Transcript Download - Ars Aequi

OPM. KATERN 72
17-02-2005
16:18
Pagina 3631
Rechtsgeschiedenis
Varia
Rechtsgeschiedenis
Prof.mr. J.H.A. Lokin
In Nijmegen verschenen twee proefschriften van
heel verschillende aard. Mevr. D.A.J. Overdijk
schreef een proefschrift dat de titel draagt: De gewoonte is de beste uitleg van de wet. Deze titel
deed een ander werk vermoeden dan het resultaat van de onderzoekingen van de promovenda
bleek te zijn. De zin ziet in de regel op de gewoonte als wegwijzer bij de inhoudelijke uitlegging van het geschreven recht. Het onderzoek
van mevr. Overdijk gaat echter over de invloed
van het Hof van Gelre en Zutphen op de rechtspleging in criminele zaken in het Kwartier van
Nijmegen in de zeventiende en achttiende eeuw.
Deze invloed was gelegen in een goedkeuringsof approbatierecht dat het Hof had wanneer er
in criminele zaken een eindvonnis was geveld.
Vóór de uitspraak en tenuitvoerlegging moesten
deze vonnissen ter goedkeuring aan het Hof worden voorgelegd. Voor tussenvonnissen waarin
tortuur werd opgelegd gold dezelfde regel. Dit
approbatierecht gaf het Hof de kans de vonnissen van de lagere rechters te beïnvloeden. Helaas
is die invloed op de inhoud van de oordelen niet
groot geweest, niet zo groot althans dat er van
een afwijkende rechtsontwikkeling kan worden
gesproken; aan de bestaande literatuur zou daarom weinig substantieels worden toegevoegd, zo
blijkt uit de inleiding van het boek. Gelukkig levert het strafprocesrecht genoeg stof tot onderzoek op. Het werk bestaat uit drie onderdelen:
eerst een achtergrondoverzicht van instanties en
personen die in het strafproces een rol spelen en
een opsomming van de rechtsbronnen. Deel twee
behandelt de loop van de strafrechtsprocedure,
deel drie de ontwikkeling van het approbatierecht en de conflicten die rondom dit recht zijn
ontstaan. Het resultaat is weergegeven in een
fraai uitgegeven boek, waarvan de titel ook na
kennisneming van de inhoud wat raadselachtig
blijft.
Van geheel andere aard is de tweedelige studie
over het woord dolus, waarop L.J. ter Beek op
31 mei jl. promoveerde. Een semantisch-juridische studie wordt het in de ondertitel genoemd.
Het proefschrift bestaat uit twee delen en beslaat
ongeveer veertienhonderd (!) bladzijden. Alle
teksten uit de oudheid waarin de woorden dolus
en dolosus voorkomen zijn verzameld, geïnventariseerd en naar hun herkomst in drie categorieën onderscheiden: klassiek, christelijk en juridisch. Nadat de auteur zich in de hoofdstukken
I tot en met III heeft beziggehouden met de betekenissen van het woord dolus en het heeft afgezet tegen verschillende synoniemen en antoniemen, begint in hoofdstuk IV het uitvoerige
onderzoek naar de dolus in de juridische teksten,
natuurlijk vooral in die passages waarin hij gekleed gaat in het juridische gewaad van de actio
de dolo en de exceptio doli. De betekenisverschuivingen die het woord in de loop der tijden
heeft ondergaan, worden aan de hand van een
indeling in zeven tijdvakken uit de doeken gedaan.
Het werk is meer een naslagwerk dan een betoog en zal als zodanig de jurist goede diensten
kunnen bewijzen. Met instemming las ik het vernietigende oordeel van de auteur over de interpolatiekritiek, door hem bestempeld als ‘het
droevige dieptepunt van een wetenschappelijk
onverantwoorde werkwijze. In de Romanistiek
krioelt het van de ongeverifieerde thesen en foutieve veronderstellingen die desalniettemin gemeengoed zijn geworden’ enz. Pas in de laatste
tijd raakt men van de onvruchtbaarheid van deze werkwijze en vooral van de schade die zij heeft
aangericht doordrongen, aldus de auteur, die
pleit voor een aansluiting aan de wetenschappelijk zuivere methode van exegese zoals zij aan het
einde van de vorige eeuw werd beoefend door
onder andere Theodor Mommsen. De auteur
komt met dit oordeel tot dezelfde conclusie als
die waartoe de classicus-filoloog en kenner van
het laat-Latijn H.L.W. Nelson geraakte in zijn
boek Ueberlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones (1981), merkwaardigerwijs niet genoemd in de meer dan honderd bladzijden tellende literatuurlijst aan het einde van Ter Beeks
boek.
Het laatste aan te kondigen proefschrift is in
Rotterdam verdedigd door G.P. van Nifterik en
is getiteld Vorst tussen volk en wet. Het handelt
over het werk van Fernando Vázquez (15121569), die in de bij het proefschrift gevoegde stelling 2 ‘geen groots theoreticus’ wordt genoemd.
