Transcript Overeenkomst van opdracht

Arbeidsovereenkomst, opdrachtovereenkomst en fictief
dienstverband
Een overeenkomst om werk te verrichten valt arbeidsrechtelijk bezien altijd onder een van de
volgende drie vormen:
1. Arbeidsovereenkomst;
2. Aannemingsovereenkomst, of:
3. Opdrachtovereenkomst.
In onze sector zal er vrijwel altijd sprake zijn van ofwel een arbeidsovereenkomst of een
opdrachtovereenkomst. Beide overeenkomsten kunnen ook mondeling gesloten worden.
Schriftelijke vastlegging van afspraken is aan te raden daar het duidelijkheid creëert over de
bedoeling van partijen, (beoogde) vorm van de overeenkomst, einddatum, opzegmogelijkheid,
enzovoorts.
Er zijn daarnaast drie soorten rechtsgebieden waarvoor van belang is waaronder een
overeenkomst te kwalificeren valt, namelijk
1. het belastingrecht (fiscus);
2. het overeenkomstenrecht (kantonrechter) en;
3. het socialezekerheidsrecht (UWV).
Deze terreinen opereren soms los van elkaar en kunnen dus ook op verschillende conclusies
uitkomen. De fiscus kan bijvoorbeeld uit eigen beweging controleren of u een juiste opgaaf
(kwalificatie) heeft gedaan van uw overeenkomsten tot arbeid. Dit is fiscaal gezien van belang
voor de BTW en eventuele af te dragen sociale verzekeringspremies.
Heeft de Belastingdienst een overeenkomst als opdrachtovereenkomst gekwalificeerd dan kan
het nog steeds voorkomen dat een kantonrechter diezelfde overeenkomst wel degelijk als
arbeidsovereenkomst aanmerkt, en daarmee de medewerker bijbehorende rechten toekent.
Voor het overeenkomstenrecht is pas van belang wat u heeft afgesproken in geval een persoon
die arbeid voor u verricht bij de rechter claimt dat hij met uw organisatie een
arbeidsovereenkomst/opdrachtovereenkomst heeft gesloten en u dat betwist. Daarom is het
beter vooraf de risico’s te beperken en zelf een goede inschatting te maken van welke oordelen
een rechter, het UWV of de Belastingdienst zou komen.
Zowel de Belastingdienst als de rechter kijken naar bedoeling van partijen ten tijde van het
sluiten van de overeenkomst maar ook de manier waarop zij in de praktijk invulling aan de
overeenkomst geven.
Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst
Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst en van verzekerde arbeid (voor fiscus en UWV in
verband met loonbelasting en premieplicht), dan moet voldaan zijn aan drie voorwaarden:
a. betaling van loon;
b. de plicht om persoonlijke arbeid te verrichten gedurende een zekere tijd;
c. een gezagsverhouding.
In het Besluit beoordeling dienstbetrekking, gehanteerd voor UWV en Belastingdienst, zijn deze
drie criteria nader uitgewerkt. Met name het criterium ‘gezagsverhouding’ is bepalend voor de
vraag of er in een geval nu sprake is van een arbeids- of een opdrachtovereenkomst. In beide
gevallen zal er een vergoeding worden betaald (dat zou loon kunnen zijn) en in beide gevallen
wordt er arbeid verricht. Of er sprake van een arbeidsovereenkomst hangt af van meerdere
factoren. Genoemde beleidsregels gaan uitgebreid in op die factoren.
ZZP overeenkomst van opdracht
Bij een opdrachtovereenkomst (ZZP/freelance-overeenkomst) hebben de contracterende
partijen bewust niet de bedoeling om een arbeidsovereenkomst af te sluiten. Er mag zoals
gezegd bijvoorbeeld geen gezagsverhouding bestaan.
