Transcript Download bijlage - BANNING Advocaten

Jurisprudentiebespreking
mr. N. Eeken en prof. mr. A.W. Jongbloed
1. Hoge Raad
15 november 2013
ECLI:NL:HR:2013:1244; RvdW 2013, 1361; JOR 2014,
27
Cassatie van Gerechtshof Amsterdam 20 december 2011
ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061
Eiseres / Romania Beheer B.V.
Samenvatting
Faillissement, art. 39 Fw, (concern)garantie, huurdervingschade
Er is sprake van een drietal huurovereenkomsten waarvoor de
moedervennootschap zich garant stelt. De huurder wordt in
staat van faillissement verklaard. De verhuurder maakt aanspraak op schadevergoeding die betrekking heeft op de periode na het einde van de huurovereenkomsten door opzegging
door de curator op grond van art. 39 Fw. Dit betreft dan ook
huurdervingschade. De vraag speelt of, gelet op de uitspraak
van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (Aukema q.q. / UniInvest), de verhuurder zich op de concerngarantie kan verhalen voor huurdervingschade. De kantonrechter wees de vorderingen van de verhuurder toe. Het gerechtshof wees deze
vorderingen echter af. De Hoge Raad vernietigt het arrest van
het gerechtshof. De Hoge Raad oordeelt dat de in ‘Aukema
q.q.’ bedoelde belangenafweging slechts betrekking heeft op
de verhouding tussen de verhuurder en de boedel en niet tevens op de verhouding verhuurder/garantieverstrekker.
Hoge Raad
Arrest
in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. S. Kousedghi,
tegen
Romania Beheer B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in cassatie,
hierna te noemen: Romania
advocaat: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier.
(…)
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor
de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie
dochterondernemingen van Romania als huurders. Verhuurd
zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en
een parkeerterrein.
(ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard.
Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009
tegen 21 april 2009 opgezegd.
(iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt:
Nr. 1 januari/februari 2014
HB2014_01.indb 1
“De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich bij
deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.”
(iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het
ROZ-model 1994, hierna: de ROZ-bepalingen) bepalen onder meer:
“Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn
7.1
Indien huurder
(...)
- in staat van faillissement wordt verklaard;
(...)
heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds
te (laten) beëindigen. (…)
(...)
7.3
Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle
schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in
ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de
(...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen,
daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.”
(v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan
[eiseres] voldaan.
3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8
van de huurovereenkomst en art. 7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf
21 april 2009 tot en met 31 mei 2009,
€ 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep
heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en
de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.
3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen.
Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft
verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de “concerngarantie” slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst
(r.o. 3.7).
Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ
2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest) volgt dat in het geval
van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZ-bepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op
grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen
vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De
door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de ver-
Tijdschrift voor Huurrecht
Bedrijfsruimte
27
13-2-2014 14:56:30
Jurisprudentiebespreking

plichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst
voortvloeien. Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet
met succes op de garantiebepaling beroepen (r.o. 3.10-3.11).
3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft
gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./UniInvest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend
voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de
strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de
orde zijnde schadevergoedingsverplichting tegenover de
boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw
ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverplichting in de verhouding van de verhuurder en de
huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen.
3.3.2 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een
opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens
de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou
zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden
opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.
Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens
zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging
van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van
het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste
huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (r.o. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest).
(Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325,
NJ 1990/662 (Van Gelder))
3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen
verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het
belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een
beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het
faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt
opgezegd op de voet van het artikel.
Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de
voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel.
3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet
van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze
zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een
opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39
Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat
deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel
van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat
28
HB2014_01.indb 2
Tijdschrift voor Huurrecht
toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen
jegens de verhuurder.
3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht
klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen
op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de
ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom
geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van
20 december 2011;
verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op €
2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als
voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot (…).
Commentaar
Inleiding
Het leerstuk van een garantie die wordt ingeroepen na het
faillissement van de huurder mag zich in een warme belangstelling verheugen. Bij dit leerstuk speelt artikel 39 Fw een
belangrijke rol. Dit artikel bepaalt dat indien de huurder in
staat van faillissement wordt verklaard zowel de curator als
de verhuurder de huurovereenkomst met inachtneming van
een opzeggingstermijn van drie maanden regelmatig kan beëindigen.1 De verhuurder kan door deze tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst nadeel lijden. Dit nadeel
dat ziet op de periode van na genoemde regelmatige beëindigingsdatum op grond van art. 39 Fw, zal ik verder aanduiden als ‘huurdervingschade’.
