Mancata adozione del M.O.G.S.

(D.LGS. 231/01 e art. 30 D.LGS.

Avv. Osvaldo Pettene Studio Legale Pettene – Franzoni Verona – Confindustria, 10 aprile 2014

Cosa succede se scatta la responsabilita’ della 231

• E’ utile partire dalla analisi delle conseguenze della mancata adozione e gestione del MOG: l’adozione del MOG non e’ obbligatoria, ma vivamente consigliata; infatti, meglio prevenire • Aspettare l’evento infausto e il fatto-reato presupposto, con le indagini penali, per vedersi poi costretti ad adottare un MOG idoneo, e’ una scelta poco razionale e fonte di responsabilita’ aggiuntiva per gli amministratori delle societa’.

La responsabilita’ delle imprese a norma del D. LGS. 231/01

• Presupposto oggettivo: un fatto criminoso, anche colposo, e’ stato commesso nell’interesse oppure a vantaggio dell’impresa; • Presupposto soggettivo: il reato presupposto e’ stato commesso da soggetti funzionalmente collegati alla impresa ( in posizione apicale o sottoposti alla direzione e vigilanza degli apicali).

Quali sono le imprese interessate?

• Tutti gli enti forniti di personalita’ giuridica (ad esclusione dello Stato, degli Enti pubblici territoriali, degli Enti pubblici non economici e degli Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale); • Le societa’ e le associazioni (anche non profit e Onlus), sebbene prive di personalita’ giuridica (quindi: anche le soc. coop., le s.n.c., le s.a.s., le s.s., le societa’ di fatto e irregolari), anche miste (pubblico - privato), i Consorzi con attivita’ esterna e, forse, anche le A.T.O. (Trib. MI, caso Siemens).

L’analisi delle aree aziendali a rischio di reato in generale…..

Tutte le imprese che non sono ditte individuali (pure queste, secondo la opinabile Cass. Sent. 15657/2011) devono quindi identificare le aree a rischio di potenziale commissione di qualcuno dei reati-presupposto, secondo l’elenco ora vigente.

Settori: dipartimento finanziario e R & S; rete informatica aziendale; gestione dati e archivi; attivita’ di produzione ed importazione; grande distribuzione; tesoreria e gestione flussi finanziari; personale; ufficio contratti, soprattutto con controparti estere (black list); commerciale; direzione acquisti; marketing; sponsorizzazioni; rapporti infragruppo; investimenti infragruppo; coinvolgimento in procedimenti giudiziari: Reati presupposto ipotizzabili: in materia di erogazioni pubbliche - truffa aggravata ai danni dello Stato - corruzione e concussione - delitti informatici e trattamento illecito di dati - danneggiamento informatico - frode in commercio e delitti contro l’industria e il commercio – ricettazione – riciclaggio – impiego di denaro di provenienza illecita – violazioni diritto d’autore – delitti di criminalita’ organizzata – induzione a rendere dichiarazioni mendaci alla A.G. – immigrazione illegale – reati societari (false comunicazioni sociali; aggiotaggio – ostacolo alla vigilanza) – corruzione fra privati –market abuse – insider trading – pornografia minorile – detenzione materiale pornografico – reati ambientali.

Utili i check list di autovalutazione.

……e nella specifica area della salute e sicurezza del lavoro

• Probabilmente quasi tutte le attivita’ presenti in azienda sono soggette alla normativa sulla sicurezza del lavoro: acquisti; area commerciale, in esterno; tutta l’area produttiva: utilizzo di sostanze chimiche; dispositivi di protezione; area magazzino: movimentazioni carichi; cadute etc.

SANZIONI DELLA 231:peculiarita’

• Si tratta di sanzioni aggiuntive rispetto a quelle previste per le persone fisiche, che gia’ rispondono per il reato presupposto (ad es: lesioni personali colpose il datore di lavoro).

• Sono molto robuste ed effettive (no condizionale).

• Sono, in pratica, imprescrittibili.

TIPOLOGIA SANZIONI 231

Sono previste le seguenti tipologie: principali (sistema binario): sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; confisca; pubblicazione sentenza.

SANZIONE PRINCIPALE PECUNIARIA: sistema delle quote

• E’ applicata alla societa’ o all’ente in ogni caso di accertata violazione.

• E’ applicata in quote: da 100 a 1000 quote, stabilite dalle singole norme.

• Il valore delle quote puo’ oscillare dal minimo di euro 258 ad un massimo di euro 1549.

• Traducendo: da euro 25.800 a euro 1.549 mila (quest’ultimo, ad es, e’ il massimo edittale stabilito nel caso in cui il reato-presupposto sia l’omicidio colposo in aziende ad alto rischio, che abbiano anche omesso il D.V.R.).

SANZIONI PRINCIPALI INTERDITTIVE

Le sanzioni interdittive si affiancano a quella pecuniaria: • interdizione all’esercizio della attivita’; • sospensione o revoca aut., licenze, concessioni; • divieto di contrarre con la p.a.; sussidi e revoca di quelli concessi; • divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Il Giudice, se ritiene che la sanzione interdittiva possa determinare l’interruzione della attivita’ dell’ente, puo’ soprassedere e nominare un Commissario giudiziale (art. 15 D.LGS. 231/01).

