalmente attribuibili alle funzioni proprie di un farmaco e
non ad un mero integratore alimentare. Si considerino, inoltre, le numerose affermazioni di
analogo tenore riscontrate nel sito internet dedicato al prodotto www.natygendna.it, tutte incentrate
sulla descrizione di possibili stati patologici associati al processo di invecchiamento e al
conseguente effetto benefico derivante dall’assunzione di NatygenDna 60.
76. Tali affermazioni e modalità di presentazione del prodotto sono da ritenersi particolarmente
scorrette in quanto, nel disegnare un quadro allarmistico circa le possibili disfunzioni e/o
alterazioni alle quali il nostro organismo è soggetto a causa del naturale decorso del tempo, in
particolare enfatizzando specifiche condizioni patologiche, sono suscettibile di creare allarmismo
nei destinatari del messaggio, principalmente costituiti da persone in età matura e, in quanto tali,
più facilmente impressionabili, inducendoli a ritenere, attraverso i vanti e le proprietà salutistiche
attribuiti al prodotto, che l’integratore alimentare NatygenDna possa rappresentare una valida
soluzione ai problemi rappresentati.
77. I messaggi, peraltro, utilizzando terminologie non facilmente comprensibili per il consumatore
medio non gli consentono di percepire l’esatta natura del prodotto, potendo, anche in questo caso,
indurlo erroneamente a ritenere che lo stesso abbia un’efficacia terapeutica, assimilabile a quella
dei farmaci. In tal senso, rilevano, in particolare, i vanti di innovazione, di ricerca farmaceutica
nutrigenomica, riferiti all’attività del professionista come premessa per la presentazione del
prodotto o affermazioni del tipo “L’obiettivo della ricerca e quello di accendere l’interruttore
genetico NRF2" per stimolare le nostre cellule ed il DNA a ripararsi e difendersi
dall'invecchiamento precoce e spegnere l’interruttore NFKB, correlato all’Inflammaging” 61.
78. Avuto riguardo al secondo profilo di scorrettezza riscontrato, ovvero, alla generale efficacia
antinvecchiamento attribuita al prodotto derivante dall’azione sinergica delle sostanze che lo
costituiscono, giova rilevare che gli specifici claim utilizzati da Medestea, intesi a far discendere
dall’assunzione dell’integratore effetti di “contrasto all’invecchiamento cellulare” non sono, ad
60 Si riporta, a titolo esemplificativo: i) “Il cervello oltretutto ha una bassissima concentrazione di difese antiossidanti che
provvedano alla sua protezione. Gli antiossidanti contenuti in NatygenDna™ aiutano a proteggere le cellule nervose dai
danni dello stress ossidativo e dall'invecchiamento precoce”; ii) “Il colesterolo alto, i radicali liberi, la scarsa attività
fisica provocano irrigidimento delle pareti dei vasi sanguigni, ipertensione e aterosclerosi fino anche all'ostruzione dei
vasi. (…). Le sostanze contenute in NatygenDna™, come resveratrolo e licopene aiutano il sistema cardiovascolare a
proteggersi dai danni ossidativi e ne regolarizzano la funzionalità. Inoltre l'azione antiossidante contrasta l'ossidazione del
colesterolo e la conseguente formazione della placca aterosclerotica.”; iii) “Numerosi dati in letteratura sembrano
indicare che al processo di invecchiamento si associa un deterioramento del sistema immunitario. Il sistema immunitario
non riesce più a rispondere efficacemente agli stimoli esterni, per questo si parla di Immunosenescenza. Inoltre si sviluppa
uno stato di infiammazione cronica, non forte, ma sempre presente, che mina ulteriormente il sistema immunitario e che
crea danni a tutti i tessuti: questo fenomeno è detto Inflammaging. Immunosenescenza e Inflammaging sono tra le
principali cause di invecchiamento precoce. I nucleotidi presenti in NatygenDna™ favoriscono la rigenerazione delle
cellule delle difese immunitarie.”; iv) “Le cellule dell'epidermide e del derma (…) sono costantemente danneggiate da
fattori ambientali, quali ad esempio l'inquinamento, il fumo, i raggi solari, che causano disidratazione, perdita di tono e di
elasticità, macchie scure e infine rughe sottili e profonde. (…) Gli antiossidanti contenuti in NatygenDna™, in particolare
l'astaxantina e il licopene, aiutano la corretta replicazione delle cellule cutanee, (…).”; v) (L)“invecchiamento articolare è
dovuto in parte all'usura (…), in parte a traumi e microtraumi che si accumulano nel corso degli anni, ed è spesso
peggiorato dal sovrappeso. Questo insieme di fattori provoca uno stato di infiammazione cronica di bassa entità, il
cosiddetto Inflammaging, che il sistema immunitario non riesce a contrastare in modo efficace. Il processo infiammatorio
costante provoca ulteriori danni, poiché genera radicali liberi, e quindi alimenta il declino della funzionalità articolare. La
curcumina presente in NatygenDna™, contrasta il processo infiammatorio,(...)”.
61 Cfr. quanto riportato nel messaggio stampa di cui all’immagine n. 1.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
oggi - come del resto ammesso dallo stesso professionista nel corso dell’audizione62 - suffragati
da alcuna specifica autorizzazione sul prodotto o sul suo principio attivo (ex articolo 14 del
Regolamento (CE) n. 1924/2006), né in via generale erano proposti nell’elenco provvisorio con
riferimento agli ingredienti che lo compongono (ex articolo 13.1 del Regolamento (CE) n.
1924/2006).
79. Il riferimento è, in particolare - a titolo esemplificativo e non esaustivo – agli spot TV - ad es.
la pubblicità cd. istituzionale il cui claim è “Contrasta l’invecchiamento da radicali liberi in 5
passi con NatygenDna, l’antiossidante che protegge anche cervello, pelle, cuore, difese naturali e
articolazioni. (..)” - ed a taluna pubblicità stampa (istituzionale, pubbliredazionale, ecc.), riferibile
all’azione di efficacia sia nel suo complesso che rispetto a singole parti dell’organismo umano, in
cui campeggiano claim quali: “NatygenDna – 5 fattori di longevità cellulare per 5 azioni anti
invecchiamento”; “Combatti l’invecchiamento in profondità. A partire dalle cellule”; “Aiuta il tuo
corpo a combattere l’invecchiamento”; “L’Antiage che sognavi”; “Una nuova arma naturale
contro invecchiamento e radicali liberi”, ecc.63
80. Inoltre, particolarmente scorretto è apparso quanto rappresentato negli opuscoli pubblicitari
laddove, affermazioni quali “Le ultime scoperte scientifiche Medestea per prolungare la vita fino
al +170% – (...) è stata scoperta una nuova molecola “da utilizzare nei farmaci del futuro” (...), la
più potente formulazione antietà mai presentata in un integratore a livello mondiale; (…); si
rallenta così il precoce invecchiamento di tutto l’organismo”, sono supportate da immagini
esemplificative che mettono in risalto il confronto tra morte cellulare senza NatygenDna e cellula
vitale con NatygenDna (vedi precedente immagine n. 4).
81. Anche in questo caso, la comunicazione pubblicitaria è da ritenersi ingannevole perché lascia
intendere, ancora una volta e contrariamente al vero, che il prodotto possa costituire una
rivoluzionaria e innovativa soluzione, frutto di un’importante attività di ricerca, ad un
problema/bisogno (la speranza di prolungare la vita, da un lato, la possibilità di farlo rallentando
l’invecchiamento, dall’altro) che i messaggi pubblicitari veicolati dal professionista, sia
singolarmente che nel loro contesto complessivo, hanno la tendenza ad enfatizzare.
82. In realtà, il prodotto in questione è un integratore alimentare antiossidante, come indicato in
confezione, rispetto al quale non risultano confermate le proprietà salutistiche vantate dal
professionista nella comunicazione commerciale, di talché i messaggi in questione risultano
suscettibili di indurre in errore i consumatori.
83. Pertanto, al prodotto non può essere ascritta, in relazione alla sua efficacia antiossidante,
alcuna funzione di rallentamento del generale processo di invecchiamento né preventiva o di
miglioramento in relazione ai diversi e benefici effetti fisiologici vantati.
84. Infine, anche avuto riguardo ai, più circoscritti, claim proposti per la maggior parte degli
ingredienti che compongono il prodotto, quali “favorire le naturali difese dell’organismo
(Nucleotidi)”; “proteggere e favorire la funzionalità cardiovascolare (Resveratrolo)”; “proteggere
la pelle mediante la sua azione antiossidante (Astaxantina e Licopene)”, ecc.., riferiti alle
specifiche azioni di efficacia fisiologica attribuite al Resveratrolo, al Licopene, all’Astaxantina e ai
62 In merito ad eventuali autorizzazioni ottenute per i claim salutistici, il professionista ha dichiarato di non essere in
possesso di specifiche approvazioni, da parte dell'EFSA, in ordine ai claim impiegati [nei messaggi in esame] in relazione
all'integratore alimentare NatygenDna. Cfr. doc. n. 18 di cui all’indice del fascicolo (verbale audizione del 9 gennaio 2013).
63 Tutti i messaggi descritti nel testo sono reperibili anche sul sito internet www.natygenDna.it.
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Nucleotidi, l’EFSA - nelle scientific opinion pubblicate nel periodo 2010/2011 - si è espressa
escludendo la spendibilità di siffatti claim – alcuni dei quali, peraltro, eccedevano quelli proposti
nell’elenco provvisorio (ad es. i claim relativi alla Curcumina relativamente ai vanti di contrasto
all’invecchiamento cerebrale) - in assenza di alcun fondamento scientifico su una positiva
relazione di causa-effetto fra l’assunzione di tali sostanze e gli indicati effetti sull’uomo (Cfr.
precedente Tab. n. 1).
85. Tale posizione è stata, peraltro, confermata a seguito della pubblicazione del Regolamento UE
432/2012, nel cui elenco allegato, relativo alle indicazioni sulla salute consentite sui prodotti
alimentari, non figura alcun claim di efficacia presente nell’elenco provvisorio relativamente alle
sostanze summenzionate che sono, pertanto, da ritenersi, a tutti gli effetti, non authorized. Tale
circostanza conferma, inoltre, l’autorevolezza nella valutazione dei claim utilizzabili dagli
operatori del settore alimentare da parte dell’EFSA le cui scientific opinion restano, come già
rilevato in precedenti delibere dell’Autorità64, il punto di riferimento principale per i citati
operatori.
86. Solo l’utilizzo dello specifico claim autorizzato dalla Commissione o, nelle more, validato
dall’EFSA - chiamata a rendere, nell’ambito dell’articolata procedura di formazione dell’elenco
ufficiale dei claim salutistici, un parere obbligatorio e “pertinente” al quale è espressamente
attribuito valore di “valutazione scientifica del più alto livello possibile” - può garantire i
consumatori nelle scelte commerciali afferenti a prodotti alimentari o assimilati65.
87. Non può, pertanto, accogliersi quanto affermato dal professionista laddove sostiene che
Medestea ha continuato, nelle more delle definitive determinazioni ufficiali della Commissione, ad
utilizzare claim anche dopo i pareri negativi pubblicati dall’Autorità europea per la sicurezza
alimentare in relazione ad alcuni ingredienti costituenti il prodotto perché, pur se autorevoli, non
risultavano ancora trasfusi in norma di legge, riferendosi solo all’elenco provvisorio dei claim
all’epoca vigente e modificandoli soltanto a seguito della pubblicazione del citato Regolamento n.
432/201266. In proposito, infatti, rileva quanto previsto dall’articolo 28, comma 5 del
Regolamento (CE) n. 1924/2006 che rimette l’utilizzo delle indicazioni salutistiche non ancora
validate alla responsabilità dei professionisti67.
88. Peraltro, a differenza di quanto sostenuto dalla Parte, l’elenco dei claim riferiti a nutrienti vari,
pubblicato dal Ministero della Salute italiano, non rappresentava (e non rappresenta tuttora)
indicazioni già autorizzate, costituendo delle semplici linee guida ministeriali alle quali non può
attribuirsi valore di legge e che non possono essere invocate a fronte di un atto normativo europeo
con esse contrastante che, in ogni caso, prevarrebbe sul diritto nazionale68.
64 Cfr. la delibera AGCM n. 22936 del 3 novembre 2011, relativa al caso PS6229 – Revidox.
65 Cfr. considerando 23 e articolo 4 del Regolamento (CE) n. 1924/2006).
66 Cfr. il verbale dell’audizione, doc. n. 18 di cui all’indice del fascicolo.
67 Allo stesso modo non è accoglibile quanto declinato nell’allegato A del razionale scientifico dal titolo Effetti dichiarati,
sostenibilità e aspetti regolatori. Cfr. precedente punto 46.
68 L’assunto è supportato dalla circolare n. 5247 del 15 marzo 2008, del Ministero della Salute, secondo cui “la lista
trasmessa alla Commissione Europea ha il significato di una raccolta di indicazioni da sottoporre alla valutazione
scientifica e non di indicazioni già autorizzate”; Cfr. anche provv. del 7 agosto 2008, n. 18721, PS195 - ALIXIR-VIVI AL
MEGLIO); provv. del 21 agosto 2008, n. 18783, PS917 - STELLA 2006/LATTE MAGRO MILA; provv. del 29 APRILE
2009, n. 19816, PS20 - DANACOL.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
89. È, invece, al parere scientifico dell’EFSA – ove esistente, come nel caso di specie in relazione
alla maggior parte delle sostante componenti il prodotto in esame – che occorre fare riferimento al
fine di verificare la spendibilità di un’indicazione salutistica; laddove, invece, tale parere
scientifico non sia ancora stato espresso (come nel caso dei claim c.d. pending, tra i quali ne
risultano alcuni relativi a diversi ed ulteriori componenti il prodotto NatygenDna69), il
professionista, come gli operatori del settore alimentare in genere, può ritenersi autorizzati al loro
utilizzo70 conformemente alle condizioni d’uso delle indicazioni precisate nell’allegato al
Regolamento UE 432/201271.