Het te bespreken arrest zal ik verder aanduiden met ‘Romania’. Ik zal daarbij tevens ingaan op het kort daarna gewezen
arrest ‘TEP’.2 Voor een goed begrip van ‘Romania’ zal ik,
zeer beknopt, ingaan op twee daaraan voorafgaande arresten
van de Hoge Raad.
Baby XL3
In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de verhuurder de
verstrekte garantie kon aanspreken voor de boetes die de
failliete huurder verbeurde als gevolg van de ontbinding van
de huurovereenkomst. In veel huurovereenkomsten werden
als gevolg van deze uitspraak boetebedingen opgenomen
die bij het faillissement van de huurder in werking traden.
Baby XL had echter betrekking op een huurovereenkomst
aangaande een roerende zaak. Het belang van ‘Baby XL’ is
sterk afgenomen na ‘Aukema q.q.’.
1. Art. 39 Fw, laatste zin, bepaalt voorts dat de huurovereenkomst bij vooruitbetaling van de huur niet tegen een
eerdere datum opgezegd kan worden dan de dag waarvoor
de vooruitbetaling heeft plaatsgevonden. Deze situatie doet
zich in de praktijk echter niet vaak voor.
2. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381, RvdW
2013, 1389, JOR 2014, 28 met noot J.J. van Hees.
3. HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406; LJN AT2650.
Bedrijfsruimte
Nr. 1 januari/februari 2014
13-2-2014 14:56:31
Jurisprudentiebespreking

Aukema q.q.4
De Hoge Raad maakte hier een subtiel onderscheid tussen ontbinding en opzegging. De Hoge Raad overweegt dat
de verhuurder een huurovereenkomst die betrekking heeft
op een onroerende zaak niet buitengerechtelijk kan ontbinden.5 De Hoge Raad beperkte hiermee, kort gezegd, de werking van ‘Baby XL’ tot huurovereenkomsten met betrekking
tot roerende zaken. De Hoge Raad overwoog dat de wetgever destijds, bij de invoering van de Faillissementswet, een
belangenafweging had toegepast die leidde tot de tekst van
art. 39 Fw. Het resultaat daarvan, een regelmatige beëindiging op grond van art. 39 Fw en een boedelvordering over
de opzeggingstermijn, kan, aldus de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een vergoeding voor
huurdervingschade.6 De uitspraak ‘Aukema q.q.’ is in de literatuur van diverse zijden becommentarieerd.7 Er bestond
na deze uitspraak enige onzekerheid over de vraag of een
door een derde verstrekte concerngarantie die de faillissementsboedel niet raakt, nu wel of niet inroepbaar is voor
huurdervingschade. De Hoge Raad wijst nu kort na elkaar
twee arresten, ‘Romania’ en ‘TEP’, die op dit vlak meer duidelijkheid bieden.
Romania
In ‘Romania’ ging het om een concerngarantie die voor
huurdervingschade werd ingeroepen. De moedervennootschap van de drie failliete huurders had zich door middel
van een eenvoudige bepaling in de huurovereenkomst garant gesteld “voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” In artikel 7 van de
toepasselijke ROZ Algemene Bepalingen8 wordt bepaald dat
de huurder ingeval van een tussentijdse huurbeëindiging gehouden is alle schade van de verhuurder te vergoeden “ook
in geval van faillissement.” De curator had op basis van
art. 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 21 april
2009. De verhuurder vorderde vervolgens schadevergoeding
ter hoogte van de gemiste huur over de periode van 21 april
2009 t/m 31 mei 2009. De verhuurder had de concerngarantie uitsluitend voor deze huurdervingschade aangesproken.
De kantonrechter wees het beroep op de garantie toe. Het
Gerechtshof wees, met een beroep op ‘Aukema q.q.’, het beroep op de garantie echter af. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de belangenafweging, waar zij in ‘Aukema q.q.’
aan refereert, slechts betrekking heeft op de verhouding tussen de verhuurder en de boedel.9 De Hoge Raad overweegt
in dit kader in rechtsoverweging 3.3.3., laatste zin:
“Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook
aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van
opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect
sorteert jegens de boedel.”
De concerngarantie kan in de relatie tussen de verhuurder die de garantie inroept en de vennootschap die de concerngarantie heeft gesteld dan ook in beginsel ook voor
huurdervingschade worden ingeroepen.1 0 Dat geeft duidelijkheid voor de huurrecht praktijk.