ZZP’ers dragen in dat geval zelf zorg voor de afdracht van de inkomstenbelasting en sociale
premies. Als de ZZP’er eigenlijk in gezagsverhouding staan tot opdrachtgever, dan kan wel
degelijk sprake zijn van een dienstverband en daarmee premieplicht en plicht om loonbelasting
af te dragen.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
1
VAR WUO: voor fiscus en UWV
Omdat er in de praktijk toch behoefte bestaat aan duidelijkheid bij werkgever/opdrachtnemer
en werknemer/opdrachtnemer zijn de verklaringen arbeidsrelaties (VAR) ingevoerd. Alleen de
VAR WUO (en ook de VAR DGA) geeft de instelling zekerheid dat de opdrachtnemer niet
verzekerd is voor werknemersverzekeringen, er geen loonheffingen behoeven te worden
ingehouden. Dit is alleen anders als de instelling te kwader trouw is en wist dat de
opdrachtnemer niet voldeed aan de voorwaarden die gelden voor een VAR WUO. Voor een VAR
WUO is onder andere van belang dat iemand meerdere opdrachtgevers heeft, zich naar buiten
als zelfstandige presenteert, ondernemersrisico loopt, aansprakelijk is voor schulden. De
instelling moet in ieder geval beschikken over een kopie van de VAR WUO, moet deze in
administratie bewaren en moet letten op de geldigheidsduur (een VAR wordt voor een bepaalde
periode verstrekt). Ook moet de instelling beschikken over een kopie van het legitimatiebewijs.
De houder van de VAR-verklaring moet er dus wel op toezien dat de feiten kloppen met de
gegevens die hij verstrekt heeft aan de fiscus bij de aanvraag van de VAR WUO. De instelling
hoeft dit dus niet actief te controleren, maar mag niet te kwader trouw zijn. De instelling mag
geen gebruik maken van de diensten van iemand met een VAR, terwijl de instelling weet dat
betrokkene niet voldoet aan de voorwaarden (bijvoorbeeld omdat er niet meer opdrachtgevers
zijn).
Geen (geldige) VAR WUO en toch geen arbeidsovereenkomst
Er is vanuit het overeenkomstenrecht sprake van een vermoeden van een arbeidsovereenkomst
als er gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende 20 uren per
maand, arbeid wordt verricht. Wanneer er minder werk wordt verricht dan deze ondergrens
hoeft de overeenkomst dus niet onder de arbeidsovereenkomst gekwalificeerd te worden.
Wanneer een persoon meer dan 20 uur per maand arbeid verricht ontstaat het wettelijk
vermoeden van een arbeidsovereenkomst wordt (idzv art. 7:610a BW). U kunt een dergelijk
rechtsvermoeden nog weerleggen door bijvoorbeeld aan te tonen dat er geen loon verstrekt
wordt of dat er geen gezagsverhouding bestaat en degene die het werk verricht bijvoorbeeld
zelf kan beslissen of en wanneer hij wil werken (andere kenmerken van de
arbeidsovereenkomst).
Juist omdat de risico’s van fiscale naheffingen zo groot zijn als het UWV en fiscus wel een
gezagsverhouding en wel een arbeidsovereenkomst aannemen zal in dit geval toch een VARWUO-verklaring moeten worden ingezet om dit risico zoveel mogelijk te beperken.
Fictief of gelijkgesteld dienstverband
Met het begrip gelijkgestelde of fictief dienstverband wordt veelal gedoeld op de zogenaamde
gelijkgesteldenregeling, van belang in het kader van de sociale zekerheid (premieplicht en
verplichte verzekering voor werknemersverzekeringen). Verzekerd voor
werknemersverzekeringen zijn werknemers, mensen die op grond van een arbeidsovereenkomst
werkzaam zijn en daarvoor loon ontvangen. Zelfstandigen zijn in beginsel uitgesloten van
verplichte verzekeringen, maar er is een groep kleine zelfstandigen die toch gelijkgesteld wordt
aan werknemers. In art 5 besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding
dienstbetrekking wordt beschouwd staat dat wanneer een persoon doorgaans tenminste twee
dagen per week persoonlijke arbeid verricht, dat tenminste 30 dagen doet en daarvoor
tenminste 40% van het minimumloon verdient hij verplicht verzekerd is en gelijkgesteld wordt
aan een werknemer. Als echter duidelijk sprake is van iemand die werkt als zelfstandige
(blijkend uit bijvoorbeeld een VAR-WUO), dan vindt geen gelijkstelling plaats en gaat het dus
niet om een fictief dienstverband.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
2
Conclusie
Kortom, het advies is om bij twijfel gebruik te maken van een VAR-WUO. Als die er niet is, dan
zal aan de hand van de criteria uit het beoordelingskader dienstbetrekking moeten worden
beoordeeld of het een opdracht- of arbeidsovereenkomst is. Dit hangt af van intenties van
partijen, maar ook van manier waarop feitelijk invulling wordt gegeven aan de overeenkomst.