90. In questa prospettiva non assume alcuna rilevanza la documentazione scientifica prodotta da
Medestea la cui validazione dovrebbe essere sottoposta ai competenti organi comunitari né, tanto
meno, è possibile considerare dei semplici test di autovalutazione, quali quelli depositati da
Medestea, sui presunti risultati relativi al miglioramento dello stato psico-fisico ed agli effetti
fisiologici benefici derivanti dall’assunzione del prodotto72.
91. Sulla base del principio di diligenza richiesto quando si utilizzano specifici vanti di natura
salutistica, contrariamente a quanto riportato nel razionale scientifico73, il professionista avrebbe
dovuto tenere nella massima considerazione quale fosse il claim scientificamente validato
dall’EFSA in relazione al consumo delle sostanze contenute in NatygenDna, anziché predisporre e
continuare a svolgere una intensa campagna promozionale incentrata su indicazioni nutrizionali e
salutistiche diverse e, soprattutto non ancora assodate, per accreditare il prodotto di un’efficacia
salutistica superiore, ad esso non riconoscibile74.
92. Del resto, anche volendo considerare l’eventuale contributo degli altri componenti il prodotto
(nel caso di specie, il riferimento è alla Vitamina E e alla Vitamina D, sostanze entrambe contenute
in NatygenDna), i cui claim sono stati assentiti dall’EFSA (Cfr. precedente Tab. n. 2) - premessa
l’inesistente o, quanto meno, marginale rilevanza ad essi attribuita nelle comunicazioni
pubblicitarie oggetto di esame rispetto a quella riservata agli altri ingredienti la cui efficacia nei
termini vantati non è stata riconosciuta dall’EFSA (Nucleotidi, Resveratrolo, Astaxantina,
Licopene) - non appare in ogni caso giustificabile, anche alla luce delle attuali conoscenze
scientifiche, la spendibilità dei claim utilizzati dal professionista circa l’efficacia dell’integratore
alimentare in termini di generale contrasto all’invecchiamento, inteso quale “fenomeno naturale
69 Il riferimento è, in particolare, alla Curcuma, oltre che al Rosmarino ed al Pepe Nero, sostanze botanicals presenti tra gli
ingredienti di NatygenDna.
70 A fortiori, tale assunto vale per i claim assentiti (Vitamina E, Vitamina D) di cui alla Tab. n. 2.
71 Tale possibilità è, infatti, espressamente riconosciuta dal considerando n. 11 del medesimo Regolamento UE 432/2012.
72 Si rammenta che l’Autorità, secondo i propri recenti orientamenti, non effettua la validazione scientifica dei claim, né
attribuisce rilevanza a studi o documentazione prodotta dai professionisti a sostegno dei vanti pubblicitari oggetto di esame,
valutando quale scorretto un claim salutistico se non già approvato dalla Commissione UE o supportato da pareri scientifici
positivi dell’EFSA, nonché, in particolare, considerando la comunicazione pubblicitaria nel suo complesso e la percezione
che essa induce nei destinatari dei messaggi veicolati.
73 Cfr. precedente punto 46 del presente provvedimento.
74 Si rammenta, infatti che, ai sensi dell’art. 10, paragrafo 1, del Regolamento 1924/2006 “le indicazioni sulla salute sono
vietate, a meno che (…) non siano autorizzate a norma del presente regolamento e incluse nell'elenco delle indicazioni
autorizzate di cui agli articoli 13 e 14”.
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inarrestabile, prodotto dell'interazione tra fattori genetici e ambientali, (….) che si manifesta con
una progressiva diminuzione della capacità di adattamento all'ambiente”75.
93. Ulteriore profilo di scorrettezza deve individuarsi, infine, nella presentazione del prodotto, in
taluna pubblicità stampa (Focus, 22 marzo 2012 – Io Donna, 31 marzo 2012 – cfr. precedenti
immagini n. 2 e 3), in cui il professionista veicola il messaggio, peraltro in contrasto con la
specifica normativa nazionale di riferimento76, secondo cui non sempre l’alimentazione da sola
contiene tutte le sostanze attive in quantità sufficienti, così svilendo l’importanza di una dieta
equilibrata e variata e minimizzando la sua rilevanza rispetto all’assunzione di un mero integratore
alimentare, proposto come soluzione (ingannevole) del problema rappresentato. A quest’ultimo
riguardo, rileva, altresì, quanto riportato nelle FAQ del sito internet del professionista circa i
risultati asseritamente conseguibili attraverso il consumo del prodotto NatygenDna nel ristretto
lasso temporale di un mese, messaggio che, sulla base delle considerazioni sin qui esposte, appare
ancor più ingannevole e fuorviante per i consumatori.
Conclusioni
94. Alla luce di quanto espresso nei punti precedenti, in conformità al parere dell’Autorità per le
Garanzie nelle Comunicazioni, si ritiene che i messaggi oggetto di esame, descritti al punto II del
presente provvedimento, sono da ritenersi contrari alla diligenza professionale dal momento che,
nel caso di specie, non si riscontra da parte del professionista, il normale grado di competenza e
attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista
stesso e alle caratteristiche dell’attività svolta, nonché ingannevoli, in quanto presentano il
prodotto vantando specifiche caratteristiche di natura salutistica derivanti dal suo consumo (in
primis la sua efficacia antinvecchiamento) ovvero di altro genere (sostituzione ad una dieta
equilibrata e variata, tempi brevi in cui ottenere i risultati vantati nelle comunicazioni pubblicitarie,
proprietà attribuibili ad un farmaco, specifici effetti fisiologici benefici in virtù delle sostanze in
esso contenute), che si sono rilevate non veritiere o comunque ambigue, tali da indurre in errore i
consumatori e falsare in misura apprezzabile il loro comportamento economico, ai sensi degli artt.
20, comma 2, 21, comma 1, lettera b), 22 del Codice del Consumo, nonché indurli a ritenere,
contrariamente al vero ed in violazione dell’art. 23, lettera s) del medesimo Codice, che
l’integratore alimentare NatygenDna sia in grado di porre rimedio all’insorgenza di malattie e/o
disfunzioni dell’organismo rappresentate sia attraverso immagini, sia con l’utilizzo di terminologie
non comprensibili dal consumatore medio e che, in quanto tali, sono suscettibili di creare
un’ingiustificata situazione di allarme e pericolo nei destinatari dei messaggi.
VI. QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE
95. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo e dell'art. 23,
comma 12-quinquiesdecies del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla Legge 7 agosto
75 Definizione di cui al razionale scientifico prodotto da Medestea (Cfr. doc. n. 12, allegato 3, di cui all’indice del
fascicolo).
76 Cfr. art. 6, comma 3, del Decreto Legislativo 21 maggio 2004, n. 169, concernente "Attuazione della direttiva
2002/46/CE relativa agli integratori alimentari": “Nell'etichettatura, nella presentazione e nella pubblicità degli
integratori alimentari non figurano diciture che affermino o sottintendano che una dieta equilibrata e variata non e'
generalmente in grado di apportare le sostanze nutritive in quantità sufficienti”.
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2012, n. 135, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone
l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 5.000.000 di euro, tenuto
conto della gravità e della durata della violazione.
96. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei
criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’art. 27,
comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta
dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle
condizioni economiche dell’impresa stessa.
97. Con riguardo alla gravità della violazione, si tiene conto nella fattispecie in esame
dell’importanza e della dimensione economica del professionista, società di medie dimensioni, con
un fatturato, nel 2011, di circa 7.400.000 euro.
98. La gravità si apprezza, inoltre, tenendo conto dell’utilizzo di claim salutistici in tutti i messaggi
osservati che integrano una pluralità di profili di scorrettezza, rivolti a un ampio target di
consumatori, costituiti da soggetti di età matura e più direttamente interessati alle problematiche
connesse al naturale fenomeno dell’invecchiamento.
99. In particolare, la diffusione della pratica si apprezza in primo luogo per la massiccia campagna
promozionale, svolta attraverso svariati mezzi di diffusione (stampa, TV, internet e opuscoli
promozionali), in grado di raggiungere un vasto pubblico di utenti. Inoltre, per apprezzare la
penetrazione della medesima e il pregiudizio economico ai consumatori, si tiene conto del
significativo numero di confezioni vendute a partire dal lancio del prodotto nell’ottobre 2011 fino
ad agosto del 2012 pari a circa [omissis] confezioni (sell out), del loro elevato prezzo (pari a circa
49 euro), alla luce anche della natura di integratore alimentare del prodotto.
100. Per quanto riguarda la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti risulta che la
pratica commerciale è stata posta in essere a partire dalla data di commercializzazione del prodotto
(ottobre 2011 – inizio diffusione opuscoli pubblicitari presso farmacie e parafarmacie) e fino
all’agosto/settembre del 2012 (stampa/TV/internet).
101. Sulla base di tali elementi, nonché tenuto conto che la condotta si è realizzata pressoché
interamente nel corso del previgente regime sanzionatorio, si ritiene di determinare l’importo base
della sanzione amministrativa pecuniaria applicabile a Medestea Biotech S.p.A. nella misura di
120.000 € (centoventimila euro).
102. In considerazione del fatto che sussiste, nel caso di specie, una circostanza aggravante in
quanto il professionista risulta destinatario di provvedimenti di ingannevolezza in violazione del
Codice del Consumo77, si ritiene di determinare l’importo della sanzione nella misura di 144.000
€ (centoquarantaquattromila euro).
RITENUTO, pertanto, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale in esame risulta scorretta ai
sensi degli artt. 20, comma 2, 21, comma 1, lettera b), 22 e 23, lettera s), del Codice del Consumo,
in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea, mediante l’utilizzo di vanti salutistici non
veritieri, a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in
relazione al prodotto offerto dal professionista;
77 PS4025 - Medestea-Full Fast - provvedimento n. 21013 del 14 aprile 2010.
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DELIBERA
a) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere
dalla società Medestea Biotech S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in
motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, comma 1,
lettera b), 22 e 23, lettera s), del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione;
b) di irrogare alla società Medestea Biotech S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria di
144.000 € (centoquarantaquattromila euro).
La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di
trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, utilizzando l'allegato modello F24
con elementi identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997. Tale modello può essere
presentato in formato cartaceo presso gli sportelli delle banche, di Poste Italiane S.p.A. e degli
Agenti della Riscossione. In alternativa, il modello può essere presentato telematicamente, con
addebito sul proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e CBI
messi a disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi telematici
dell'Agenzia delle Entrate, disponibili sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it.
Ai sensi dell'art. 37, comma 49, del decreto-legge n. 223/2006, i soggetti titolari di partita IVA,
sono obbligati a presentare il modello F24 con modalità telematiche.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere
corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla
scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo
nell’adempimento, ai sensi dell’art. 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la
sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo
alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al
concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora
maturati nel medesimo periodo.
Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso
l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino
dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 27, comma 12, del Codice del Consumo e dell'art. 23,
comma 12-quinquiesdecies, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla legge 7 agosto
2012, n. 135, in caso di inottemperanza al provvedimento l'Autorità applica la sanzione
amministrativa pecuniaria da 10.000 a 5.000.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza
l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività di impresa per un periodo non superiore a trenta
giorni.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'art.
135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio
2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, fatti salvi
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i maggiori termini di cui all’art. 41, comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero può
essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell’art. 8 del Decreto
del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 entro il termine di centoventi giorni
dalla data di notificazione del provvedimento stesso.
IL SEGRETARIO GENERALE
Roberto Chieppa
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
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PS8268 - DJ'S TOOLS-MANCATA CONSEGNA
Avviso di decisione di scorrettezza della pratica commerciale
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
Informativa di decisione di scorrettezza della pratica commerciale ai sensi dell’articolo 19, comma
2, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa,
pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (di seguito, Regolamento) in relazione al
procedimento PS8268 – DJS TOOLS - MANCATA CONSEGNA
I. LA PARTE
Popescu Cristian Mircea, titolare dell’impresa individuale DJS Tools, avente sede in Bruino (TO),
in qualità di professionista, ai sensi dell’art. 18, lett. b), del Decreto Legislativo 6 settembre 2005,
n. 206 e successive modificazioni, recante “Codice del Consumo”.
II AVVISO
Con la presente si informa la Parte del procedimento PS8268, che con provvedimento del 20
marzo 2013, Prot. n. 21876, adottato ai sensi dell’art. 17, comma 1, lettera b) del Regolamento,
l’Autorità ha deliberato che le pratiche commerciali descritte al punto II, lettere A) e B) dello
stesso provvedimento, poste in essere dal Sig. Cristian Mircea Popescu, titolare dell’impresa
individuale DJS Tools, costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, pratiche
commerciali scorrette ai sensi, rispettivamente, degli articoli 20, 21, comma 1, lettera b) e 23,
lettera e), nonché degli articoli 20, 24 e 25, lettera d) del Codice del Consumo.
Per l’effetto, l’Autorità, con lo stesso provvedimento 20 marzo 2013, Prot. n. 21876, ha vietato la
diffusione o continuazione delle predette pratiche commerciali e ha irrogato al Sig. Cristian Mircea
Popescu, relativamente alla pratica A), una sanzione amministrativa pecuniaria di 15.000 €
(quindicimila euro) e, relativamente alla pratica B), una sanzione amministrativa pecuniaria di
20.000 € (ventimila euro).
Si informa inoltre che la versione integrale del provvedimento 20 marzo 2013, Prot. n. 21876 è
pubblicata su questo stesso numero del Bollettino settimanale dell’Autorità.
