APPALTI PUBBLICI

I) Finalità perseguite: 1) dal diritto interno → principi: imparzialità, trasparenza, efficacia, efficienza, buona amministrazione (artt. 97 Cost. e 1 legge n. 241/1990). → SPESA / CONTABILITA ’ PUBBLICA + INTERESSE PUBBLICO ; 2) dal diritto comunitario → CONCORRENZA (art. 101 ss. TfUE) → libertà di circolazione dei servizi e delle merci e di stabilimento (artt. 45 ss TfUE → mercato degli appalti pubblici: art. 179, § 2, TfUE (art. 163, § 2, TCE) → non discriminazione, uguaglianza di accesso,

par condicio.

(principi: artt. 2 e 27 del

“codice dei contratti pubblici”

: d. lgs. n. 163/2006) II) Fonti  comunitarie: direttive nn. 17 e 18/2004; Fonti:  nazionali:

“codice dei contratti pubblici”

.  sopra (la) soglia comunitaria. Appalti pubblici (d. lgs. n. 163/2006):  sotto (la) soglia comunitaria. III) Principi L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture … deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di

economicità, efficacia, tempestività

e

correttezza

; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di

libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità

, nonché quello di

pubblicità

, con le modalità indicate nel codice (art. 2, c. 1, d. lgs. n. 163/2006). L’affidamento dei contratti pubblici …, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi

di

economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità

(art. 27, c. 1, d. lgs. n. 163/2006). IV) Ambito soggettivo e oggettivo Nozione comunitaria di

“appalto pubblico”

→ contratto (forma scritta

ad substantiam)

. Oggetto più ampio → forniture (≠ art. 1655 c.c.). Onerosità. ≠ concessioni [es.: di costruzione e di gestione → pubblico servizio. Concessione → servizio diretto alla collettività + affidamento di prerogative pubbliche

Cfr.

c.d.

project financing

: corrispettivo non delle prestazioni ricevute, ma della gestione del bene.  soggettivo:

amministrazioni aggiudicatrici

:

organismo di diritto pubblico

Ambiti:  oggettivo: lavori pubblici, forniture, servizi (+ misti) e “settori esclusi” (acqua, energia, trasporti, telecomunicazioni: direttiva 18/2004). Appalti esclusi: 1) particolare oggetto dei contratti; 2) concessioni di pubblici servizi; 3) appalti gestiti

in house”

: affidati dalla amministrazione aggiudicatrice, in base alle disposizioni normative esistenti, ad un diverso ente sul quale esercita un

controllo analogo

a quello esercitato sui propri servizi (

cfr.

servizi pubblici locali). Concorsi di progettazione, dialogo competitivo, accordi quadro, procedure telematiche (aste elettroniche). V) Pubblica amministrazione e diritto dell’Unione: - art. 45, § 4, TfUE (

ex

art. 39, § 4, TCE): le disposizioni sulla libera circolazione dei lavoratori, che vietano discriminazioni in base alla nazionalità,

“non sono applicabili agli impieghi della pubblica amministrazione”

;

- l’art. 51, § 1, TfUE, che consente la deroga alla libertà di stabilimento laddove l’attività svolta comporti esercizio -anche occasionale- di pubblici poteri; - il protocollo del 1992 sulla procedura per i disavanzi eccessivi, allegato al TUE, identifica gli enti che concorrono alla determinazione del sistema europeo dei conti pubblici, tenuti all’osservanza delle regole comunitarie; - l’art. 107 TfUE distingue fra esercizio dei poteri pubblici (autoritativi) e attività delle imprese pubbliche; - mediante il Trattato di Lisbona è stato introdotto l’art. 298 TfUE, in base a cui:

“istituzioni, organi e organismi dell’Unione si basano su un’amministrazione europea aperta, efficace ed indipendente”

; - gli artt. 197 e 198 TfUE, introdotti dopo il Trattato di Lisbona, evocano la pubblica amministrazione dell’Unione e la

