Transcript Materialnoprawne przepisy ustawy o ochronie konkurencji i

Materialnoprawne przepisy ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów: postulaty
modyfikacji oraz refleksje de lege ferenda
Znowelizowana ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów – najważniejsze
zmiany i kierunki dalszej modernizacji
- konferencja CARS, Warszawa, 19.01.2015
1
Wprowadzenie
• Nowela z czerwca 2014 objęła w zasadzie wyłącznie
przepisy proceduralne. Nieprzypadkowo
• „Unijny gorset normatywny” wyznacza ramy
(konstrukcję) krajowych przepisów materialnego prawa
konkurencji (art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003)
• Nie wyklucza to wprowadzenia zmian uzupełniających
lub precyzujących przepisy ustawy; każdorazowo
przedmiotem – co najmniej - dyskusji może być treść
także przepisów kształtowanych pod mocnym
wpływem rozwiązań unijnych (czyli reguł konkurencji z
art. 6 i 9 uokk)
2
Definicja przedsiębiorcy
• SN, intepretując art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k. uznał, że antymonopolowa
swym zakresem nie obejmuje każdej działalności Skarbu Państwa oraz
jednostek budżetowych, nawet jeśli działalność ta jest „relewantna
rynkowo” (wyrok z 15.10.2014, III SK 61/13)
• Czy dokonana przez SN interpretacja art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k. jest
spójna jest z generalnym celem uokk czyli zapobieganiu wszelkich
zakłóceń konkurencji tj. powodowanych przez zachowania
podmiotów, niezależnie od ich statusu formalno-organizacyjnego?
• Rozważenie odejścia od pojęcia „użyteczności publicznej” w art. 4
pkt 1 lit. a uokk? (zob. czeską lub estońską ustawę o ochronie
konkurencji)
3
Porozumienia antykonkurencyjne (RPM)
• RPM mogą – w zależności od okoliczności – wywierać różnoraki
wpływ (pozytywny i negatywny) na konkurencję
• Nieprawidłowa jest reguła (interpretacyjna) uznająca każdy
przypadek RPM jako porozumienie zakazane ze względu na cel w
rozumieniu art. 6 ust. 1 u.o.k.k. (wyr. SN z 21.11.2011, III SK 21/11);
de facto zakaz per se zdatny jest powodować fałszywe pozytywy;
brak spełnienia meta-reguły uzasadniającej taki zakaz wobec
wszystkich RPM (dostrzeżono to w sprawie Leegin 2007)
• Do rozważenia de lege ferenda: objęcie zakresem zastosowania
reguły de minims RPM (patrz też pkt 4 in fine zawiadomienia Komisji de minimis z
2014 i próg 5% - także dla porozumień zakazanych by object) i/lub ustanowienie
przesłanek kwalifikacji RPM jako zakazanych by object (pomocniczo
okoliczności ze sprawy Leegin: ile podmiotów stosuje RPM? Kto je
zainicjował? Czy dostawca/dystrybutor ma pozycję dominującą?)
4
Porozumienia antykonkurencyjne: skrócenie
klauzuli generalnej zakazu?
• Do rozważania jest usunięcie z jej treści takich zwrotów jak
„wyeliminowanie” oraz „naruszenie w inny sposób” jako mających
określać negatywny wpływ porozumienia na konkurencję.
1) Brak posługiwania się w pozostałych przepisach ustawy (poza art. 8
ust. 1 kpt 4 u.o.k.k. – który ma szczególny charakter jednej z
przesłanek wyłączenia indywidulanego) ww. zwrotami a
używaniem jedynie zwrotu „ograniczenie konkurencji” (także w
doktrynie i orzecznictwie orz praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK)
2) Pojęcie ograniczenia konkurencji obejmuje swym zakresem stan
wyeliminowania konkurencji; niejasna relacja w stosunku do
wieloznacznego zwrotu „naruszenia w inny sposób” konkurencji
3) Dla naruszenia art. 6 ust. 1 u.o.k.k. bez znaczenia prawnego jest,
czy dane porozumienie „tylko” ogranicza konkurencję, czy też ją
„aż” eliminuje względnie w inny sposób narusza/zakłóca
5
Porozumienia antykonkurencyjne:
skrócenie katalogu przykładów?
• Cel zamieszczenia w ustawie katalogu przykładowych zachowań:
zwiększenie pewności prawnej po stronie adresatów zakazu
zwłaszcza przez „odzwierciedlenie” rzeczywistości rynkowej
• Czy tzw. porozumienia dyskryminacyjne, a tym bardziej tzw.
porozumienia sprzedaży wiązanej (art. 6 ust. 1 pkt 4 i 5 uokk) w
praktyce stanowią przejaw „typowego” porozumienia
antykonkurencyjnego? Takie zachowania - jako zakazane przez
uokk – to domena dominantów
• Zdatność konstrukcji z art. 6 ust. 1 pkt 4 uokk do wprowadzania
w błąd przedsiębiorców co do zakresu zakazanego zachowania
(tj. że zakazem antymonopolowym objęta jest także
indywidualna sprzedaż wiązana stosowana przez niedominanta)
6
NPD: rekonstrukcja domniemania
dominacji rynkowej ?
• Choć nie ma zachodzić wątpliwości, iż stwierdzenie
posiadania pozycji dominującej nie powinno
następować wyłącznie na podstawie wielkości udziału
rynkowego, to jednak nadal wydawane są decyzje, w
których taka metodyka jest stosowana
• Do rozważenia: rekonstrukcja domniemania pozycji
dominującej (art. 4 pkt 10 zd.2 uokk) z
„pozytywnego” na „negatywne” (jak. np. Komisja w
wytycznych dot. nadużyć wykluczających lub
niektórych przepisach prawa krajowego)
7
NPD: czy zwrot „skuteczna”
konkurencja jest potrzebny?