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PS8268 - DJ'S TOOLS-MANCATA CONSEGNA
Provvedimento n. 24281
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 20 marzo 2013;
SENTITO il Relatore Dottor Salvatore Rebecchini;
VISTA la Parte II, Titolo III, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante “Codice del
Consumo” e successive modificazioni (di seguito, Codice del Consumo);
VISTO il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e
comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie”, (di seguito, “Regolamento”)
adottato dall’Autorità con delibera dell’8 agosto 2012;
VISTI gli atti del procedimento;
I. LA PARTE
1. Il Signor Cristian Mircea Popescu, titolare dell’impresa individuale DJS Tools, in qualità di
professionista, ai sensi dell’art. 18, lettera b), del Codice del Consumo. L’impresa individuale DJS
Tools risulta aver esercitato attività di commercio al dettaglio, in forma elettronica, attraverso il
sito Internet individuato dal nome a dominio www.djstools.com1.
II. LE PRATICHE COMMERCIALI
2. Il procedimento concerne i comportamenti posti in essere dal professionista, consistenti
nell’aver fornito ai consumatori indicazioni non veritiere, ovvero omesso informazioni rilevanti, in
merito alla disponibilità e ai tempi di consegna dei prodotti offerti in vendita on line attraverso il
sito www.djstools.com. Oggetto del procedimento sono, altresì, i comportamenti posti in essere
dallo stesso professionista, consistenti nell’aver opposto difficoltà di vario genere ai consumatori,
in relazione all’esercizio di loro diritti contrattuali.
3. In particolare, tra i mesi di aprile e dicembre 2012, sono pervenute in Autorità trentacinque
segnalazioni di consumatori che, avendo effettuato acquisti – nel periodo compreso tra gennaio e i
primi di agosto dello stesso anno – di strumenti musicali, ovvero di accessori e componenti per
l’ascolto, la riproduzione, l’amplificazione, ecc. della musica, attraverso il sito www.djstools.com,
lamentano di non aver ricevuto nei termini convenuti i prodotti ordinati e regolarmente pagati, di
non essere riusciti a mettersi in contatto con il professionista, di avere ricevuto, nei casi in cui il
contatto è avvenuto, informazioni non veritiere e contraddittorie circa la prossima evasione
dell’ordine, la consegna ecc., nonché, in definitiva, di non essere riusciti ad ottenere né la
consegna di quanto ordinato, né il rimborso del prezzo pagato.
4. Ciò premesso, le pratiche commerciali oggetto del procedimento sono le seguenti:
1 A partire dai primi di novembre 2012, risulta che tale sito abbia cessato di essere visibile in rete. Secondo informazioni
acquisite in occasione del tentativo di comunicazione dell’avio del procedimento presso la residenza del professionista ad
opera del Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza, risulta, inoltre, che il Sig. Cristian Mircea Popescu sia
emigrato all’estero a far data dal 12 settembre 2012.
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A) diffusione di informazioni non veritiere in merito alla disponibilità e ai tempi di consegna dei
prodotti offerti in vendita, ovvero omissione di informazioni rilevanti in ordine alla effettiva
capacità di fornire o far fornire da un altro professionista gli stessi prodotti;
B) opposizione di ostacoli di vario genere all’esercizio di diritti contrattuali da parte dei
consumatori.
III. LE RISULTANZE DEL PROCEDIMENTO
1. L’iter del procedimento
5. In relazione alle condotte e pratiche commerciali sopra descritte, in data 24 ottobre 2012 è stato
avviato nei confronti del Sig. Cristian Mircea Popescu il procedimento istruttorio PS8268. In tale
sede è stata, in particolare, ipotizzata:
quanto alla pratica A), la violazione delle disposizioni di cui agli articoli 20, 21, comma 1, lettera
b), e 23, lettera e), del Codice del Consumo;
quanto alla pratica B), la violazione delle disposizioni di cui agli articoli 20, 24 e 25, lettera d), del
Codice del Consumo.
6. Nella stessa data è stato conferito mandato al Nucleo Speciale Tutela Mercati, Gruppo Antitrust,
della Guardia di Finanza di effettuare la comunicazione di avvio del procedimento istruttorio al
Sig. Cristian Mircea Popescu, nonché di richiedere al professionista alcune informazioni ritenute
utili ai fini della valutazione del caso in esame2.
7. In data 26 ottobre 2012, il Nucleo Speciale Tutela Mercati, Gruppo Antitrust, della Guardia di
Finanza ha fatto pervenire una nota3 con la quale informa che il Sig. Cristian Mircea Popescu
risulta essere emigrato in Romania a far data dal 12 settembre 2012.
8. Con la comunicazione di avvio del procedimento è stato richiesto al professionista, ai sensi
dell’art. 27, comma 5 del Codice del Consumo e dell’art. 15 del Regolamento, di fornire prove
sull’esattezza di alcuni dati di fatto connessi alle pratiche commerciali descritte al punto II. In
particolare, il professionista è stato invitato a produrre documentazione volta a dimostrare: a)
l’avvenuta consegna di almeno 500 ordini ricevuti attraverso il sito www.djstools.com, ovvero
l’evasione di tutti gli ordini ricevuti, se inferiori a 5004; b) l’avvenuto rimborso a favore di tutti i
clienti interessati da ipotesi di omessa e/o parziale consegna5.
9. In data 24 gennaio 2013 è stata comunicata alla Parte, mediante pubblicazione sul Bollettino
dell’Autorità, la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 16, comma 1 del
Regolamento6.
10. Il professionista non ha presentato memorie e/o documenti né ha in alcun modo partecipato al
procedimento istruttorio.
2 Doc. n. 39 del fascicolo istruttorio.
3 Doc. n. 40.
4 Per ciascuna di tali transazioni era richiesto, in particolare, di trasmettere in copia la nota d’ordine, i documenti attestanti
la consegna, i dati identificativi ed i recapiti del cliente.
5 Per ciascuna di tali operazioni era richiesto, in particolare, di trasmettere in copia la documentazione bancaria relativa al
rimborso e la nota d’ordine, specificando le date di pagamento del prezzo e di accredito del rimborso, nonché i dati
identificativi ed i recapiti del cliente.
6 Doc. n. 46.
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2. Le evidenze acquisite
A. Informazioni relative alla disponibilità dei prodotti ed ai tempi di consegna
11. Nella quasi totalità dei casi sottoposti all’attenzione dell’Autorità risulta che il bene acquistato
non sia stato consegnato, nonostante l’avvenuto pagamento del prezzo all’atto dell’ordine e
sebbene alla data della segnalazione, ovvero della richiesta di rimborso, fossero trascorsi periodi
significativamente più lunghi rispetto a quelli comunicati al consumatore al momento dell’ordine,
nonché rispetto a quelli previsti dall’art. 54 del Codice del Consumo7.
12. Un certo numero di segnalanti ha anche precisato che, alla data dell’ordine, il prodotto non
ricevuto era indicato sul sito come “disponibile”8. Peraltro, ad alcuni consumatori che chiedevano
le ragioni della mancata consegna, il venditore ha esplicitamente dichiarato di non avere la
materiale disponibilità degli articoli ordinati, ovvero che gli stessi erano in fase di consegna da
parte dei fornitori, o di non essere in grado di fornire esemplari esattamente corrispondenti alla
descrizione fattane sul sito9.
13. Per nessuno dei prodotti offerti attraverso il sito www.djstools.com ed oggetto di omessa
consegna sono stati indicati ai consumatori motivi in forza dei quali il professionista potesse
ragionevolmente ritenere di non essere in grado di effettuare o far effettuare consegne del bene
pubblicizzato al prezzo indicato e nel rispetto dei tempi pattuiti.
B. Ostacoli all’esercizio di diritti contrattuali
14. Alcuni consumatori riferiscono di aver incontrato difficoltà a contattare il professionista, sia
attraverso la linea telefonica indicata nel sito, sia a causa della mancata risposta alle e-mail10.
15. Alcuni segnalanti, a fronte della omessa consegna, hanno riferito di essersi attivati per ricevere
il rimborso del prezzo pagato, senza tuttavia ottenere alcuna soddisfazione11.
16. I segnalanti che sono riusciti a mettersi in contatto con il professionista riferiscono che questi
avrebbe reiteratamente fornito informazioni non veritiere circa l’avvenuta o imminente spedizione
del bene, spesso imputando il ritardo ad eventi eccezionali ed imprevedibili ma contingenti e
promettendo comunque ogni volta una pronta soluzione12.
17. In alcuni casi i consumatori hanno denunciato di aver ricevuto prodotti non conformi e di non
essere riusciti ad ottenere da parte del professionista il rispetto della normativa vigente in materia
di garanzia legale13.
7 Cfr. segnalazioni sub docc. n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29,
30, 33, 34, 35, 43 e 45.
8 Cfr. segnalazioni sub docc. n. 1, 3, 6, 8, 9, 11, 22, 23, 24 e 28.
9 Cfr. segnalazioni sub docc. n. 10, 11, 14, 16, 24, 27, 28 e 34.
10 Cfr. segnalazioni sub docc. n. 8, 20, 21 e 30.
11 Cfr. segnalazioni sub docc. n. 7, 11, 13, 22 e 24.
12 Cfr. segnalazioni sub docc. n. 4, 7, 10, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 28, 29, 35 e 43.
13 Cfr. segnalazioni sub docc. n. 42 e 44.
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IV. PARERE DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
18. Poiché le pratiche commerciali oggetto del presente provvedimento sono state poste in essere
anche attraverso Internet, in data 7 febbraio 2013 è stato richiesto il parere all’Autorità per le
Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’articolo 27, comma 6 del Codice del Consumo.
19. Con parere pervenuto in data 8 marzo 2013, la suddetta Autorità ha ritenuto che le pratiche
commerciali in esame risultano scorrette ai sensi degli articoli 20, 21, comma 1, lettera b), 23,
lettera e), e 25, comma 1), lettera d), del Codice del Consumo, sulla base delle seguenti
considerazioni:
- il professionista non ha trasmesso la documentazione richiesta dall’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, né ha assolto l’onere probatorio attribuitogli;
- il bene tutelato dalla disciplina del Codice del Consumo «prevede che il consumatore debba
determinarsi liberamente e poter compiere le sue scelte consapevolmente»;
- relativamente ai contratti a distanza il Codice del Consumo prevede, a tutela del consumatore
(contraente debole), «chiarezza e correttezza delle informazioni fornite, in quanto il consumatore
stesso, a causa della “distanza”, si trova nell’impossibilità di prendere visione di quanto gli viene
offerto»;
- con riguardo alla disponibilità dei prodotti e ai tempi di consegna «il consumatore deve essere
posto nella condizione di averne chiara e immediata contezza»; nel caso specifico, sono state
fornite al pubblico informazioni incomplete e imprecise con riguardo alle condizioni di fruizione
dell’offerta commerciale;
- sotto il profilo delle informazioni rilevanti, sono stati inoltre omessi elementi tali «da non
permettere al consumatore interessato una libera, consapevole ed autodeterminata valutazione
circa la convenienza o meno dell’offerta»;
- riguardo alla contrarietà alla diligenza professionale, non si riscontra nelle condotte in esame «il
normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente ci si può attendere avuto riguardo
alla qualità del professionista ed alle caratteristiche dell’attività svolta»;
- il comportamento posto in essere dal professionista, pertanto, «risulta idoneo a indurre in errore
le persone alle quali è rivolto o da esso raggiunte, sulle effettive condizioni di fruibilità dei servizi
offerti e, a causa della sua scorrettezza, è suscettibile di pregiudicare il comportamento economico
dei destinatari, inducendoli al contatto con il suddetto professionista in luogo di altri in base a
erronei convincimenti».
V. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
20. Le condotte descritte alle lettere A) e B) del punto II integrano altrettante pratiche commerciali
distinte. Esse, infatti, si presentano come strutturalmente autonome sia in ragione della fase del
rapporto di consumo cui attengono, sia in ragione delle modalità di coartazione della volontà del
consumatore.
21. Con riferimento all’onere della prova attribuito al professionista con la comunicazione di avvio
del procedimento, si rileva che quest’ultimo, nel quadro della scelta di non partecipare in alcun
modo al procedimento, non ha ritenuto di ottemperarvi.
In particolare, con specifico riferimento alla pratica A), relativa alle non corrette informazioni
rinvenibili sul sito in merito alla disponibilità dei prodotti ed ai tempi di consegna, non è stata
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fornita la richiesta dimostrazione dell’avvenuta consegna di un numero significativo di ordini, né,
con riguardo alla pratica B) relativa agli ostacoli che il professionista avrebbe posto agli acquirenti
rispetto all’esercizio dei diritti contrattuali garantiti dalla legge, è stata fornita la dimostrazione
dell’avvenuto rimborso a favore di tutti i clienti interessati da ipotesi di omessa o parziale
consegna e/o dell’avvenuta sostituzione del prodotto nel caso di consegna non corretta. La
mancata prova di tali circostanze consente di ritenere accertata, con riferimento alla pratica A),
l’ingannevolezza delle indicazioni in punto di disponibilità e tempi di consegna dei prodotti offerti
in vendita e l’omessa indicazione di informazioni rilevanti circa la concreta possibilità per il
consumatore di ricevere i prodotti ordinati (e pagati al momento dell’ordine), nonché relativamente
alla pratica B), l’opposizione di ostacoli all’esercizio di diritti contrattuali da parte dei
consumatori.
22. Peraltro, dalle evidenze raccolte nel corso dell’istruttoria svolta è possibile trarre ulteriori ed
autonome conferme della illiceità delle pratiche contestate, come di seguito, ad abundantiam,
specificato.
A. Informazioni relative alla disponibilità dei prodotti ed ai tempi di consegna
23. Sulla base degli elementi acquisiti in istruttoria, le indicazioni circa la disponibilità dei
prodotti14 sono risultate non rispondenti al vero. In tal senso depone, in primo luogo, la
consistenza del numero di segnalazioni pervenute in Autorità che lamentano la mancata consegna
nei termini pattuiti e, comunque, nel termine massimo di cui all’art. 54, comma 1, del Codice del
Consumo. D’altro canto, un ulteriore elemento a sostegno della valutazione di decettività delle
indicazioni di cui trattasi, è ravvisabile negli argomenti sovente utilizzati dal professionista per
spiegare i ritardi nelle consegne. Alcune segnalazioni riferiscono, infatti, che il titolare del sito si
sarebbe giustificato dichiarando esplicitamente di non avere la materiale disponibilità dei
prodotti15.