Dat een concerngarantie ook voor huurdervingschade kan
worden aangesproken, is, gelet op de ratio van de overwegingen van de Hoge Raad in ‘Aukema q.q.’, naar mijn mening ook logisch.11
De Hoge Raad overweegt nu dat het contractuele beding
tussen de verhuurder en de garantsteller op zichzelf bezien
rechtgeldig is. Alleen de (regres)vordering die voortvloeit
Nr. 1 januari/februari 2014
HB2014_01.indb 3
uit een dergelijke betaling op grond van de (concern)garantie kan niet in het faillissement worden geverifieerd.1 2 Hiermee brengt de Hoge Raad tot uitdrukking dat de faillissementsboedel hier niet door geraakt kan worden, noch door
indiening van een regresvordering, noch door verrekening
met een depot in combinatie met de contragarantie.1 3
Dit is uiteraard gunstig voor de positie van de verhuurder
die zich op een concerngarantie beroept. Maar dit roept ook
weer vragen op ten aanzien van de positie van de bank die
een bankgarantie heeft gesteld en in ruil daarvoor beschikt
over een contragarantie en een depot.1 4 Dit laatste was het
geval in ‘Aukema q.q.’ en in na te noemen ‘TEP’.
De Hoge Raad overweegt expliciet dat een regresvordering
niet jegens de boedel kan worden uitgeoefend.1 5 Zowel in
‘Aukema q.q.’ als in na te noemen ‘TEP’ kozen de curatoren
ervoor om de uitgekeerde huurdervingschade van de verhuurder te vorderen. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de situatie dat de curator de betaling van de uitgekeerde huurdervingschade, die ten laste van een depot
is gekomen, van de bank vordert, waarbij de bank op haar
beurt de verhuurder in vrijwaring oproept. De bank loopt
daarbij een risico dat de verhuurder zich beroept op ‘Romania’ en stelt dat hij de garantie voor huurdervingschade
mocht inroepen aangezien art. 39 Fw de geldigheid van deze
afspraak tussen verhuurder en garantsteller onverlet laat,
maar de bank zich niet mocht verhalen op het depot aangezien daardoor de boedel geraakt wordt en daarmee de belangenafweging die de wetgever voor ogen stond geweld wordt
aangedaan. In ‘Romania’ overweegt de Hoge Raad immers,
ten aanzien van een concerngarantie, dat uitsluitend de aanspraak op de boedel door de onverenigbaarheid met art. 39
Fw wordt geraakt. De vraag rijst of dit oordeel toeziet op
alle vormen van garanties of beperkt blijft tot (concern)garanties zonder contragarantie en depot. De bewoordingen
van de Hoge Raad in ‘Romania’ zijn algemeen gesteld en
lijken toe te zien op alle vormen van garanties. Verhees stelt
dan ook dat in een dergelijke situatie, zoals speelt in ‘TEP’,
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
Tijdschrift voor Huurrecht
HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114; LJN BO3534.
Art. 7:231 lid 1 BW.
In ‘Romania’ herhaalt de Hoge Raad onder r.o. 3.3.2 deze
overweging.
Zie onder meer D.M. van Geel en J.M. de Bruin ‘Huurvorderingen in faillissement anno 2013’, TvHB 2013, 4, p.
220-227, met de daarin genoemde literatuur.
ROZ kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel
7A:1624 zoals vastgesteld in 1994.
R.O. 3.3.3 eerste zin.
Uiteraard indien die garantie daarvoor een basis biedt
en niet gesteld kan worden dat de huurovereenkomst als
gevolg van 39 Fw op regelmatige wijze is geëindigd zodat
er niets meer valt te garanderen.
In TvHB 2011, 2, p. 79-80, verdedigde ondergetekende in
een noot onder ‘Aukema q.q.’ ook dat na ‘Aukema q.q.’
een dergelijke concerngarantie ook voor huurdervingschade kan worden ingeroepen mits de faillissementsboedel
daardoor niet wordt geraakt.
R.O. 3.3.4.
J.J. van Hees, JOR 2014, 28, omschrijft onder randnummer
6 van zijn noot de door de Hoge Raad gebezigde formuleringen als ‘wat ongelukkig en niet geheel consistent’.
Onder ‘depot’ wordt in dit kader ook verstaan een saldo
van gefailleerde bij de bank die de garantie heeft verstrekt.
R.O. 3.3.4, één na laatste zin.
Bedrijfsruimte
29
13-2-2014 14:56:31
Jurisprudentiebespreking

op basis van ‘Romania’ vastgesteld kan worden dat de bank
haar regresvordering jegens de boedel niet had mogen uitoefenen en de verhuurders terecht onder de bankgarantie hebben getrokken.1 6 Dit zou verhuurders aldus in een gunstige
positie brengen.