De betrokken ‘werker’ heeft dan mogelijkheden om zich te beroepen op het rechtsvermoeden
van art. 7:610a BW (ten aanzien van het bestaan van een dienstverband) en 7:610b BW (ten
aanzien van de omvang daarvan). De opdrachtgever zal dan moeten zorgen dat dit
rechtsvermoeden wordt weerlegd en aantonen dat hij geen werkgever is.
Als rechtsvermoeden niet weerlegd kan worden, dan is er premieplicht en moet loonbelasting
worden betaald. Als niet voldaan wordt aan eisen van arbeidsovereenkomst, dan kan er nog wel
sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking, van belang voor de verzekeringsplicht. De eisen
die daarvoor gelden zijn in het bovenstaande aangegeven. Ook dan geldt dat van gelijkgestelde
of fictieve dienstbetrekking geen sprake is als kan worden aangetoond dat het gaat om
werkzaamheden als zelfstandige.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
3
Overeenkomst van opdracht
- MODEL -
Ondergetekenden:
<naam van volksuniversiteit> , gevestigd te <vestigingsplaats, adres en postcode>,
in rechte vertegenwoordigd door haar directeur, <de heer/mevrouw, initialen en achternaam>,
hierna te noemen: “opdrachtgever”,
en
<de heer/mevrouw, initialen en achternaam>, BSN <burgerservicenummer>, geboren te <geboorteplaats> op
< geboortedatum>, thans wonende te <plaats, adres en postcode>, hierna te noemen: “opdrachtnemer”;
Verklaren:
 Opdrachtgever is een volksuniversiteit die in haar verzorgingsgebied cursussen aanbied in de ruimste zin
van het woord verzorgt ten behoeve van cursisten. Voor tijdelijke of specifieke activiteiten dan wel om
schommelingen in menskracht te ondervangen, kan opdrachtgever besluiten daarvoor zelfstandige
ondernemers in te schakelen.
 Opdrachtnemer treedt op als zelfstandig ondernemer en beschikt over een geldige VAR-WUO (Verklaring
Arbeidsrelatie – Winst uit onderneming) . Opdrachtgever heeft ten behoeve van zijn administratie een
kopie van bedoelde VAR-WUO ontvangen, evenals een kopie van het identiteitsbewijs van
opdrachtnemer.
 Opdrachtnemer verklaart dat hij/zij als zelfstandig ondernemer in het lopende kalenderjaar voor tenminste
drie opdrachtgevers werkzaamheden verricht, dan wel dat hij/zij minder dan 50 procent van zijn/haar
activiteiten ten behoeve van opdrachtgever verricht dan wel dat minder dan 50 procent van zijn/haar
activiteiten op opdrachtgever betrekking heeft.
 opdrachtgever en opdrachtnemer hebben uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om terzake een
arbeidsovereenkomst te sluiten
 Opdrachtnemer zal ten behoeve van opdrachtgever geheel zelfstandig werkzaamheden verrichten. In
overleg met opdrachtgever kunnen de overeengekomen werkzaamheden bij ontstentenis van
opdrachtnemer door derden worden uitgevoerd. Opdrachtnemer zal de overeengekomen werkzaamheden
op freelance basis uitvoeren onder de navolgende voorwaarden:
Zijn overeengekomen:
Artikel 1 – Arbeidsrelatie
Opdrachtnemer verricht de overeengekomen werkzaamheden als zelfstandig ondernemer. De overlegde VARWUO komt in de beschrijving van werkzaamheden overeen met de werkzaamheden die opdrachtnemer voor
opdrachtgever verricht (zoals vervat in artikel 3) en is geldig voor het tijdvak waarin de werkzaamheden
worden verricht.
Opdrachtgever is derhalve gevrijwaard van inhouding en afdracht van loonheffing, premies
volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen. Opdrachtnemer is niet verzekerd voor de
werknemersverzekeringen en ontleent aan deze overeenkomst van opdracht geen uitkeringsrechten.