24. Quanto alle indicazioni sui tempi di consegna16, il fatto stesso dell’omesso recapito le rende di
per sé ingannevoli.
25. Sotto altro profilo, deve essere rimarcato che, nel caso in esame, il fenomeno delle omesse
consegne e, pertanto, l’idoneità decettiva delle indicazioni sulla disponibilità, non poteva
certamente essere ignoto al professionista, se solo si considera il numero non irrilevante di
segnalazioni pervenute in rapporto al periodo, e la circostanza che molti dei segnalanti riferiscono
di aver esposto il problema al venditore e di averne ricevuto spiegazioni generiche e non risolutive.
26. Quanto alla omissione informativa in punto di ragionevole prevedibilità che il professionista
potesse trovarsi nella impossibilità di fornire o far fornire i beni pubblicizzati al prezzo indicato, in
quantitativi congrui con la domanda e nel rispetto dei tempi contrattuali, essa assume specifica
rilevanza ove si consideri che dalle risultanze istruttorie raccolte, appare verosimile che il modello
di business adottato da DJS Tools, fosse caratterizzato dalla mancanza di magazzino e di vincoli
contrattuali con i fornitori, tali da poter garantire la disponibilità dei prodotti offerti. Ciò posto,
14 Cfr. le segnalazioni citate nella nota n. 8.
15 Cfr. le segnalazioni citate nella nota n. 9.
16 Alcuni segnalanti hanno riferito di aver ricevuto indicazioni sui tempi di consegna che non sono state rispettate docc. n.
1 (una settimana), n. 2 (una settimana), n. 5 (15 giorni), n. 9 (3/5 giorni), n. 14 (6 giorni lavorativi) e n. 34 (2 settimane).
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l’omissione assume specifica rilevanza in relazione alle peculiarità del commercio elettronico, per
definizione dotato di estrema pervasività.
27. Sulla base di quanto sopra si ritiene che la condotta del professionista risulti non conforme al
livello di diligenza professionale ragionevolmente esigibile nel caso di specie, considerato che
l’esercizio di un’attività di commercio on line – tanto più ove l’addebito del prezzo non è
contestuale alla spedizione della merce e, addirittura, ne prescinde – impone, in base ai principi di
buona fede e correttezza, di assicurare ai consumatori un’informazione veritiera in merito alla
disponibilità e/o ai tempi di consegna dei prodotti offerti in vendita. Analogamente, alla luce dei
principi di correttezza e buona fede, chi esercita un’attività strutturata come quella in
considerazione, specie in ragione del canale utilizzato, è pienamente consapevole della probabilità
di non riuscire a soddisfare integralmente la domanda e di tale circostanza è tenuto a rendere
edotto il consumatore, tanto più in ragione della politica di addebito preventivo del prezzo.
28. Per quanto precede, la pratica commerciale sub A) deve ritenersi scorretta ai sensi degli articoli
20, 21, comma 1, lettera b) e 23, lettera e), del Codice del Consumo, in quanto contraria alla
diligenza professionale ed idonea, mediante la diffusione di indicazioni non veritiere e l’omissione
di informazioni rilevanti, a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del
consumatore medio in relazione alla disponibilità ed alla concreta possibilità di consegna dei
prodotti offerti in vendita.
B. Ostacoli all’esercizio di diritti contrattuali
29. La circostanza che alcuni segnalanti abbiano incontrato difficoltà di vario genere a contattare il
professionista17, si è tradotta, in concreto, in un ostacolo all’esercizio di diritti nascenti dal
rapporto di consumo.
30. In termini analoghi, la reiterata comunicazione di informazioni non veritiere circa lo stato di
evasione dell’ordine e le concrete prospettive di consegna dei beni acquistati18, integra gli estremi
della condotta idonea ad ostacolare e/o ritardare l’esercizio di diritti da parte del consumatore, il
quale potrebbe da ciò essere stato indotto a non adottare o rimandare iniziative più incisive a tutela
dei propri interessi.
31. Un ostacolo al pieno e tempestivo soddisfacimento degli interessi del consumatore è altresì
costituito dalla mancata corresponsione dei rimborsi in caso di omessa consegna19, nonché dalla
mancata attivazione dei rimedi di cui all’art. 130 del Codice del Consumo, nel caso di consegna di
prodotti non conformi20.
32. Anche con riguardo alle condotte in considerazione, pertanto, sussiste un rilevante deficit di
diligenza professionale, atteso che i principi di correttezza e buona fede impongono, in particolare
nelle ipotesi di vendita a distanza e, ancor più, nel caso in cui l’addebito del prezzo sia preventivo
rispetto alla consegna dei prodotti, di garantire al consumatore la piena, tempestiva ed
incondizionata soddisfazione degli interessi posti alla base dei diritti riconosciutigli
dall’ordinamento.
17 Cfr. le segnalazioni citate nella nota n. 10.
18 Cfr. le segnalazioni citate nella nota n. 12.
19 Cfr. le segnalazioni citate nella nota n. 11.
20 Cfr. le segnalazioni citate nella nota n. 13.
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
33. Per quanto precede, la pratica commerciale sub B) deve ritenersi scorretta ai sensi degli articoli
20, 24 e 25, lettera d) del Codice del Consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale ed
idonea, mediante condotte omissive od ostruzionistiche, a condizionare indebitamente la libertà di
scelta del consumatore medio in relazione all’esercizio di diritti contrattuali e/o alla eventuale
interruzione del rapporto contrattuale.
VI. QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE
34. Ai sensi dell’art. 27, comma 9 del Codice del Consumo, con il provvedimento che vieta la
pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa
pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione21.
35. Inoltre, in caso di procedimento che abbia ad oggetto una pluralità di illeciti amministrativi
accertati, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire come l’articolo 8 della legge 24 novembre
1981, n. 689, enunciando principi generali in materia di sanzioni amministrative, sia pienamente
applicabile anche alle materie di competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato22.
36. Alla luce del quadro giurisprudenziale così delineato, poiché nel presente procedimento sono
state accertate distinte pratiche commerciali, ciascuna delle quali dotata di autonomia strutturale,
poste in essere con condotte prive del requisito dell’unitarietà, non appare applicabile né l’istituto
del concorso formale, né quello della continuazione, con conseguente esclusione del regime
favorevole del cumulo giuridico e necessaria applicazione del cumulo materiale delle sanzioni.
37. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei
criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’art. 27,
comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta
dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle
condizioni economiche dell’impresa stessa.
38. Nel caso specifico, peraltro, le condotte di cui trattasi si connotano di particolare gravità in
quanto i consumatori sono indotti a rivolgersi a forme di acquisto di beni (specialmente non di
prima necessità) alternative a quelle tradizionali, nel tentativo di ottenere condizioni economiche
meno onerose. In tale contesto devono ritenersi particolarmente censurabili le condotte di quanti,
in generale, minano la fiducia dei consumatori nei confronti dell’e-commerce, in quanto potenziale
strumento di sviluppo e di rilancio del sistema produttivo, inducendo, nello specifico, gli aspiranti
acquirenti ad aderire a proposte commerciali che hanno un’elevata probabilità di non perfezionarsi
21 Nel caso di specie non trova applicazione l'aumento a 5.000.000 di euro dell'importo massimo della sanzione di cui
all'articolo 27, comma 12, del Codice del Consumo, operato dall'art. 23, comma 12-quinquiesdecies del Decreto Legge 6
luglio 2012 n. 95, convertito con modifiche con legge 7 agosto 2012, n. 135 (GU n. 173/L del 14 agosto 2012), in quanto le
condotte oggetto del presente provvedimento sono state poste in essere prima del 15 agosto 2012, data di entrata in vigore
della predetta norma.
22 Cfr. C.d.S., Sez. VI, sentenze n. 26/2007 e 1271/2006. In particolare, la sentenza 1271/2006 ha precisato che “[…]
l’articolo 8, l. n. 689/1981, consente il cumulo giuridico delle sanzioni solo nel caso di «concorso formale» di illeciti
amministrativi (unica condotta con cui si viola più volte la stessa disposizione normativa, o con cui si violano più
disposizioni normative)” e che “[l]’articolo 8, co. 2, l. n. 689/1981 consente di tener conto della «continuazione» (identità
del disegno criminoso), nel caso di «concorso materiale» di illeciti amministrativi, solo se si tratta di violazioni
amministrative in materia di previdenza e assistenza. L’intento del legislatore è stato quello di non estendere il regime del
cumulo giuridico delle sanzioni ad altre tipologie di illeciti amministrativi”.
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con la consegna del bene, a fronte della immediata perdita della disponibilità della somma di
denaro corrispondente al prezzo, per periodi potenzialmente anche molto lunghi.
39. Non avendo il professionista partecipato in alcun modo al procedimento e non essendo stato
possibile ricavare aliunde i dati relativi al fatturato, sulla base dei dati acquisiti attraverso le
segnalazioni pervenute in Autorità, appare congruo ipotizzare un giro d’affari annuo nell’ordine di
circa 100.000 euro.
40. Con riguardo alla pratica commerciale sub A), nel valutare la gravità della violazione si tiene
conto: i) della dimensione economica del professionista, come sopra induttivamente ricostruita; ii)
della pluralità dei profili di ingannevolezza accertati; iii) dell’ampia capacità di diffusione della
pratica, atteso il crescente ricorso all’e-commerce da parte dei consumatori, la particolare natura
dei prodotti trattati e la convenienza economica delle offerte; iv) dell’entità del pregiudizio
economico causato ai consumatori, specie in considerazione della tempistica di addebito del
prezzo (alla conferma dell’ordine); v) del rilievo che presenta, per l’acquirente di prodotti on line,
il rispetto dei tempi di consegna.
Per quanto riguarda la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti risulta che la
pratica è stata posta in essere almeno dal mese di febbraio 2012 fino ai primi del mese di agosto
dello stesso anno.
Sulla base di tali elementi, si ritiene congruo determinare l’importo della sanzione amministrativa
pecuniaria applicabile al Sig. Cristina Mircea Popescu in 15.000 € (quindicimila euro).
41. Con riguardo alla pratica commerciale sub B), nel valutare la gravità della violazione, si tiene
conto: i) della dimensione economica del professionista, come sopra induttivamente ricostruita; ii)
della molteplicità di forme con le quali è stato ostacolato l’esercizio di una pluralità di diritti da
parte dei consumatori; iii) dell’ampia capacità di diffusione della pratica, atteso il crescente ricorso
all’e-commerce da parte dei consumatori, la particolare natura dei prodotti trattati e la convenienza
economica delle offerte; iv) dell’entità del pregiudizio economico causato ai consumatori.
Per quanto riguarda la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti risulta che la
pratica è stata posta in essere almeno dal mese di febbraio 2012 fino ai primi del mese di agosto
dello stesso anno.
Sulla base di tali elementi, si ritiene congruo determinare l’importo della sanzione amministrativa
pecuniaria applicabile al Sig. Cristian Mircea Popescu, titolare dell’impresa individuale DJS Tools,
in 20.000 € (ventimila euro).
RITENUTO, pertanto, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale sub A) risulta scorretta ai
sensi degli articoli 20, 21, comma 1, lettera b), e 23, lettera e), del Codice del Consumo, in quanto
contraria alla diligenza professionale ed idonea, mediante la diffusione di indicazioni ingannevoli e
omissione di informazioni rilevanti, a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico
del consumatore medio in relazione all’effettiva disponibilità ed ai reali tempi di consegna dei
prodotti offerti, nonché alla concreta possibilità di ricevere gli stessi;
RITENUTO, altresì, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale sub B) risulta scorretta ai
sensi degli articoli 20, 24 e 25, lettera d), del Codice del Consumo, in quanto contraria alla
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diligenza professionale ed idonea, mediante condotte omissive e/o ostruzionistiche, a condizionare
indebitamente la libertà di scelta del consumatore medio in relazione all’esercizio di diritti
contrattuali e/o alla eventuale interruzione del rapporto contrattuale;
DELIBERA
a) che la pratica commerciale descritta al punto II, lettera A), del presente provvedimento, posta in
essere dal Sig. Cristian Mircea Popescu, titolare dell’impresa individuale DJS Tools, costituisce,
per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli
articoli 20, 21, comma 1, lettera b), e 23, lettera e), del Codice del Consumo, e ne vieta la
diffusione o continuazione;
b) che la pratica commerciale descritta al punto II, lettera B), del presente provvedimento, posta in
essere dal Sig. Cristian Mircea Popescu, titolare dell’impresa individuale DJS Tools, costituisce,
per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli
articoli 20, 24 e 25, lettera d), del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione;
c) di irrogare al Sig. Cristian Mircea Popescu, titolare dell’impresa individuale DJS Tools,
relativamente alla pratica A), una sanzione amministrativa pecuniaria di 15.000 € (quindicimila
euro);
d) di irrogare al Sig. Cristian Mircea Popescu, titolare dell’impresa individuale DJS Tools,
relativamente alla pratica B), una sanzione amministrativa pecuniaria di 20.000 € (ventimila euro).
Le sanzioni amministrative di cui alle precedenti lettere c) e d) devono essere pagate entro il
termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, utilizzando l’allegato
modello F24 con elementi identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997. Tale modello
può essere presentato in formato cartaceo presso gli sportelli delle banche, di Poste Italiane S.p.A.
e degli Agenti della Riscossione. In alternativa, il modello può essere presentato telematicamente,
con addebito sul proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e
CBI messi a disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi
telematici dell'Agenzia delle Entrate, disponibili sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it.