LE SANZIONI EX 231 IN CASO DI LESIONE O OMIDICIO COLPOSI

Omicidio colposo aggravato “speciale”, in caso di aziende a rischio e cantieri soprasoglia, nonche’ mancata valutazione rischi e D.V.R.: pena pecuniaria da 258 mila euro a 1.549 mila euro e sanzione interdittiva da 3 mesi ad 1 anno; pena pecuniaria da 64.500 euro a 129 mila euro e sanzione interdittiva da 3 mesi ad 1 anno; Lesioni personali colpose aggravate: pena pecuniaria fino a 64.500 euro e sanzione interdittiva fino a mesi 6.

CHE FARE?

• CONFINDUSTRIA, nelle sue Linee guida per la costruzione dei MOG, risalenti a sette anni fa, dava una chiara indicazione: • “Ogni azienda che registri una consistente

frequenza di infortuni gravi dovrebbe considerare inaccettabile il rischio di incorrere, oltre che nelle responsabilita’ di matrice civile e penale tipiche delle materia, anche nelle ulteriori sanzioni del d.lgs. 231/2001 per il fatto di non avere predisposto ed efficacemente attuato un idoneo Modello di Organizzazione, Gestione e

Controllo”.

CHE SUCCEDE PER LA 231 IN MANCANZA DI M.O.G.?

• In presenza di un reato presupposto commesso da un soggetto riconducibile alla impresa, il Giudice Penale verifica se l’Ente o Societa’ e’ dotato o meno di un Modello di Organizzazione • In mancanza di MOG, il Giudice puo’ applicare le sanzioni della 231 senza dover motivare sul punto, perche’ manca uno dei requisiti previsti dall’art. 6 del d.lgs 231/01, i quali, tutti insieme, sono indispensabili per conseguire l’efficacia esimente.

PERCHE’ CONVENIVA ADOTTARE IL MOG?

• L’adozione di un MOG idoneo e’ uno dei presupposti per dimostrare la assenza di “colpa organizzativa” di cui all’art. 6 d.lgs. 231/01 e il conseguente esonero di responsabilita’ dell’impresa.

• Senza la prova della adozione di un MOG idoneo, e’ logicamente impossibile dimostrare gli altri requisiti richiesti, che ne presuppongono la esistenza: efficace attuazione, vigilanza e controllo del MOG medesimo.

• Di fatto, nel procedimento penale, l’onere probatorio della adozione del MOG incombe sull’impresa indagata: CASS., 18.02.10, 27735, Scarafia

NELLA 231 RIMANGO PERO’ FORTI MARGINI DI INCERTEZZA

Nel sistema generale della 231, l’art. 6 e’ tuttavia oggetto di pericolose oscillazioni giurisprudenziali, che ne rendono incerta l’efficacia esimente.

In particolare, il requisito della “elusione fraudolenta” del MOG da parte dei soggetti che hanno commesso il reato-presupposto viene a volte ridimensionato nella semplice consapevolezza dell’apicale di violare un modello esistente e conosciuto (TRIB. MI, 17.11.09, G.U.P.Manzi) e altre volte dilatato fino a richiedere una condotta dell’apicale “ingannevole”, di “aggiramento” del MOG ( caso IMPREGILO, CASS. 30.01.2014, 4677/14).

Nel caso deciso dalla Cassazione, la “prova di resistenza” del MOG agli abusi degli apicali diventa quasi diabolica per la difesa: i vertici di societa’ quotata, accusati di aggiotaggio, avevano modificato il testo del comunicato stampa relativo alla trimestrale, gia’ redatto dai propri collaboratori.

LA PREVISIONE DEI MOGS RIDUCE L’INCERTEZZA

• Il D.LGS. 81/08 ha modificato la 231 nella consapevolezza della specificita’ dei reati colposi in materia di salute e sicurezza del lavoro, dettando nuove regole anche in • Gli artt. 2, comma 1, lett. dd e 30 del d.lgs. 81/08 disciplinano i nuovi Modelli di Organizzazione e Gestione della Sicurezza: i M.O.G.S.

OLTRE IL MOG (231), IL MOGS (81/08)

L’art. 30 della 81/08 delinea un modello (MOGS) che presenta alcune caratteristiche diverse rispetto al modello (MOG) di applicazione generalista (231/01).

Dovrebbero ridursi le incertezze prima evidenziate.

Le novita’ sono: la obbligatoria registrazione delle varie attivita’ ed adempimenti di legge; i MOGS conformi alle linee guida UNI-INAIL, BRITISH STANDARD e, ora, al modello “semplificato” di cui al D.M. 13.02.2014, oggi qui in esame, secondo l’art. 30, comma 5 del d.lgs. 81/08 “si presumono conformi ai

requisiti di cui al presente articolo per le parti

corrispondenti”.

CONCLUSIONI

Anche se l’impresa ha gia’ adottato il D.V.R. a norma della 81/08, conviene comunque adottare anche il MOGS ex art. 30 dlgs.81/08, “ordinario” o semplificato, secondo il nuovo D.M.

Oltre al rischio di reato nel settore specifico della sicurezza del lavoro, se l’impresa non puo’ escludere che vengano commessi gli altri reati presupposto ai fini della responsabilita’ dell’Ente ed elencati nella 231/01, adottera’ anche il MOG per tutta questa serie di reati (ad esempio: reati ambientali).