Het is allereerst de vraag of het redelijk is om de consequenties van art. 39 Fw, ten minste ten aanzien van ‘oude’ huurgaranties, op deze wijze volledig op de banken af te wentelen. Gelet op deze (on)redelijkheid is het verdedigbaar dat
een beroep op een verstrekte bankgarantie in combinatie met
een contragarantie en een depot waardoor de faillissementsboedel wordt geraakt, ontoelaatbaar is voor huurdervingschade. Geredeneerd kan worden dat het gehele samenstel
van bedingen (garantie en contragarantie), onverenigbaar is
met het stelsel van de faillissementswet.1 7
Het is mijns inziens dan ook nog geen uitgemaakte zaak
dat de overwegingen van de Hoge Raad in Romania één op
één doorgetrokken kunnen worden naar de situatie van een
bankgarantie met een contragarantie. In ‘TEP’ overweegt
de Hoge Raad, ten aanzien van een dergelijke situatie, ook
dat “op de huurovereenkomst” van toepassing is hetgeen in
“Aukema q.q.’ is beslist.” Niet uitgesloten is dat de Hoge
Raad in ‘Romania’ met de term “het hier bedoelde contractuele beding” specifiek het oog heeft gehad op een concerngarantie en niet op een bankgarantie met een contragarantie en een depot. Waar het mijns inziens om gaat, is de
vraag of de faillissementsboedel door het inroepen van de
garantie voor huurdervingschade wordt geraakt waardoor,
zoals de Hoge Raad in ‘Aukema q.q.’ heeft overwogen, de
belangenafweging van de wetgever wordt doorbroken. Is dat
niet het geval, zoals bij een concerngarantie waarop ‘Romania’ betrekking heeft, dan is geen sprake van een dergelijke doorbreking. Het doorbreken van de belangenafweging
van de wetgever vindt aldus zijn oorzaak in de contragarantie met het daaraan verbonden depot die op hun beurt verbonden zijn aan de bankgarantie. Het komt mij voor dat een
huurgarantie door een verhuurder (nog steeds) niet kan worden ingeroepen voor huurdervingschade die via een contragarantie en een depot de boedel raakt. Maar, zoals al opgemerkt, ‘Romania’ lijkt op het eerste oog, doordat de Hoge
Raad niet expliciet spreekt over ‘concerngarantie’, ook van
toepassing te zijn op een bankgarantie met contragarantie.
In ieder geval kunnen de banken als ‘vangnet’ trachten om
aanspraken voor huurdervingschade onder oude garanties
te blokkeren door te stellen dat een dergelijk beroep, gelet
op deze nieuwe en voor partijen onvoorziene jurisprudentie,
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of een dergelijk beroep (in alle gevallen) wordt gehonoreerd is uiteraard, gelet op het strenge toetsingskader,
de vraag.
Banken doen er in ieder geval ook verstandig aan om in een
toekomstige huurgarantie op te nemen dat deze geen dekking biedt voor huurdervingschade. Eventueel (dat komt in
de praktijk op hetzelfde neer) kan een bank als voorwaarde
voor uitkering van huurdervingschade bepalen dat de bank
zich daarvoor met succes kan verhalen op de contragarantie en het daarmee samenhangende depot. De Hoge Raad
geeft niet voor niets aan dat, indien de voorwaarden van de
garantie dat toestaan, het niet kunnen verhalen op het depot
een verweermiddel jegens de huurder kan opleveren. In deze
zaak zie ik vooralsnog geen contractuele garantiebepaling
die de moedervennootschap jegens de verhuurder een dergelijk verweermiddel op kan leveren. Het belang van een huur30
HB2014_01.indb 4
Tijdschrift voor Huurrecht
garantie wordt hierdoor beperkt tot de dekking van de huur
tot de huurbeëindigingsdatum.
Iets anders is dat uit ‘Romania’ volgt dat een curator er verstandig aan doet om in een dergelijke situatie niet, zoals in
het verleden gebeurde, alleen de verhuurder aan te spreken,
maar in de toekomst de bank, of de bank samen met de verhuurder.