Ai sensi dell'art. 37, comma 49, del decreto-legge n. 223/2006, i soggetti titolari di partita IVA,
sono obbligati a presentare il modello F24 con modalità telematiche.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere
corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla
scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo
nell’adempimento, ai sensi dell’art. 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la
sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo
alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al
concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora
maturati nel medesimo periodo.
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Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso
l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 27, comma 12, del Codice del Consumo e dell'art. 23,
comma 12-quinquiesdecies del Decreto Legge 6 luglio 2012 n. 95, convertito con modifiche con
legge 7 agosto 2012, n.135 (GU n. 173/L del 14 agosto 2012), in caso di inottemperanza alla
presente delibera l'Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 5.000.000
euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività di
impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino
dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'art.
135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio
2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, fatti salvi
i maggiori termini di cui all’art. 41, comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero può
essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell’art. 8 del Decreto
del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 entro il termine di centoventi giorni
dalla data di notificazione del provvedimento stesso.
IL SEGRETARIO GENERALE
Roberto Chieppa
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
BOLLETTINO N. 13 DEL 8 APRILE 2013
PS8486 - RIGONI FIORDIFRUTTA-SENZA ZUCCHERI AGGIUNTI
Provvedimento n. 24283
L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 20 marzo 2013;
SENTITO il Relatore Professor Piero Barucci;
VISTA la Parte II, Titolo III, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante “Codice del
Consumo” e successive modificazioni (di seguito, Codice del Consumo);
VISTO l’art. 23, comma 12-quinquiesdecies del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla
Legge 7 agosto 2012, n. 135, che ha aumentato il massimo edittale della sanzione ad € 5.000.000;
VISTO il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e
comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie” (di seguito, Regolamento),
adottato dall’Autorità con delibera dell’8 agosto 2012;
VISTI gli atti del procedimento;
I. LE PARTI
1. Rigoni di Asiago S.r.l. (di seguito, Rigoni), in qualità di professionista ai sensi dell’art. 18,
lettera b), del Codice del Consumo. La società opera nella produzione e commercializzazione di
confetture, preparati di frutta, miele e creme spalmabili.
Nel 2011 Rigoni ha realizzato un fatturato pari a circa 60 milioni di euro.
2. Associazione Altroconsumo, in qualità di segnalante.
II. LA PRATICA COMMERCIALE
3. La pratica commerciale posta in essere dal professionista Rigoni consiste nella promozione delle
preparazioni di frutta denominate Fiordifrutta, attraverso la dicitura “senza zuccheri aggiunti*”,
apposta sull’etichetta frontale del vasetto ed è riportata a caratteri maiuscoli grandi e di colore
rosso, poco al disotto della dicitura “prodotto biologico”. L’asterisco rinvia alla dicitura, riportata
nella parte posteriore del vasetto e a caratteri assai ridotti, “contiene naturalmente zuccheri”.
Inoltre, la dicitura “senza zuccheri aggiunti” è riportata in grassetto anche nella parte posteriore del
vasetto, dove sono indicati pure gli ingredienti del prodotto (pesche 65%; succo di mela,
gelificante: pectina).
La tabella nutrizionale, sempre nella parte posteriore del vasetto, mostra la presenza di zucchero,
nella misura di circa 35 grammi per 100 grammi di prodotto, variabile marginalmente in relazione
al tipo di frutta utilizzata. Di seguito si riporta l’etichetta, frontale e le due parti posteriori, della
confezione di Fiordifrutta.
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4. Sul sito web del professionista è indicato, a proposito del contenuto zuccherino del prodotto, che
"[..] nel caso si utilizzi lo zucchero di mela, si dovranno utilizzare quasi 400 g di mele biologiche,
dalle quali si estrarrà il succo, il quale dovrà poi essere filtrato per ottenere gli zuccheri naturali
che contiene"1.
5. La stessa indicazione “senza zuccheri aggiunti” è riportata anche nel sito internet del
professionista tramite il messaggio "Allora, cos’ha Fiordifrutta? E’ una preparazione di frutta
senza zucchero aggiunto”2. Caratteristiche di particolare leggerezza di Fiordifrutta sono proposte
ai consumatori con il paragrafo "Perché scegliere Fiordifrutta..." (nell'ambito della pagina di
presentazione dello stesso prodotto http://www.rigonidiasiago.com/fiordifrutta) attraverso la
risposta: "... perchè ha un ridotto contenuto di zuccheri e un basso indice glicemico, tanto che
viene indicata anche nelle diete. Fiordifrutta contiene mediamente oltre il 30% di zuccheri in
meno delle altre confetture. Per questo, e per il contenuto di fibre di frutta, ha un basso indice
glicemico, che è la misura del tempo di assorbimento degli zuccheri. Fiordifrutta ha mediamente
un indice glicemico inferiore di oltre il 50% rispetto a quello delle altre confetture". Sempre nella
stessa pagina è indicato un valore inferiore a 5 per il suo indice glicemico.
6. Infine, anche una tele-promozione del prodotto in questione - andata in onda nel corso di
"Money drop" il 14 aprile 2012 sulla rete televisiva Canale 53, con la voce di un famoso
personaggio televisivo - gli attribuisce la caratteristica di "senza zucchero aggiunto", nonché un
“basso indice glicemico”.
7. Ad alcune varietà di frutta utilizzata per la preparazione di Fiordifrutta sono anche attribuite, sul
sito web del professionista, particolari proprietà di natura salutistica. Ad esempio, per il lampone si
1 Cfr. www.rigonidiasiago.com/per-sapeme-di-piu, acquisito agli atti del procedimento in data 12 settembre 2012. II
succo di mela è determinante nel conferire al prodotto - che è composto da zuccheri per il 40% circa - il tenore di
circa 34 grammi di zuccheri per 100 grammi di confettura (nella varietà di albicocche), dato che la frutta contenuta
nel prodotto (pari a 65 grammi per 100 grammi di prodotto) apporta circa il 10% di zucchero (cioè 6,5 grammi per
100 grammi di prodotto), come indicato dal professionista nella predetta pagina web.
2 Cfr. www.rig_onidiasiago.com/per-sapeme-di-piu.
3 Cfr. www.youtube.com/watch?v=3FORsOpHlvir video acquisito agli atti del procedimento.
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indicano le "[...] proprietà aromatizzanti, vitaminizzanti e antinfiammatorie", nonché si sottolinea
che i "[...] polifenoli presenti conferiscono ai frutti ottime proprietà generali antinfiammatorie e
protettrici dei capillari sanguigni". Descrizioni di analogo tenore sono fornite per gli altri "frutti
rossi" (mirtilli, ribes, more di rovo, uva spina) nonché per le comuni varietà di frutta
commercializzate, quali le albicocche, le pesche, etc..
8. La dicitura "senza zuccheri aggiunti" è utilizzata anche sull'etichetta e sul sito internet per un
altro prodotto del professionista, "Fruttosa", un dessert di frutta fresca dolcificato con succo di
mela, the e “[...]...sana bene): ricca di fibre e sostanze antiossidanti (polifenoli e antociani), ha un
basso contenuto calorico (solo 60 kcal per 100 grammi) e un basso indice glicemico (inferiore a
30). È senza coloranti, conservanti e zuccheri aggiunti”. Anche per questo prodotto sono
enfatizzate le proprietà benefiche delle varietà di frutta utilizzate per la sua preparazione.
III. LE RISULTANZE DEL PROCEDIMENTO
1) L’iter del procedimento
9. In data 24 settembre 2012 è stato comunicato alla Parte l’avvio del procedimento istruttorio n.
PS/8486 per possibile violazione degli artt. 20 e 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del
Consumo.
Contestualmente alla comunicazione di avvio sono state richieste al professionista Rigoni alcune
informazioni, corredate dalla relativa documentazione45.
In data 16 novembre 2012 è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento ad
Altroconsumo.
10. In data 15 ottobre 2012, il professionista ha prodotto una memoria, fornendo le informazioni e
la documentazione richiesta.
11. In data 16 ottobre, nonché in date 28, 29 e 30 novembre e 20 dicembre 2012 il professionista
ha presentato informazioni, documenti e memorie integrative.
12. In data 17 gennaio 2013 è stato comunicato alle parti il provvedimento di proroga del termine
di conclusione del procedimento, deliberato in data 9 gennaio 2013.
13. In data 21 gennaio 2013 è stata comunicata alle parti la data di conclusione della fase
istruttoria ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del Regolamento.
14. In data 7 febbraio 2013 il professionista ha depositato una memoria conclusiva.
4 Le informazioni riguardavano in particolare i seguenti elementi: a) confezioni delle confetture Fiordifrutta e Fruttosa; b)
modalità di produzione dei prodotti di cui al punto a), specificando tutti gli ingredienti in termini di quantità,
origine, provenienza, nonché producendo le certificazione biologica dei prodotti e dei loro componenti; c)
tabella nutrizionale dei prodotti; d) dati e informazioni giustificativi delle attestazioni relative al possesso del "30% di
zuccheri in meno delle altre confetture" e di un indice glicemico pari a 5, nonché “inferiore di oltre il 50% rispetto a quello
delle altre confetture”; e) volume e valore delle vendite di confetture Fiordifrutta e di Fruttosa in Italia nel 2011 e 2012; f)
dettagli in merito alle eventuali campagne promozionali riguardanti i suddetti prodotti (partendo dalla data di inizio
della loro commercializzazione), inviando copia dei vari messaggi e specificandone luoghi, durate e modalità di
diffusione; g) data a partire dalla quale il sito www.rigonidiasiago.com, con riferimento a Fiordifrutta e Fruttosa, è
presente nella configurazione attuale per quanto attiene all'utilizzo della dicitura "senza zucchero aggiunto" ed ai
riferimenti all'indice glicemico e (solo per Fiordifrutta) all'essere indicato nelle diete.
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2) il quadro normativo di riferimento
15. Le indicazioni nutrizionali contenute nell’etichetta e nella presentazione pubblicitaria degli
alimenti sono disciplinate dal cd. Regolamento Claim n. 1924/2006 CE, il cui Allegato elenca le
“Indicazioni nutrizionali e relative condizioni di applicazione” consentite.
16. Nel considerando 8 del Regolamento si legge che esso è precipuamente diretto a “garantire un
elevato livello di tutela dei consumatori” mediante l’individuazione di “principi generali
applicabili a tutte le indicazioni fornite sui prodotti alimentari”, affinché i consumatori vengano in
possesso delle “informazioni necessarie” per compiere “scelte nella piena consapevolezza dei
fatti”.
Il considerando 15 prevede che “È importante che le indicazioni relative agli alimenti siano
comprese dal consumatore ed è opportuno tutelare tutti i consumatori dalle indicazioni
fuorvianti”, mentre il considerando 18 aggiunge: “In ragione dell'immagine positiva conferita agli
alimenti recanti indicazioni nutrizionali e sulla salute e dato il potenziale impatto che tali alimenti
possono avere sulle abitudini alimentari e sull'assunzione complessiva di sostanze nutritive, il
consumatore dovrebbe essere in grado di valutarne la qualità nutrizionale complessiva”6.
17. Gli artt. 3 e 5 del Regolamento individuano i “principi generali” e le “condizioni generali” per
l’utilizzo di qualsivoglia claim, nutrizionale o salutistico. In particolare, l’art. 3, ai commi 1 e 2,
prescrive: “Le indicazioni nutrizionali e sulla salute possono essere impiegate nell'etichettatura,
nella presentazione e nella pubblicità dei prodotti alimentari immessi sul mercato comunitario
solo se conformi alle disposizioni del presente regolamento. Fatte salve le direttive 2000/13/CE e
84/450/CEE, l'impiego delle indicazioni nutrizionali e sulla salute non può: a) essere falso,
ambiguo o fuorviante (…)”.
L’articolo 5, comma 2, prevede che “L'impiego di indicazioni nutrizionali e sulla salute è
consentito solo se ci si può aspettare che il consumatore medio comprenda gli effetti benefici
secondo la formulazione dell'indicazione”.
L’articolo 8 precisa che “Le indicazioni nutrizionali sono consentite solo se elencate nell'allegato e
conformi alle condizioni stabilite dal presente regolamento”.
18. In ossequio al citato articolo 8, comma 3, l’Allegato al Regolamento elenca le indicazioni
nutrizionali consentite definendo, altresì le condizioni necessarie per il loro utilizzo.
Per quanto attiene alla problematica del contenuto di zuccheri degli alimenti, l’Allegato prevede
tre indicazioni nutrizionali ovvero “A basso contenuto di zuccheri”, “Senza zuccheri” e “Senza
zuccheri aggiunti”7.
In merito alla dicitura “Senza zuccheri aggiunti” la stessa è ammessa solo se “il prodotto non
contiene mono - o disaccaridi aggiunti o ogni altro prodotto alimentare utilizzato per le sue
proprietà dolcificanti. Se l'alimento contiene naturalmente zuccheri, l'indicazione seguente deve
figurare sull'etichetta: «Contiene in natura zuccheri»”.
6 Il considerando 20 recita specificamente: “per le indicazioni comparative, è necessario che il prodotto comparato sia
chiaramente individuato a beneficio del consumatore finale”.
7 Quanto alla dicitura “A basso contenuto di zuccheri” la stessa è ammessa “solo se il prodotto contiene non più di 5 g di
zuccheri per 100 g per i solidi o 2,5 g di zuccheri per 100 ml per i liquidi”.
Relativamente alla dicitura “Senza zuccheri” la stessa è ammessa solo se “il prodotto contiene non più di 0,5 g di zuccheri
per 100 g o 100 ml”.