Vázquez heeft een verzameling strijdpunten uit
KATERN 72
3631
OPM. KATERN 72
17-02-2005
16:18
Pagina 3632
Rechtssociologie
de juridische theorie en praktijk het licht doen
zien, controversiae illustres. Daarin bepleit hij
voor zijn tijd revolutionaire standpunten en de
auteur gaat in zijn onderzoek na of moderne,
niet door Vázquez als zodanig geformuleerde begrippen als volkssoevereiniteit en rechtsstaat in
deze Controversiae zijn terug te vinden. Vázquez
verdedigde namelijk de opvatting dat van nature de mensen gelijk zijn en dat elke vrijheidsbeperking en elke ongelijkheid daarom een legitimatie behoeft. Die legitimatie moet ook en met
name voor de vorst gelden die boven de mensen
is aangesteld en daardoor aan hen ongelijk is. De
vorst ontleent zijn macht namelijk niet rechtstreeks aan God, maar aan de mensen zelf die er
mee instemmen onder de heerschappij van de
vorst te leven. Hij regeert met andere woorden
niet krachtens ‘eigen’ recht, maar op basis van
een mandaat van het volk. Gevolg is dat alles
wat de vorst doet, moet geschieden in het belang
en ten behoeve van het volk. De denkbeelden
klinken de onbevangen lezer allemaal modern in
de oren, dat wil zeggen stammend uit het tijdperk der Verlichting en het is daarom verrassend
ze bij een zestiende-eeuws schrijver geformuleerd
te zien. Hoewel de auteur tot de conclusie komt
dat de moderne idee van de rechtsstaat te weinig
in de betogen van Vázquez is terug te vinden, is
hij van mening dat zij (die betogen) wel degelijk
te baat kunnen worden genomen door een het
volk vertegenwoordigende instantie of persoon
om de vrijheid van het volk tegenover de vorst
(de overheid) te handhaven en zonodig op te eisen. Het boek van Van Nifterik is helder geschreven in een toegankelijke taal. Het zal bij de
studenten die geïnteresseerd zijn in staatsrechtelijke theorieën zeker in de smaak vallen.
Rechtssociologie
Prof.mr. B.P. Sloot
Amerikaanse toestanden?
Moet de Nederlandse advocatuur de ruimte krijgen om met cliënten de afspraak te maken dat zij
slechts in geval van een juridische overwinning
de cliënt een rekening zullen sturen (‘no cure, no
pay’)? Moet de Nederlandse advocaat net zoals
zijn Amerikaanse confrère met cliënten kunnen
afspreken dat het honorarium zal bestaan uit een
van tevoren overeengekomen percentage van de
3632
KATERN 72
mogelijke opbrengst van een rechtsgeding (‘quota pars litis’)? Over deze vragen wordt de laatste
maanden druk en heftig gediscussieerd. Mijn indruk is dat de tegenstanders van deze wijze van
honorering de sterkste argumenten hebben en
het pleit lijken te winnen. Zij wijzen daarbij met
graagte op de ‘Amerikaanse toestanden’ die we
over ons zouden afroepen als de weg van de contingent-fee (quota pars litis) wordt ingeslagen.
Het is opmerkelijk dat zij daarbij nauwelijks een
beroep doen op empirische onderzoeksgegevens
om hun argumenten te onderbouwen. Want over
die vermeende ‘Amerikaanse (wan)toestanden’
zijn wel degelijk de nodige gegevens beschikbaar.
Bovendien is ook in de Verenigde Staten contingent-fee allesbehalve onomstreden.
Een goed voorbeeld biedt een recent artikel in
het wetenschappelijk tijdschrift van de machtige
American Bar Association, Law & Social Inquiry (vol. 23, nr. 4, pp. 795-823) getiteld ‘Contingent-Fee Lawyers and Their Clients: Settlement Expectations, Settlement Realities, and Issues of Control in the Lawyer-Client Relationship’ van de hoogleraar recht en politicologie
Herbert M. Kritzer. De auteur plaatst het vraagstuk van de contingent-fee in het bredere thema
van de machtsrelatie tussen advocaten en hun
cliënten. Dit vraagstuk werd 25 jaar geleden
voor het eerst duidelijk geformuleerd in de studie van Douglas E. Rosenthal: Lawyer and
Client: Who’s in Charge? (New York, 1974). De
centrale vraag is of advocaten hun kennis en positie misbruiken om cliënten te overheersen of
zijn cliënten in staat zodanige invloed op hun advocaten uit te oefenen dat de dienstverlening van
de advocaat overeenkomt met de belangen van
de cliënten? De onderliggende idee hierbij is dat
de belangen van advocaat en cliënt vaak met elkaar in conflict kunnen zijn en dat een advocaat
soms beslissingen neemt, die een goed geïnformeerde cliënt zou verwerpen. Het resultaat van
25 jaar hoofdzakelijk Amerikaans onderzoek
overziend, komt Kritzer tot het genuanceerde
oordeel dat weliswaar de meeste, maar niet alle,
studies aantonen dat advocaten de relatie met
hun cliënten domineren. Overigens kwam ook
Rosenthal al tot een soortgelijke conclusie. Hij
constateerde dat de advocaten weliswaar doorgaans ‘in charge’ zijn, maar dat advocaten met
actieve, mondige cliënten de relatie minder naar
hun hand zetten. Kritzer constateert op basis van
nadien verricht onderzoek ook hier weer de nodige variatie. Zo blijken advocaten met een prak-