• Artykuł 4 pkt 10 zd.1 uokk to jedyny przepis z całej ustawy w
którym pojawia się zwrot „skuteczna” konkurencja. Jakie jest
tego uzasadnienie – zwłaszcza w kontekście (jak się wydaje)
tożsamości przedmiotu ochrony przez zakaz praktyk
antykonkurencyjnych (także art. 6 uokk) i kontroli koncentracji;
art. 1 ust. 1 uokk jako punkt odniesienia
• „Przeklejenie” do treści samej ustawy formuły z wyroku United
Brands z 1978; czy słuszne?
• Postulat rezygnacji z tego zwrotu nie oznacza podważenia zasadności,
iż konkurencja podlegająca ochronie w interesie publicznym powinna
być skuteczna; niekoniecznie musi to być ujęte w treści samej ustawy
(względy spójności analityczno-aksjologicznej)
8
NPD: zmiana treści art. 9 ust. 2 zd.1 uokk
• Zawarty w przepisie tym kategoryczne sformułowanie
„nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności
na (…)”, wskazuje iż każdy z przykładów zachowań
wymienionych w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 u.o.k.k. narusza uokk,
jak tylko spełnione zostały przedmiotowe przesłanki danego
zachowania („typu nadużycia”)
• To wadliwa konstrukcja: nie zawsze spełnienie tych
przesłanek oznacza naruszenie interesu publicznego i tym
samym zakazu z art. 9 ust. 1 uokk; potwierdza to
judykatura; brak nadużyć per se – doktryna UE i PL
• Art. 102 zd.1 TFUE posługuje się neutralnym pojęciem, iż
dane nadużycie „może polegać w szczególności na…”
9
NPD: obiektywne uzasadnienie jako
przesłanka ustawowa?
• Zakaz z art. 9 uokk jest formalnie bezwzględny (brak
ustawowego wyłączenia); poza art. 3 uokk
• W orzecznictwie SN powszechnie się akceptuje, iż zachowanie
dominanta nie może uznane za nadużycie jeśli jest obiektywnie
uzasadnione (zob. np. III SK 30/07, III SK 9/08 oraz przede wszystkim
III SK 28/12: „ogólnymi przesłankami zastosowania zakazu
nadużywania pozycji dominującej w aspekcie przedmiotowym są (…)
brak uzasadnienia dla zakwestionowanego zachowania”]
• Jak interpretować takie orzecznictwo? Jako argument de
lege ferenda (za nadaniem normatywnego charakteru
przesłance braku uzasadnienia) czy też jako zachowanie
stanu jaki jest de lege lata
10
NPD: „narzucenie” czy „stosowanie” cen
rażąco niskich?
• Artykuł 9 ust. 2 pkt 1 uokk przesłankę „narzucania” odnosi do
wszystkich przypadków cen nieuczciwych, w tym do nazwanych
w nim cen nadmiernie wygórowanych i cen rażąco niskich
• Problematyczność przesłanki narzucania w odniesieniu
do ingerowania w drapieżnictwo cenowe (na mocy art. 9
ust. 2 pkt 1 uokk); wyrok SN z 19.08.2009 r., III SK 5/09
[„nie można narzucić nieuczciwej ceny konkurentowi (nie będącemu
jednocześnie nabywcą towarów dominanta), w ten sposób, że stosując
określoną cenę zmusza się go do wprowadzenia innej ceny na własne
towary, tak by móc sprostać konkurencji ze strony dominanta”]
• Postulat przeredagowania art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk (np.
przez wprowadzenie neutralnego pojęcia „stosowania”
danej ceny nieuczciwej)
11
NPD: czy przesłanka „uzyskania nieuzasadnionych
korzyści” jest aksjologicznie prawidłowa?
• Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 6 uokk nadużycie pozycji dominującej
może polegać na (1) narzucaniu przez dominanta (2) uciążliwych
warunków umownych (3) przynoszących mu nieuzasadnione korzyści.
• O ile celem (jednym z celów) zakazu nadużyć eksploatacyjnych ma
być ochrona kontrahentów/klientów dominant przez wszystkim,
wątpliwe staje się trzecia przesłanka z ww. przepisu; przecież
wyzysk ów materializuje się już w razie spełnienia przesłanki
„narzucenia” oraz przesłanki „uciążliwości
• W praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK organ ów ostatnio coraz
częściej powołuje się na art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk jako podstawę
dopuszczenia się nadużycia wykluczającego (przepis ten zawiera
„tylko” dwie przesłanki: „narzucania” oraz „nieuczciwości”
12
Zbiorowe interesy konsumentów
• Do rozważenia jest modyfikacja treści
definicji praktyki naruszającej zbiorowe
interesy konsumentów (art. 24 ust. 2 uokk)
poprzez dodanie słowa „zaniechanie” lub
zastąpienie słowa „działanie” zwrotem
„zachowanie”.
13
Kontrola koncentracji
W doktrynie proponuje się następujące modyfikacje
w obszarze materialnego prawa kontroli koncentracji
przedsiębiorców:
- zmiana tytułu działu ustawy dotyczącego
koncentracji
- wprowadzenie definicji legalnej koncentracji
- zawężenie zakresu przedmiotowego
koncentracji mającej postać joint venture.
14
Dziękuje za uwagę.
dr hab. Konrad Kohutek
Profesor Krakowskiej Akademii
im. A. Frycza-Modrzewskiego
www.kohutek.pl
[email protected]
15