“cooperazione amministrativa”

fra Unione e Stati membri. Si rileva, però, che non esiste una definizione generale di pubblica amministrazione nel diritto dell’Unione, mentre la giurisprudenza comunitaria ha assunto una interpretazione casistica: talora, restrittiva (accesso ai pubblici impieghi); e, talora, estensiva (appalti pubblici). Il diritto dell’Unione sembra riferirsi -o presupporre- l’esistenza (o la coesistenza) di due modelli: uno soggettivo, che opera sul piano della struttura, ed uno oggettivo, fondato su parametri di natura eminentemente funzionale. VI) Organismo di diritto pubblico: gli elementi costitutivi E’ un ente: 1. istituito per soddisfare -specificamente- bisogni di carattere non industriale o (non) commerciale; 2. dotato di personalità giuridica;

3.1. la cui attività deve essere finanziata in modo maggioritario (N.B.: anche in modo indiretto) dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o dagli altri organismi di diritto pubblico; 3.2. (oppure) la cui gestione è soggetta ad un controllo da parte di Stato enti pubblici territoriali o altri organismi di diritto pubblico; 3.3. (oppure) il cui organo di amministrazione o di vigilanza è costituito da membri dei quali più della metà sia designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. I tre requisiti hanno carattere cumulativo (

CGCE

,

Mannesmann

, 15 gennaio 1998, C-44/96) . Va qualificato come organismo di diritto pubblico l’ente la cui attività non commerciale o non industriale non sia di natura prevalente ovvero sia di carattere secondario (C

. Stato, Sez. VI,

n. 228/2008). VII) Segue: ambito è funzione dell’istituto 1) secondo una tesi, il sintagma definisce una figura soggettiva, che si interseca con la nozione di impresa pubblica: la questione riguarda la nozione di P.A. nel diritto dell’Unione europea, in relazione (art. 45, ult. c., TfUE, per gli impieghi nelle pubbliche amministrazioni); 2) secondo una tesi più restrittiva, la definizione investe le amministrazioni aggiudicatrici, identificando, sul piano soggettivo, l’ambito di applicazione delle procedure di selezione del contraente. VIII) Segue: casi nell’ordinamento nazionale 1) L’ente fiera di Milano è organismo di diritto pubblico? La Corte di Lussemburgo ha risolto negativamente la questione (

CGCE

, 10 maggio 2001, C-223/99 e 260/99):

l’ente, costituito in forma di s.p.a., ha ad oggetto l’organizzazione di fiere, esposizioni ed altre iniziative analoghe, senza perseguire uno scopo lucrativo; anche se la gestione dell’ente si fonda su criteri di rendimento, efficacia e redditività ed opera in un ambiente concorrenziale (Così già

Cass., Sez. un.

, n. 97/2000). Talora, invece, i giudici comunitari hanno fatto riferimento al criterio dell’esistenza -o meno- di un “rischio di gestione” (

CGCE

, 16 ottobre 2003, C 283/00, punto 81). 2) La S.p.A. Poste Italiane è organismo di diritto pubblico? I giudici di Palazzo Spada hanno risposto affermativamente (

C. Stato, Sez. VI

, n. 1206/2001): l’ente cura interessi pubblici e prescinde dall’intento lucrativo, anche se è costituito in forma di società di capitali. 3) La RAI S.p.A. è organismo di diritto pubblico? La Corte regolatrice del diritto ha risposto in modo affermativo (

Cass., S.U.

, n. 10443/2008), pur precisando che l’ente non rientra nella nozione di pubblica amministrazione (

Cass., S.U.

, n. 28329/2011). IX) Segue: figure contigue E’ possibile la configurazione di un ente pubblico a struttura societaria: caso, codesto, ricorrente nei casi delle società derivate dalla trasformazione di enti pubblici in società (

C. Stato, Sez. IV

, n. 550/2005). Si pensi, ad esempio, ai casi di Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. o di C.O.N.I. S.p.A.: in altri termini, in base ad una tesi diffusa, la veste formale (il c.d. schermo societario) non elimina la natura pubblica dell’ente controllato dallo Stato, quando risulta affidatario di interessi pubblici, spesso assai rilevanti. X) La serie procedimentale

 1) fase di ammissione: caratteristiche soggettive delle imprese. Procedure di gara (per la scelta del contraente):  procedure: aperte, ristrette e negoziate.  2) fase di selezione (delle offerte):  prezzo + basso  metodi di valutazione:  offerta + vantaggiosa Fasi: delibera a contrarre → bando e capitolato di gara (

lex specialis)

→ pubblicazione → lettere di invito (procedure ristrette e negoziate) → ammissione (preselezione) → giudizio della Commissione di gara → verbale di gara → aggiudicazione (atto conclusivo impugnabile) → stipula del contratto.  formale (iscrizioni, certificazioni) Fase di ammissione. Requisiti:  (generali o)