Punt van aandacht in deze zaak, dat wellicht na verwijzing
nog aan bod zal komen, is de vraag of de concerngarantie
correct is geformuleerd. De verhuurder baseert de garantieaanspraak op het beding in de huurovereenkomst in combinatie met de ROZ voorwaarden waarin de huurder aansprakelijk wordt gehouden voor alle ‘schade’ als gevolg van een
voortijdige huurbeëindiging, ook in geval van een faillissement. Formeel gezien is geen sprake van schade nu de huurovereenkomst regelmatig is geëindigd. De garantie had beter
aldus kunnen luiden dat de moedervennootschap in een dergelijke situatie gehouden is een bedrag te voldoen ter hoogte
van de – zonder die tussentijdse huurbeëindiging – verschuldigde huur, eventueel minus vervangende huurinkomsten.
Dit is een kwestie van uitleg.
‘TEP’
In ‘TEP’ lag de situatie anders. Hier was geen sprake van
een concerngarantie, maar, net als bij ‘Aukema q.q.’, van
een bankgarantie met een contragarantie waarvoor de bank
zich kon verhalen op een depot. Het essentiële verschil met
een concerngarantie is de contragarantie waardoor (na verrekening met het depot), de faillissementsboedel wordt geraakt. De huurder, Autodrome Holding B.V., werd in staat
van faillissement verklaard en de curator beëindigde de
huurovereenkomst. De bank betaalde uit, ook ter zake de
huurdervingschade, en verhaalde zich vervolgens op een
creditsaldo van de gefailleerde huurder bij de bank. Het gerechtshof veroordeelde de verhuurder de onder het bereik
van de bankgarantie ontvangen vergoeding voor huurdervingschade aan de curator te voldoen. De Hoge Raad laat
het arrest van het gerechtshof, onder verwijzing naar ‘Aukema q.q.’, in stand. Dat de transactie als achtergrond een ‘sale
and lease back’ constructie had, maakt dit niet anders. Dat
is naar mijn mening ook terecht. De curatoren hadden, zoals al opgemerkt, de verhuurder en dus niet de bank aangesproken tot betaling. Het arrest van het gerechtshof bleef in
stand. De Hoge Raad oordeelde daartoe in rechtsoverweging
3.4: “Ook op de huurovereenkomst tussen TEP en Autodrome Holding B.V. is hetgeen in het arrest Aukema q.q./UniInvest is beslist, van toepassing.” Wat opvalt is dat de nuancering over de rechtsgeldigheid van het contractuele beding
tussen verhuurder en garantsteller, zoals gebezigd in ‘Romania’, hier ontbreekt.
Conclusie
Met ‘Romania’ en (zij het in mindere mate) ‘TEP’ worden
de consequenties van ‘Aukema q.q.’ voor de praktijk zichtbaar. Er staat nu buiten discussie dat een verhuurder een
16. JOR 2014, 28, randnummer 8.
17. Zie ‘Aukema q.q.’ onder r.o. 3.5.2, laatste zin: “het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden
doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn
geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op
de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.”
Bedrijfsruimte
Nr. 1 januari/februari 2014
13-2-2014 14:56:32
Jurisprudentiebespreking

deugdelijk geformuleerde concerngarantie in beginsel ook
voor huurdervingschade kan inroepen. Dat geeft voor de
praktijk de gewenste duidelijkheid. Indien sprake is van een
uitkering voor huurdervingschade die via een contragarantie
de boedel raakt dan is ‘Aukema q.q.’ van toepassing. De, zoals de Hoge raad het omschrijft, regresvordering van de garantsteller kan dan niet tegen de boedel worden uitgeoefend.
Naar mijn mening kan echter nog discussie worden gevoerd
over de vraag of ‘Romania’ ook het voor verhuurders prettige gevolg heeft dat zij een bankgarantie kunnen inroepen
voor de betaling van huurdervingschade en die uitkering ook
kunnen behouden, terwijl de bank die uitkering vervolgens
als gevolg van ‘Aukema q.q.’ niet via de overeengekomen
contragarantie op een depot kan verhalen. Dit zal ongetwijfeld nog onderwerp van toekomstige jurisprudentie worden.
Te verwachten valt overigens dat in de praktijk geen bank
meer een reguliere1 8 huurgarantie verstrekt die aanspraak
geeft op betaling van huurdervingschade.
E.H.H. Schelhaas1 9
18. Denkbaar is nog wel dat een andere vennootschap dan
de huurder een depot stort hetgeen een bank wellicht
voldoende zekerheid geeft zodat deze wel een dergelijke
garantie verstrekt.
19. Egbert Schelhaas is als advocaat werkzaam bij BANNING
N.V.
Nr. 1 januari/februari 2014
HB2014_01.indb 5
Tijdschrift voor Huurrecht
Bedrijfsruimte
31
13-2-2014 14:56:32