Artikel 2 – Duur
De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de duur van de overeengekomen
werkzaamheden. Ingeval de geldigheid van de VAR-WUO verstrijkt voordat de opdracht is geëindigd, dient
opdrachtnemer tijdig een nieuwe geldige VAR-WUO te overleggen aan opdrachtgever. Door het enkele feit
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
4
van het ontbreken van een geldige VAR-WUO die is toegesneden op de
te verrichten werkzaamheden als genoemd in artikel 3, eindigt de overeenkomst van opdracht. Opdrachtgever
is in dat geval niet behouden tot compensatie of schadevergoeding.
Artikel 3 – Overeengekomen werkzaamheden
De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit:
<opsomming>
<opsomming>
<opsomming>
Artikel 4 – Uitvoering
Opdrachtnemer voert de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig uit. Opdrachtnemer heeft de
artistieke leiding en bepaalt de inhoud van de cursus. Het staat opdrachtnemer vrij om het overeengekomen
resultaat naar eigen inzicht te verwezenlijken binnen de kaders van de overeenkomst. Van opdrachtnemer
wordt verwacht dat cursussen voldoen aan de door opdrachtgever gehanteerde kwaliteitskaders.
Opdrachtnemer verklaart hiermee bekend te zijn.
Artikel 5 – Vervanging
Opdrachtnemer kan de afgesproken werkzaamheden deels of geheel door een ander laten verrichten.
Overmacht daargelaten licht opdrachtnemer opdrachtgever hierover bij de eerste gelegenheid in.
Opdrachtnemer dient zich ervan te vergewissen dat de vervanger tenminste beschikt over een vakdiploma
voor het betreffende vakgebied dan wel beschikt over aantoonbare ervaring. Opdrachtgever kan een
vervanger weigeren indien deze niet voldoet aan deze vereisten of aan de overeengekomen kwaliteitskaders.
Opdrachtnemer blijft jegens opdrachtgever te allen tijde aansprakelijk voor het overeengekomen resultaat.
Artikel 6 – Gebruik van eigendommen
Opdrachtnemer staat garant voor een oordeelkundig gebruik van eigendommen van opdrachtgever en de aan
hem/haar toevertrouwde zaken, zoals de sleutel van het gebouw of leslokaal. Bij vervanging dient
opdrachtnemer op dezelfde wijze garant te staan voor gebruik door zijn/haar vervanger. Schade door
nalatigheid of onoordeelkundig gebruik kan verhaald worden op opdrachtnemer.
Indien dit door partijen noodzakelijk of wenselijk wordt geoordeeld, zorgt opdrachtgever voor een veilige en
afgesloten opslag van eigendommen van opdrachtnemer. Opdrachtgever brengt hiervoor geen kosten in
rekening. Opdrachtgever draagt binnen zijn locatie zorg voor de eigendommen van opdrachtnemer zoals een
goed huisvader betaamt. Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van
opdrachtnemer wanneer die schade wordt veroorzaakt tijdens de uitoefening van de overeengekomen
werkzaamheden.
Artikel 7 – Plaats van de werkzaamheden
De werkzaamheden zullen in de regel plaatsvinden te <adres>.
Artikel 8 – Honorarium
Het honorarium van opdrachtnemer bedraagt € <bedrag> <exclusief/ inclusief> btw per lesuur. In dit
honorarium zijn begrepen de tijd voor lesvoorbereiding, overleg met de opdrachtgever of diens
vertegenwoordiger, oudercontacten en presentaties. De in het kader van de opdracht door opdrachtnemer in
redelijkheid gemaakte materiaal- en reiskosten worden afzonderlijk en gespecificeerd in rekening gebracht op
basis van onderliggende nota’s en specificaties. Opdrachtnemer stuurt opdrachtgever
<wekelijks/maandelijks> een gespecificeerde factuur ter zake van het honorarium en onkosten. Het
honorarium en onkosten worden – ook in geval van vervanging – slechts betaald aan opdrachtnemer.
Artikel 9 – Ziekte of verhindering
Bij ziekte of verhindering van opdrachtnemer dient opdrachtnemer zelf voor vervanging te zorgen.