“morali”

 economico - finanziario  tecnico – professionali Partecipazioni “atipiche” → raggruppamenti di imprese (→ capogruppo): orizzontali e verticali. ATI (associazioni temporanee di imprese); consorzi; GEIE (gruppi europei di interesse economico); avvalimento. [Offerta

“anomala”

] X) Provvedimento (aggiudicazione) e (sorte del) contratto.  giudice amministrativo (interesse legittimo - provvedimento) Riparto fra le giurisdizioni:  giudice ordinario (diritti soggettivi – contratto)

Effetti (veri o presunti) dell’annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, anteriormente alla direttiva 2007/66/CE e alla normativa nazionale di recepimento: → 1) nullità/inesistenza; → 2) annullabilità; → 3) inefficacia (caducazione automatica del contratto). - G.A. (CdS): il giudice amministrativo annulla l’aggiudicazione e, contestualmente, nel conoscere il contratto, ne sancisce l’inefficacia (concentrazione) → {

Cons. St., Sez. VI,

5 maggio 2003, n. 2332}; - G.O. (Cass. S.U.): il giudice amministrativo difetta di giurisdizione sul contratto la cui cognizione è rimessa al giudice ordinario→ {

Cass., Sez. un.

, 28 dicembre 2007, n. 27.169} → {

Cons. St., Ad plen.,

30 luglio 2008, n. 9}. XI) Direttiva 2007/66/CE → la tutela giurisdizionale (artt. 121 ss. CPA) La direttiva (66/2007/CE) avrebbe dovuto essere recepita entro il 20 dicembre 2009. Lo è stata solamente con il d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53. La domanda di aggiudicazione del contratto è di competenza del giudice amministrativo:

cfr. Cass., Sez. un

., 10 febbraio 2010, n. 2.906 (

revirement

della SC). Gara nell’aprile 2009. Effetti della direttiva. Bandi successivi al dicembre 2007. Concentrazione del processo, giusto processo, ragionevole durata di esso, effettività della tutela impongono la trattazione congiunta delle due domande: quella annullatoria e quella risarcitoria. Il ricorso giurisdizionale determina un effetto sospensivo. Il giudice che annulla l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto (art. 122, comma 1, CPA), precisando se tale sanzione è limitata alle prestazioni da eseguire (prima della pubblicazione della sentenza) ovvero

“opera in via retroattiva”

, nei seguenti casi (tassativi: quelli delle

“gravi violazioni”

):

se l’aggiudicazione è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso con cui si indice la gara, se tale pubblicazione è prescritta; se l’aggiudicazione è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e con omissione della pubblicità del bando o dell’avviso; se il contratto è stato stipulato (violazione dello

standstill

) senza rispettare il termine dilatorio; se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione. Il contratto, tuttavia, permane efficace, non ostante le violazioni riferite, a mente del II alinea dell’art. 122 CPA: - se i suoi effetti debbono essere mantenuti per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale; - se l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate: nel qual caso si applicano le sanzioni alternative (pecuniarie) previste dall’art. 123 CPA. Il giudice che annulla l’aggiudicazione, al di fuori dei casi di inefficacia di cui all’art. 121, c. 1, CPA, stabilisce (art. 122 CPA) se dichiarare inefficace il contratto, tenendo conto dell’interesse delle parti e della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del contratto. Il nuovo regime -ovvero il collegamento fra provvedimento e contratto- derogherebbe, in base ad una tesi, al principio della domanda. Va ricordato, inoltre, che, se il contratto non è dichiarato inefficace, il giudice amministrativo individua le sanzioni amministrative da applicare (alternativamente o cumulativamente) (art. 123 CPA).

Quanto, infine, alla tutela in forma specifica, la domanda di conseguire l’accoglimento del ricorso con l’aggiudicazione del contratto è condizionata dalla dichiarazione condizionata del contratto (art. 124 PA).

Codice dei contratti pubblici (D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163): art.10 Comma 9:

“Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di

autotutela

nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario”

(Omissis). Comma 10:

“ Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell'articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all'amministrazione di attendere il decorso del predetto termine. La deroga di cui al periodo precedente non si applica ai contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, di cui alla parte II, titolo III, capo IV”.

Comma 12:

“L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso e' divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.