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19. Infine sono previsti, tra gli altri, anche claim comparativi generici, utilizzabili per qualsiasi
sostanza nutritiva eventualmente presente nel reclamizzando alimento: in particolare, per quanto
interessa nel caso di specie: “A tasso ridotto di [nome della sostanza nutritiva]”, con riferimento a
cui: ”L'indicazione che il contenuto di una o più sostanze nutritive è stato ridotto e ogni altra
indicazione che può avere lo stesso significato per il consumatore sono consentite solo se la
riduzione del contenuto è pari ad almeno il 30 % rispetto a un prodotto simile, ad eccezione dei
micronutrienti, per i quali è accettabile una differenza del 10 % nei valori. di riferimento di cui
alla direttiva 90/496/CEE del Consiglio, e del sodio o del valore equivalente del sale, per i quali è
accettabile una differenza del 25%”8.
20. Le indicazioni sulla salute utilizzabili per i prodotti alimentari, di cui all’art. 13, comma 1, del
Regolamento Claim sono state inserite in un elenco comunitario unitamente alle condizioni
necessarie per il loro impiego ai sensi dell’art. 13, comma 3 del medesimo Regolamento. Detto
elenco – che contiene 222 claim salutistici - è stato approvato con Regolamento UE n. 432/2012
del 16 maggio 2012 “relativo alla compilazione di un elenco di indicazioni sulla salute consentite
sui prodotti alimentari, diverse da quelle facenti riferimento alla riduzione del rischio di malattia
e allo sviluppo e alla salute dei bambini”.
21. La produzione delle confetture è regolata dal Decreto Legislativo n. 50 del 2004 “Attuazione
della direttiva 2001/113/CE concernente le confetture, le gelatine e le marmellate di frutta, nonché
la crema di marroni, destinate all'alimentazione umana” che, all’art. 1 dell'allegato I, definisce le
confetture come “la mescolanza portata a consistenza gelificata appropriata, di zuccheri, polpa
e/o purea di una o più specie di frutta e acqua (....)”9.
Il decreto fissa poi i quantitativi di polpa e/o purea di frutta utilizzata per la fabbricazione di 1000
grammi di prodotto, che devono essere non inferiori a 350 grammi per le confetture e a 450
grammi per le confetture extra.
Il medesimo Decreto impone anche per le confetture un contenuto minimo di zuccheri del 60%,
con deroga in alcuni Paesi UE, Italia inclusa, del 45%.
L’allegato II individua le materie prime utilizzabili per le confetture (frutto, polpa di frutta, purea
di frutta, estratti acquosi, scorza di agrumi e zuccheri), nonché specifica le tipologie di zuccheri
utilizzabili (“Gli zuccheri definiti dalle disposizioni legislative di recepimento della direttiva
2001/111/CE, lo sciroppo di fruttosio, lo zucchero grezzo e lo zucchero di canna, gli zuccheri
estratti dalla frutta, lo zucchero bruno.”) (sottolineatura aggiunta).
22. Infine, l’articolo 3 di tale decreto, rubricato “denominazione di vendita e altre indicazioni”,
prevede proprio che sull’etichetta venga indicata, nello stesso campo visivo della denominazione
commerciale, una “dicitura concernente il tenore di zuccheri” per 100 gr., che diviene facoltativa
se viene inserita la tabella nutrizionale ai sensi del Decreto Legislativo 16 febbraio 1993, n. 77.
8 Inoltre, il successivo articolo 9 (rubricato “Indicazioni comparative”) prescrive, al comma 1, che “fatta salva la direttiva
84/450/CEE, il confronto può essere fatto soltanto tra alimenti della stessa categoria prendendo in considerazione una
gamma di alimenti di tale categoria. La differenza nella quantità di una sostanza nutritiva e/o nel valore energetico è
specificata e il confronto è riferito alla stessa quantità di prodotto”.
Al comma 2, aggiunge che “Le indicazioni nutrizionali comparative confrontano la composizione dell'alimento in
questione con una gamma di alimenti della stessa categoria privi di una composizione che consenta loro di recare
un'indicazione, compresi alimenti di altre marche”.
9 La confettura extra è invece definita come “la mescolanza portata a consistenza gelificata appropriata, di zuccheri,
polpa non concentrata di una o più specie di frutta e acqua ....”.
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3) le evidenze acquisite
a) programmazione pubblicitaria
23. Il sito internet www.rigonidiasiago.com è presente nella configurazione oggetto di
contestazione dal 2010, ma è stato modificato subito dopo la comunicazione di avvio10.
24. La campagna pubblicitaria dei prodotti Fiordifrutta è stata realizzata anche attraverso il mezzo
televisivo ed è consistita in telepromozioni e spot, andate in onda sulle reti MEDIASET in
occasione di varie trasmissioni televisive, nel periodo marzo/aprile 2011, agosto/settembre 2011 e
aprile 2012.
Nel dettaglio, la prima di esse all’interno dei programmi Chi vuol esser milionario (21-27 marzo
2011), Meteonews (27 marzo-2 aprile 2011), Il senso della vita (27 marzo-3/10 aprile 2011) e
Meteo (3-9 aprile 2011).
Quindi in Paperissima Sprint Estate (29 agosto-3 settembre 2011).
Nel 2012, in Money Drop (9-15 aprile 2012), Sistema CS in Day time (15-21 aprile 2012), Meteo
(22-28 aprile 2012) e Top 5 Canale 5 (22-28 aprile 2012).
25.
Rigoni
precisa
infine
che,
oltre
al
sito,
al
link
www.youtube.com/user/rigoniasiago/videos?view-0 e ai sopra descritti spot, non è stata effettuata
altra forma di pubblicità né a mezzo stampa, né radiofonica.
b) commercializzazione del prodotto
26. I prodotti Fiordifrutta e Fruttosa, recanti la dicitura “senza zuccheri aggiunti”, sono stati
commercializzati dal luglio 2009. Nell’ottobre 2012 Rigoni ha iniziato a commercializzare i
prodotti attraverso nuove etichette, recanti l’indicazione “contiene solo zuccheri della frutta”11. Al
riguardo, Rigoni evidenzia che le nuove etichette sono state ordinate agli usuali fornitori della
società nell’agosto 2012, cioè precedentemente alla comunicazione di avvio, ed allega al riguardo
ordini di acquisto datati 9 agosto 2012.
27. Le vendite delle preparazioni di frutta Fiordifrutta (per i tipi albicocca, ciliegia, pesca e
fragola) in Italia sono state pari, in valore, a circa [5.000.000-15.000.000]12 di euro nel 201113 e a
circa [5.000.000-15.000.000] di euro nel periodo gennaio-luglio 2012 e, in volume, a [3.000.0005.000.000] di pezzi e a [3.000.000-5.000.000] di pezzi.
Il valore delle vendite di Fruttosa in Italia nel 2011 è stato pari a circa [100.000-200.000] euro14 e
a circa [50.000-100.000] euro nel periodo gennaio-luglio 2012, mentre, in volume, a [50.000100.000] pezzi e a [10.000-50.000] pezzi.
10 Rigoni evidenzia al riguardo di aver chiesto a voce allo studio che gestisce il proprio sito la revisione dello stesso fin
dai primi di settembre 2012, dopo aver avuto notizia dei provvedimenti dell’Autorità del luglio 2012 con i quali si
accertava la scorrettezza della pratica di operatori concorrenti volta alla promozione dei relativi prodotti mediante la
dicitura in contestazione “senza zuccheri aggiunti”.
11 Dicitura, peraltro, già utilizzata precedentemente al luglio 2009.
12 Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di
segretezza delle informazioni.
13 Dalla relazione di gestione al bilancio consolidato, chiuso al 31 dicembre 2011, in atti, con riferimento a tutte le
confetture Fiordifrutta, si deduce tuttavia che: “I ricavi di vendita ammontano a 55,2 milioni di euro (…) grazie soprattutto
alle confetture FIORDIFRUTTA che realizzano vendite per [30-50] milioni di euro”.
14 Ugualmente, i ricavi di vendita dei prodotti Fruttosa ammontano a [100.000-200.000] euro.
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c) Composizione del prodotto
28. La denominazione di vendita dei prodotti Fiordifrutta è “preparazione di”, seguita dal nome
del tipo di frutta utilizzata. Detti prodotti (la cui documentazione prodotta in atti si riferisce ai tipi
pesche, albicocche, ciliege e fragole) sono composti da frutta, succo di mela e pectina di agrumi.
Con particolare riferimento al contenuto zuccherino presente nella frutta e nel succo di mela
utilizzati nei prodotti Fiordifrutta, Rigoni indica che esso rappresenta il 17% per le ciliegie, il 9%
per le pesche, l’8,5% per le albicocche e le fragole, mentre il 69% per il succo di mela utilizzato in
tutte le preparazioni.
Si riportano di seguito i valori nutrizionali relativi allo zucchero per 100 grammi di prodotto,
rispettivamente pari a 37,2 gr per le pesche, 34,3 gr per le albicocche, 37 gr per le ciliege e 35,5 gr
per le fragole (e fragoline di bosco).
29. Le principali differenze tra Fiordifrutta e le confetture tradizionali sono:
(i) l’utilizzo di succo di mela filtrato come ingrediente della ricetta (che migliora la palatabilità del
prodotto e ne innalza la qualità), non come frutta caratterizzante;
(ii) un contenuto di sostanze zuccherine (totalmente provenienti dalla frutta e succo di frutta)
inferiore al 40%, inferiore cioè a quello della maggior parte delle confetture in commercio nella
UE e in Italia15;
(iii) la diversità delle caratteristiche nutritive rispetto a quelle delle confetture tradizionali, in
quanto il contenuto delle sostanze zuccherine del succo di mela è diverso rispetto a quello del
saccarosio (tradizionalmente utilizzato in questi prodotti) e a quello degli altri succhi di frutta. Ciò
in quanto il contenuto di fruttosio è mediamente il doppio di quello del glucosio, mentre di norma
nelle altre confetture i due valori sono molto vicini16;
(iv) la temperatura della fase “concentrativa” del processo di lavorazione inferiore a 40 gradi.
30. I prodotti Fruttosa sono invece denominati “dessert di frutta” e sono composti dalla frutta
caratterizzante (ad esempio, i frutti di bosco) unitamente alla purea di mela, oltreché da pectina e
da farina di semi di carruba (che hanno la precipua funzione di addensare la massa di frutta,
trattandosi di dessert da mangiare con il cucchiaino).
4) le argomentazioni della Parte
31. Innanzitutto, il professionista sostiene che difetti in capo a Rigoni l’elemento soggettivo di cui
all’art. 3 della legge n. 689/81, con conseguente insussistenza dei profili di illiceità della condotta
ad esso ascritti, essendo stato commesso l’illecito (amministrativo) nella situazione psicologica di
ignoranza inevitabile del precetto che lo configura17. Rigoni evidenzia al riguardo che la dicitura
15 Al riguardo, il professionista evidenzia che il Decreto Legislativo. n. 50/2004 impone per le confetture un contenuto
minimo di zuccheri del 60%, con deroga in alcuni Paesi UE, Italia inclusa, del 45%.
16 Anche i costi sono differenti, atteso che nel 2012 il costo industriale dello zucchero (normativamente inteso) è stato
mediamente di circa 0,965 euro al Kg, mentre il costo del succo di mela concentrato filtrato è stato di circa 2,765 euro al
kg.
17 Rigoni cita in particolare Cass. Civile, sez. I, sent. n. 3693/1994, secondo cui il nuovo testo dell’art. 5 cod. pen. –
modificato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 364/1988 – assumerebbe rilevanza anche per l’illecito amministrativo
disciplinato dalla l. n. 689/81, nel senso appunto che deve ritenersi assente l’elemento soggettivo prescritto dall’art. 3 nel
fatto di chi commetta un illecito nella situazione psicologica di ignoranza inevitabile del precetto che lo configura. Inoltre,
secondo Cass. Civile sez. I, sent. n. 20776/2004, l’ignoranza inevitabile può essere indotta anche da assicurazioni erronee
ricevute da persone che rivestano una posizione istituzionale nell’ambito della P.A. in relazione ai fatti da realizzare. Da
ultimo, SSUU Cass. Civile n. 15144/2011, secondo cui, con riguardo al termine di impugnazione delle sentenze del TSAP,
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contestata “senza zuccheri aggiunti” è stata introdotta nel luglio 2009 sulla base del legittimo
affidamento riposto dall’azienda sulla pronuncia del TAR Lazio n. 3880 del 12 maggio 2008
relativa al caso Plasmon (ove si è riconosciuto ammissibile il claim in esame a fronte dell’aggiunta
di succo concentrato di mela, di cui si evidenzia altresì la funzione reologica). Detta pronuncia,
sebbene sia stata poi superata da altre di orientamento differente, avrebbe indotto la società ad
operare scelte e cambiamenti che ora vengono tacciati di ingannevolezza.
Inoltre, Rigoni rappresenta di essersi attivata fin da prima dell’avvio del presente procedimento a
modificare nuovamente le etichette, tornando all’originaria dicitura “contiene solo zuccheri della
frutta*” (e aggiungendo un asterisco che rinvia alla precisazione “contiene naturalmente
zuccheri”), all’esito della sentenza del Consiglio di Stato n. 3901/12 del 4 luglio 2012 e dei
provvedimenti dell’Autorità dell’11 luglio 2012, relativi ai casi Zuegg e Hero.
32. Nel merito, sul claim oggetto di esame “senza zuccheri aggiunti”, esso si giustificherebbe in
ragione del fatto che lo zucchero derivante dal succo di mela non è un mero succedaneo del
saccarosio, sia sotto il profilo nutrizionale che sotto quello dei costi18, e pertanto sarebbe assai
riduttivo considerare che tale ingrediente sia utilizzato per le sue proprietà dolcificanti. In ogni
caso, Rigoni ha proceduto a modificare il claim prima dell’avvio del procedimento19.