Opdrachtgever wordt hierover bij de eerste gelegenheid ingelicht. Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
5
voor schade die ontstaat als gevolg van het onvoldoende tijdig doorgeven
van ziekte of verhindering. Bij ziekte of verhindering van opdrachtnemer vindt geen betaling van honorarium
en onkosten plaats indien de werkzaamheden geen doorgang vinden omdat opdrachtnemer geen vervanging
heeft gevonden dan wel de vervanger niet voldoet aan de vooraf door opdrachtgever en opdrachtnemer
overeengekomen objectieve maatstaven. Bij ziekte van opdrachtnemer of diens vervanger dan wel bij
weigering van de vervanging conform artikel 5, zal de opdrachtnemer de werkzaamheden zo snel mogelijk op
een nader overeen te komen moment alsnog nakomen.
Artikel 10 – Geheimhouding
Opdrachtnemer verklaart alle vertrouwelijke informatie van opdrachtgever, waaronder de bedrijfsgegevens en
financiële en technische gegevens, waaronder hij/zij uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden de
beschikking heeft gekregen geheim te houden, alsmede de naam van opdrachtgever niet op enigerlei wijze
voor reclamedoeleinden te zullen gebruiken. Een en ander op straffe van een direct opeisbare, niet voor
rechterlijke matiging vatbare boete ten behoeve van opdrachtgever van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro)
exclusief incassokosten en wettelijke rente, voor het enkele feit van de overtreding en € 1.000 (zegge:
éénduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt.
Artikel 11 – Relatiebeding
Het is opdrachtnemer niet toegestaan tijdens of na afloop van de werkzaamheden cursisten van opdrachtgever
te werven voor de eigen onderneming. Bij overtreding van dit verbod is opdrachtnemer jegens opdrachtgever
een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 5.000 (zegge: vijfduizend
euro) verschuldigd voor het enkele feit der overtreding en € 1.000 (zegge: éénduizend euro) voor iedere dag
of gedeelte daarvan dat de opdrachtnemer in overtreding is. Alsdan zijn tevens de gerechtelijke en
buitengerechtelijke kosten voor rekening van de opdrachtnemer. De hiervoor genoemde boete laat onverlet de
gehoudenheid van de opdrachtnemer tot betaling van een volledige schadevergoeding aan opdrachtgever
indien de schade meer mocht belopen dan gemeld boetebedrag.
Artikel 12 – Vertegenwoordiging
Opdrachtnemer kan opdrachtgever niet binden aan derden evenmin als opdrachtnemer derden aan
opdrachtgever kan verbinden zonder voorafgaande toestemming van persoon die opdrachtgever in rechte
vertegenwoordigt.
Artikel 13 – Aansprakelijkheid
Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die hij/zij mocht veroorzaken aan opdrachtgever of aan derden
bij de uitoefening van de werkzaamheden voor opdrachtgever, indien de schade een gevolg is van opzet of
bewuste roekeloosheid.
Artikel 14 Intellectueel eigendom
Alle rechten met betrekking tot producten van de geest, die opdrachtnemer in het kader van de overeenkomst
ontwikkelt of gebruikt, waaronder begrepen <………… > komen toe aan opdrachtgever voor zover deze niet
reeds aan derden toebehoren.’
Artikel 154 – Algemene voorwaarden
Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van opdrachtgever van toepassing. De toepassing van
algemene en/of leveringsvoorwaarden van opdrachtnemer wordt hiermee uitgesloten. De algemene
voorwaarden van opdrachtgever zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel <naam> te <plaats> onder
nummer <nummer>.
Artikel 16 – Opzegging
Ieder der partijen kan deze overeenkomst terstond ontbinden zonder gerechtelijke tussenkomst, uiteraard met
inachtneming van de bepalingen van deze overeenkomst.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
6
Artikel 17 – Toepasselijk recht/ bevoegde rechter
Partijen verklaren dat op deze overeenkomst het Nederlandse recht van toepassing is. Alle geschillen
betreffende deze overeenkomst zijn in eerste instantie onderworpen aan de uitspraak van de bevoegde rechter
in het arrondissement waarbinnen de statutaire vestigingsplaats van opdrachtgever is gelegen.
Aldus overeengekomen en in tweevoud opgemaakt en ondertekend te <plaats>, <datum>.
<naam>
Opdrachtgever
Paraaf opdrachtgever:
<naam>
Opdrachtnemer
Paraaf opdrachtnemer:
7