33. Sul claim “basso indice glicemico”, esso non sarebbe un claim nutrizionale in senso proprio
ma una mera informazione di utilità per il consumatore20. L’indice glicemico (IG) viene definito
come l’area sotto la curva della glicemia conseguente al consumo di 50 grammi di carboidrati
disponibili dell’alimento stesso ed è un indicatore interessante degli effetti metabolici di singoli
componenti dell’alimentazione.
Il basso IG di Fiordifrutta, nonché il suo valore inferiore del 50% circa rispetto a quello di altra
confettura, sarebbe comprovato dalla studio commissionato al laboratorio privato Nutrition
Foundation of Italy, con sede a Milano, il quale ha calcolato l’IG di due prodotti Rigoni (di cui uno
è la preparazione di albicocca Fiordifrutta), del fruttosio puro, di una confettura tradizionale,
utilizzando come standard di riferimento il glucosio21. I valori rilevati dell’IG relativi in
particolare a Fiordifrutta e alla confettura tradizionale sono stati 49 ed 87, con una riduzione del
43,6% dell’ordine di grandezza.
“deve escludersi l’operatività della preclusione o della decadenza derivante dall’overrulling nei confronti della parte che
abbia confidato incolpevolmente nella consolidata precedente interpretazione della regola stessa, la quale, sebbene solo
sul piano fattuale, aveva comunque creato l’apparenza di una regola conforme alla legge del tempo”.
18 Il succo di mela contiene quantità significative di minerali (specie potassio), di fibra solubile, di antiossidanti, di vari tipi
di polifenoli ed è circa 3 volte più costoso del saccarosio a parità di effetto dolcificante (il prezzo del succo di mela è di
2,50 euro per kg 70 bx contro 0,80/1,10 euro per kg dello zucchero, nel periodo 2010/2012).
19 Quanto a Fruttosa, poi, esso non contiene succo di mela, ma purea di mela, che è un ingrediente tal quale (insieme agli
altri frutti caratterizzanti il prodotto), senza che si possa attribuire alla stessa la qualifica di sostanza utilizzata a scopo
dolcificante.
20 E’ per esempio noto che numerosi consumatori seguono le indicazioni della cosiddetta “dieta a zona”, secondo cui i
carboidrati dell’alimentazione quotidiana devono esser rigorosamente selezionati per il proprio basso indice glicemico.
21 Nello specifico, 12 volontari sani, con BMI inferiore a 25 e non diabetici, a digiuno dalla sera precedente, hanno
consumato, in 5 giorni differenti, dosi analoghe di carboidrati degli alimenti testati. La glicemia è stata dosata ai tempi 0,15,
30, 45, 60, 75, 90 e 120 minuti, dopo il consumo di ogni alimento; è stata quindi costruita la curva di andamento della
glicemia, quindi valutata l’area sotto la curva (AUC) nel medesimo intervallo temporale, e sulla base di questo dato
calcolato l’IG.
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Infine, la mancanza dell’alimento comparatore nella determinazione dell’IG non è un’omissione,
perché è riconosciuto nella comunità scientifica che il comparatore standard è solamente il
glucosio22.
34. Sulle indicazioni secondo cui Fiordifrutta “ha un ridotto contenuto di zuccheri” e “contiene
mediamente oltre il 30% di zuccheri in meno delle altre confetture”, il professionista segnala che il
tenore zuccherino dei prodotti Fiordifrutta è mediamente attorno ai 38 grammi per 100 grammi di
prodotto finito, mentre il tenore zuccherino medio delle confetture prese come termini di paragone
si colloca invece attorno a 55 grammi per 100 grammi di prodotto. A riprova del tenore zuccherino
medio dei prodotti Fiordifrutta il professionista allega, a titolo esemplificativo, la scheda della
preparazione di albicocca (su 25 preparazioni esistenti, come emerge dal sito e dalle promozioni
televisive), mentre, quanto ai prodotti comparatori, allega un elenco di 70 referenze (molte delle
quali risultano confetture a marchio proprio delle grandi catene della GDO, quali Coop, Carrefour,
ovvero a base di marroni, fichi e mele cotogne, ovvero nel formato poker 25gr x 4), referenze che,
a detta della stessa Rigoni, rappresenterebbero oltre il 50% delle dimensioni del mercato nazionale,
sia in volume che in valore.
35. A supporto dei claim salutistici, il professionista rileva innanzitutto che i claim riguardano la
materia prima utilizzata, cioè la frutta, e non il prodotto finito, Fiordifrutta23.
Sul piano nutrizionale assumono rilievo in specie i frutti rossi (tra cui il lampone), per il loro
contenuto di componenti polifenolici antiossidanti, specie delle famiglie dei flavonoidi, degli
stilbeni, dei tannini, degli acidi fenolici. Tali composti vengono accreditati in letteratura di attività
antiossidante, antiinfiammatoria e di protezione dei capillari24 e, in particolare, i flavonoidi mantenendo una buona stabilità alla temperatura impiegata, intorno ai 30 gradi, per le produzioni
Fiordifrutta - sono conservati in misura significativa nella frutta utilizzata in Fiordifrutta.
36. Quanto al secondo prodotto, Fruttosa, il professionista segnala che esso è composto da purea
di mele, che è un ingrediente caratterizzante del prodotto e non un ingrediente aggiunto con
obiettivi dolcificanti: pertanto, con riferimento a tale prodotto, deve senz’altro ammettersi la liceità
del claim “senza zuccheri aggiunti”.
37. Infine, il professionista produce alcune stime previsionali relative al 2012 che mostrano un
ridimensionamento dell’utile netto, dimezzatosi rispetto al 2011, chiedendo che di esso si tenga
conto nell’eventuale ipotesi di comminazione della sanzione.
IV. PARERE DELL’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
38. Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento è stata diffusa a mezzo
stampa, per via televisiva e internet, in data 11 febbraio 2013 è stato richiesto il parere all’Autorità
per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 27, comma 6, del Codice del Consumo.
22 Cfr. il sito di riferimento sul tema www.glycemicindex.com, al capitolo “testing”.
23 Al riguardo, si evidenzia come vi sia un generale consenso sul ruolo favorevole del consumo di frutta sulla salute
umana: Cfr. una rassegna critica di Boeing H. e altri, in Critical Review, “Vegetables and fruits in the prevention of chronic
diseases”, Eur J 2012, 51, 637; v. anche, sul punto, le Linee Guida dell’INRAN.
24 Cfr. Paredez-Lopez e altri, “Berries: improving human health and healthy aging, and promoting quality life”, Review
plant food Hum Nutr 2010, 65, 299; Basu e altri, “Berries: emerging impact on cardiovascular health”, Nutr. Rev., 2010,
68, 168.
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39. Con parere pervenuto in data 8 marzo 2013, la suddetta Autorità ha ritenuto che la pratica
commerciale in esame risulta scorretta ai sensi degli artt. 20 e 21, comma 1, lettere a) e b), del
Codice del Consumo, sulla base delle seguenti considerazioni: (i) la dicitura “senza zuccheri
aggiunti” non è spendibile sulla base del Regolamento UE n. 1924/2006, nel caso di specie, in
ragione del succo di mela che viene, di regola, utilizzato per le sue proprietà dolcificanti; (ii)
neppure le indicazioni di un “ridotto contenuto di zuccheri” e “basso indice glicemico” appaiono
consentite ai sensi del medesimo Regolamento; (iii) le affermazioni comparative utilizzate per lo
zucchero “oltre il 30% di zuccheri in meno delle altre confetture” e per l’indice glicemico
“inferiore di oltre il 50% rispetto a quello delle altre confetture” appaiono ingannevoli in quanto
non forniscono uno specifico ed identificabile prodotto/campione di riferimento. Detti claim
veicolano, in modo subliminale, l’erroneo convincimento che il prodotto in esame arrechi vantaggi
al regime alimentare dei suoi fruitori. Inoltre, le proprietà benefiche delle diverse varietà di frutta
impiegate non sono utilizzabili in base al richiamato Regolamento e specificamente ai diversi
claim autorizzati con il Regolamento UE n. 432/2012 (tanto più rispetto al prodotto trasformato),
fornendo una rappresentazione non veritiera delle proprietà dei prodotti come se fossero dotati,
diversamente dal vero, di particolari caratteristiche salutistiche.
Infine, analoghe considerazioni possono essere effettuate sia in merito all’utilizzo della dicitura
“senza zuccheri aggiunti” che per quanto attiene all’indice glicemico, per il prodotto Fruttuosa
utilizzato senza i necessari termini di raffronto.
V. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
40. I claim nutrizionali relativi agli alimenti - come quelli oggetto del presente procedimento hanno una grande rilevanza commerciale e possono fortemente orientare le scelte di acquisto dei
consumatori. Per questa ragione, detti claim devono informare sul reale valore nutrizionale
dell’alimento e risultare idonei ad essere percepiti immediatamente dai consumatori senza
ambiguità od omissioni ed, infine, non devono suggerire abitudini alimentari scorrette.
Questi principi, così come le principali indicazioni nutrizionali, sono espressamente indicati nel
Regolamento (CE) n. 1924/2006 che richiede che la comunicazione nutrizionale sia in linea con il
testo e le condizioni d’uso indicate nel suo Allegato.
Sul claim “senza zuccheri aggiunti”
41. Il professionista ha utilizzato il claim “senza zuccheri aggiunti” per presentare e caratterizzare
la linea di preparati a base di frutta, denominata Fiordifrutta. Attraverso tale indicazione, utilizzata
sulle confezioni dei prodotti e nei messaggi promozionali televisivi e via internet, come sopra
descritti, il professionista suggerisce il consumo dei prodotti Fiordifrutta a tutti quei consumatori
che hanno una specifica preferenza per prodotti a ridotto contenuto di zuccheri, lasciando
intendere per l’appunto che si tratti di prodotti per la cui preparazione non è stato aggiunto
zucchero e quindi potenzialmente dotati di particolare attrattività nutrizionale perché naturali, più
leggeri e meno calorici e, più in generale, adatti per il benessere del consumatore.
42. Le risultanze istruttorie hanno dimostrato che la dicitura “senza zuccheri aggiunti”, risulta
ingannevole in merito alle caratteristiche dei prodotti in questione, ai sensi degli articoli 20,
comma 2, 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo, oltre ad essere contrastante con il
citato Regolamento Claim, secondo cui la stessa può essere utilizzata solo se: “il prodotto non
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contiene mono- o disaccaridi aggiunti o ogni altro prodotto alimentare utilizzato per le sue
proprietà dolcificanti”.
Infatti, come emerge dalle informazioni presenti sul sito del professionista e dai documenti
istruttori, i prodotti Fiordifrutta contengono un significativo quantitativo di succo di mela
concentrato, che viene utilizzato per aumentare in modo considerevole e assolutamente prevalente
il contenuto naturale degli zuccheri della frutta, portando il quantitativo di zuccheri presente in 100
grammi di prodotto ai valori indicati sull’etichetta, compresi tra il 34,3% e il 37,2% (per i tipi
albicocca, fragola, ciliegia e pesca, in atti). Ad esempio, nel caso della confettura di pesche, circa
30,7 grammi di zucchero derivano dal succo di mela, aggiungendosi ai 6,5 grammi di zucchero
contenuto nella frutta utilizzata.
In base, pertanto, alla composizione del prodotto, non vi è dubbio che il succo di mela concentrato
sia utilizzato nel prodotto per le sue proprietà dolcificanti.
43. Privo di pregio appare quindi il riferimento alla sentenza del TAR Lazio relativa al caso
Plasmon, atteso che - come si è accertato - l’apporto zuccherino derivante dal succo di mela nel
preparato Fiordifrutta contribuisce in misura preponderante rispetto al contributo zuccherino della
frutta caratterizzante il prodotto (per circa il 70%), di gran lunga superiore alla soglia che era stata
indicata dal TAR Lazio (10%) per poter escludere che tale ingrediente venisse utilizzato per la sua
funzione dolcificante25.
In ogni caso, il Consiglio di Stato ha recentemente annullato la predetta decisione del giudice di
prime cure26, confermando il provvedimento dell’Autorità e ribadendo che ai fini della corretta
informazione dei consumatori, non assume rilievo la distinzione fra zucchero e ingredienti ad esso
assimilabili, quali i succhi di frutta concentrati, in quanto basata su tesi opinabili. Infatti, si tratta di
ingredienti che condividono effetti e funzioni dello zucchero e sono percepiti dai consumatori
come pienamente assimilabili (“zuccheri nascosti”), la cui presenza non consente l’uso del claim
“senza zuccheri aggiunti”.
44. Pertanto, la fattispecie in esame ricade espressamente fra le ipotesi previste dal Regolamento
1924/06 per le quali, appunto, non risulta possibile utilizzare il claim “senza zuccheri aggiunti”,
che ha portata generale e che si applica a tutti gli alimenti indistintamente.
45. Inoltre, si osserva che ai sensi del citato Decreto Legislativo. n. 50 del 2004 per le confetture è
prevista l’indicazione obbligatoria del contenuto di zucchero, proprio in quanto trattasi di
componente predominante e caratterizzante del prodotto. Sebbene tale indicazione diventi
facoltativa se il professionista, come nel caso di specie, inserisce la tabella nutrizionale, tuttavia lo
standard di diligenza richiesto ai professionisti che operano in questo specifico settore
merceologico, anche nel caso in cui sostituiscano lo zucchero con un prodotto del tutto
assimilabile - quale il succo di mela concentrato - è quello di non caratterizzare e connotare i
propri prodotti con indicazioni di tenore opposto o di carattere confusorio rispetto a quelli richiesti
dalla normativa e specificamente proprio con riferimento all’assenza di zuccheri aggiunti. Peraltro,
trattasi di aspetto che non solo inganna i consumatori, ma crea significative distorsioni nella
presentazione di prodotti assimilabili e quindi anche nel rapporto fra professionisti concorrenti.
25 Si ricorda che nel caso Plasmon in questione, il succo concentrato di mela era aggiunto nell’ordine del 4% (sul peso
totale dell’omogeneizzato) e aveva un contenuto di zuccheri intorno al 10%.
26 Cfr. sentenza Consiglio di Stato n. 3901/2012, cit..
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46. Peraltro non vi è dubbio che il professionista abbia apposto la suddetta dicitura proprio per
presentare il prodotto Fiordifrutta in quanto a ridotto contenuto zuccherino, come risulta
chiaramente da alcune specifiche affermazioni delle telepromozioni o contenute nel sito internet
(esso viene reiterato nelle telepromozioni come nel sito web ed associato ad affermazioni
rassicuranti, quali “mangia tranquilla”: sul sito aziendale è utilizzato unitamente ad affermazioni
relative al contenuto nutrizionale e, dunque, calorico, dell’alimento, quali “Perché scegliere
Fiordifrutta..... perchè ha un ridotto contenuto di zuccheri (…), tanto che viene indicata anche
nelle diete). Inoltre, la portata decettiva dei messaggi promozionali che utilizzano illegittimamente
l’indicazione nutrizionale “Senza zuccheri aggiunti” si può apprezzare considerando che tale
indicazione è da tempo nota al consumatore principalmente per prodotti di largo consumo
zuccherati con edulcoranti (quali, ad esempio, le caramelle o le chewing gum).
Sul claim “basso indice glicemico”
47. Nella promozione del prodotto il professionista ha frequentemente abbinato al descritto claim
“senza zuccheri aggiunti”, quello relativo ad “un basso indice glicemico”. Anche questo viene
reiterato nelle telepromozioni come nel sito web ed associato ad affermazioni rassicuranti, quali
“Fiordifrutta contiene mediamente oltre il 30% di zuccheri in meno delle altre confetture. Per
questo, e per il contenuto di fibre di frutta, ha un basso indice glicemico, che è la misura del tempo
di assorbimento degli zuccheri. Fiordifrutta ha mediamente un indice glicemico inferiore di oltre il
50% rispetto a quello delle altre confetture".
Al riguardo, e impregiudicata la questione qualificatoria di tale claim sollevata dal
professionista27, si osserva che anche attraverso l’uso combinato di tali indicazioni il
professionista cerca di accreditare il prodotto per le sue caratteristiche di alimento a ridotto
contenuto zuccherino e quindi più leggero e, per questa ragione, dotato di particolare attrattività
per tutti quei soggetti che desiderano o necessitano di assumere un regime alimentare controllato.
48. Dalle risultanze istruttorie emerge tuttavia che l’indice glicemico è un termine tecnico28 che
corrisponde ad una specifica e non molto conosciuta caratteristica degli alimenti, ovvero la
velocità con la quale i carboidrati ivi contenuti si trasformano in glucosio nel sangue, cioè la
glicemia, indice che viene misurato in relazione all’assunzione di una quantità di alimento
contenente 50 grammi di carboidrati, senza tener conto ed indipendentemente dalla quantità di
carboidrati presenti nell’alimento.
In sostanza, esso non fornisce una informazione relativa all’effettivo valore nutrizionale
dell’alimento quanto ad un aspetto qualitativo dello stesso, ovvero circa la velocità di
trasformazione dei carboidrati di ciascuno alimento in glucosio.
27 Se, cioè, detto claim sia o meno un’indicazione nutrizionale in senso proprio.
28 L'indice glicemico o IG (dall'inglese Glicemic index, abbreviato in GI) di un alimento indica la velocità con cui aumenta
la glicemia in seguito all'assunzione di un quantitativo dell'alimento contenente 50 g di carboidrati misurando l'andamento
della curva a campana dal momento dell'ingestione a due ore dopo. Questo parametro è espresso in percentuale, e si
rapporta comunemente alla velocità di aumento della glicemia con la stessa quantità di glucosio o di pane bianco. A
seconda dell'alimento di riferimento, se il glucosio o il pane bianco, viene loro assegnato il valore di 100. Per convertire
l'indice glicemico dal glucosio al pane bianco basta moltiplicare per 1,37, mentre viceversa basta dividere per la stessa cifra
dal pane bianco al glucosio.
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Peraltro, lo stesso parere EFSA, citato dal professionista, con riguardo all’indice glicemico
evidenzia che “ (…) the evidence for a role in weight maintenance and prevention of diet related
diseases is inconclusive”.
49. Pertanto, l’utilizzo di tale indicazione abbinata a quelle circa il ridotto contenuto di zucchero
del prodotto è scorretta in quanto riferita ad un indice che non misura alcun valore nutrizionale e
specificamente il contenuto di zucchero del prodotto, creando confusione nei consumatori in
relazione, invece, appunto all’effettiva valenza e rilevanza di tale specifico indice che viene
utilizzato in abbinamento ad altre indicazioni sul ridotto contenuto zuccherino e senza adeguata
spiegazione del suo particolare significato; pertanto, i consumatori sono erroneamente indotti a
credere che esso misuri, in ragione della sua specifica denominazione, un ridotto contenuto
zuccherino del prodotto.
Sui claim comparativi
50. Anche affermazioni comparative utilizzate per lo zucchero, Fiordifrutta “contiene mediamente
oltre il 30% di zuccheri in meno delle altre confetture”, non possono ritenersi corrette in quanto il
professionista ha utilizzato un termine di paragone eterogeneo, confrontando un preparato alla
frutta, quale i prodotti Fioridifrutta, a prodotti appartenenti ad una categoria diversa e
specificamente individuata, quali le confetture, prodotti che ai sensi del Decreto Legislativo n.
50/2004 devono avere un contenuto minimo di zuccheri del 45%, come peraltro rilevato dal
professionista stesso.
Peraltro, anche i documenti istruttori depositati non solo non appaiono idonei a supportare le
suddette affermazioni, ma confermano espressamente la scorretta comparazione effettuata, in
quanto svolta, da un lato, prendendo una sola preparazione di frutta Fiordifrutta (Albicocca), a
fronte delle 25 preparazioni commercializzate da Rigoni, dall’altro raffrontata con numerosi
prodotti a base di frutta diversa e con contenuto zuccherino particolarmente elevato ed
appartenenti, come detto, alla categorie delle confetture; anche la quota di mercato delle confetture
prese a riferimento è il frutto di una stima del professionista senza che sia stata indicata alcuna
fonte come base di rilevazione.
51. Considerazioni analoghe a quelle espresse al capitolo precedente devono farsi con riferimento
al claim comparativo “Fiordifrutta ha mediamente un indice glicemico inferiore di oltre il 50%
rispetto a quello delle altre confetture”, in quanto nuovamente non trattasi di un’indicazione
nutrizionale ma relativa ad uno specifico indice della velocità di trasformazione dei carboidrati in
glucosio nel sangue, che viene confusoriamente abbinato ad indicazioni nutrizionali per
accreditare il prodotto come a basso contenuto di zuccheri.
Inoltre, non può ritenersi corretto la comparazione effettuata in quanto il termine di paragone
utilizzato dallo studio prodotto dal professionista è costituito da un prodotto eterogeneo rispetto a
Fiordifrutta sia per la quantità dello zucchero (ridotto in Fiordifrutta) sia per la qualità (il
fruttosio).
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Sulle caratteristiche salutistiche
52. Quanto alle vantate proprietà salutistiche riferite alle varietà di frutta utilizzate nei prodotti
Fiordifrutta, si osserva che nel registro di recente approvato29 con il citato Regolamento n.
432/2012 sui claims salutistici non sono stati autorizzati i principali claim proposti sulle sostanze
contenute nella frutta impiegata nelle preparazioni in esame, né detti claim non appaiono consentiti
in relazione ai tipi di frutta cui si riferiscono.
In ogni caso e a maggior ragione tali indicazioni non possono certamente essere spese e trasferite a
prodotti trasformati, sulla base della sola considerazione che la temperatura di lavorazione sia
relativamente bassa.
53. In conclusione la pratica commerciale in esame - incentrando in particolare la presentazione
dei prodotti sulle confezioni e nel corso delle telepromozioni sull’indicazione “senza zuccheri
aggiunti” e, per i Fiordifrutta, sul “basso indice glicemico” - risulta scorretta ai sensi degli articoli
20, comma 20 e 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo, in quanto contraria alla
diligenza professionale e idonea ad ingenerare nei consumatori falsi affidamenti in merito alle
effettive caratteristiche nutrizionali dei prodotti ed ai risultati che si possono attendere dal loro
consumo.
V. QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE
54. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo e dell'art. 23,
comma 12-quinquiesdecies del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla Legge 7 agosto
2012, n. 135, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone
l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 5.000.000 euro, tenuto conto
della gravità e della durata della violazione.
55. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei
criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’art. 27,
comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta
dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle
condizioni economiche dell’impresa stessa.
56. Con riguardo alla gravità della violazione riscontrata, si tiene conto in primo luogo della
dimensione economica di Rigoni, società che ha realizzato nel 2011 ricavi per 60 milioni di euro e,
sulla base delle stime previsionali relative al 2012, utili di esercizio dimezzati rispetto al 2011.
57. Per quanto riguarda, poi, la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti risulta che
la pratica commerciale è iniziata nel luglio 2009 (sulle confezioni) e dal 2010 (sul sito aziendale).
Assume inoltre rilievo che la Parte si è attivata per modificare le confezioni precedentemente
all’avvio del procedimento, e che la pratica è comunque cessata all’inizio di ottobre 2012,
immediatamente dopo l’avvio.
58. Considerati tali elementi, e specificamente la condotta tenuta già prima dell’avvio del
procedimento, nonché tenuto conto che la condotta si è realizzata pressoché interamente nel corso
del previgente regime sanzionatorio, si ritiene di determinare l’importo della sanzione
amministrativa pecuniaria nella misura di 40.000 € (quarantamila euro).
29 Cfr. Regolamento CE/432/2012 sui 222 claim salutistici approvati il 16 maggio 2012 in relazione all’art. 13 del
Regolamento Claim, nonché il registro di tutti i claim esaminati dall’EFSA (http://ec.europa.eu/nuhclaims).
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RITENUTO, pertanto, coerentemente al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale in esame risulta scorretta ai
sensi degli articoli 20, comma 2 e 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo, in quanto
contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento
economico del consumatore in relazione alle caratteristiche dei prodotti alimentari
commercializzati dal professionista e ai risultati conseguibili mediante il loro consumo;
DELIBERA
a) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere
dalla società Rigoni di Asiago S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione,
una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2 e 21, comma 1, lettere a) e b),
del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione;
b) di irrogare alla società Rigoni di Asiago S.r.l., con riguardo alla pratica commerciale scorretta di
cui alla precedente lettera a), una sanzione amministrativa pecuniaria di 40.000 € (quarantamila
euro).
La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di
trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, utilizzando l'allegato modello F24
con elementi identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997. Tale modello può essere
presentato in formato cartaceo presso gli sportelli delle banche, di Poste Italiane S.p.A. e degli
Agenti della Riscossione. In alternativa, il modello può essere presentato telematicamente, con
addebito sul proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e CBI
messi a disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi telematici
dell'Agenzia delle Entrate, disponibili sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it.
Ai sensi dell'articolo 37, comma 49, del decreto-legge n. 223/2006, i soggetti titolari di partita
IVA, sono obbligati a presentare il modello F24 con modalità telematiche.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere
corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla
scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo
nell’adempimento, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per
la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo
alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al
concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora
maturati nel medesimo periodo.
Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso
l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino
dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
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Ai sensi del combinato disposto dell’articolo 27, comma 12, del Codice del Consumo e
dell'articolo 23, comma 12-quinquiesdecies, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla
legge 7 agosto 2012, n. 135, in caso di inottemperanza al provvedimento l'Autorità applica la
sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 5.000.000 euro. Nei casi di reiterata
inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività di impresa per un periodo non
superiore a trenta giorni.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi
dell'articolo 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo
2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso,
fatti salvi i maggiori termini di cui all’articolo 41, comma 5, del Codice del processo
amministrativo, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai
sensi dell’articolo 8 del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 entro
il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.
IL SEGRETARIO GENERALE
Roberto Chieppa
IL PRESIDENTE
Giovanni Pitruzzella
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PS8212B – CONCORSI STAR
Avviso della comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria
Avviso di comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 16,
comma 1, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e
comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (di seguito, Regolamento) in
relazione al procedimento PS8212B – Concorsi Star
Con la presente si comunica che il termine di conclusione della fase istruttoria è fissato alla data
del 18 aprile 2013.
Si comunica inoltre, ai sensi del medesimo articolo 16, comma 1 del Regolamento, che le Parti
possono presentare memorie conclusive o documenti entro 10 giorni dal ricevimento della
presente.
Si rammenta, altresì, che le Parti possono richiedere l’accesso agli atti del procedimento, secondo
quanto già a suo tempo evidenziato nella comunicazione di avvio del procedimento stesso.
L’accesso potrà essere effettuato direttamente dalla Parte o da persona delegata per iscritto.
Ai fini della quantificazione dell’eventuale sanzione pecuniaria prevista dall’articolo 27, comma 9,
del Decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante “Codice del Consumo” e successive
modificazioni e dall’articolo 23, comma 12-quinquiesdecies del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come
modificato dalla Legge 7 agosto 2012, n. 135, si richiede alla società Yes Incentives Srl di fornire
idonea documentazione contabile attestante le condizioni economiche nell’ultimo anno.
Per qualsiasi comunicazione indirizzata all’Autorità, relativa al caso in questione, si prega di citare
la Direzione Agroalimentari e Trasporti della Direzione Generale per la Tutela del Consumatore ed
il riferimento PS8212B. Per eventuali chiarimenti ed informazioni è possibile rivolgersi al dottor
Paolo Occhiuzzi, al numero 06.85821.211.
Il responsabile del procedimento
Autorità garante
della concorrenza e del mercato
Bollettino Settimanale
Anno XXIII- N. 13 - 2013
Coordinamento redazionale
Giulia Antenucci
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